西安大明宫建材实业集团与西安市大明宫街道办事处合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2017）最高法民终381号

上诉人（原审被告、反诉原告）：西安大明宫建材实业(集团)有限公司。住所地：陕西省西安市太华北路甲字88号。

法定代表人：席有良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：柳新蓉，女，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：李松林，陕西博硕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安市未央区大明宫街道办事处。住所地：陕西省西安市未央区凤城一路东段。

负责人：李子阳，该办事处主任。

委托诉讼代理人：辛建雄，男，该办事处副主任。

委托诉讼代理人：呼东红，北京市中兆（西安）律师事务所律师。

上诉人西安大明宫建材实业（集团）有限公司（以下简称大明宫公司）因与被上诉人西安市未央区大明宫街道办事处（以下简称大明宫街道办）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2016）陕民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

大明宫公司的上诉请求：1.撤销（2016）陕民初23号民事判决第二项，改判大明宫公司向大明宫街道办交付“大明宫?逸居”商业用房552.8㎡；2.撤销（2016）陕民初23号民事判决第三项，改判大明宫公司给付大明宫街道办“大明宫?逸居”不能交付部分房屋折价款17043082.96元；3.双方合理分担一审、二审诉讼费用。

事实和理由：1.本案发生的根源是合同约定的建设方案与经审批的实际建设方案不一致，原合同约定无法履行。审批后建设的商业用房、办公用房实际建筑面积小于合同约定，住宅用房实际建筑面积超出合同约定，没有办公用房。2.一审法院应当结合造成实际建筑面积与约定不符的责任定案，仅以当事人缔约时对交付房屋面积约定明确，对风险应当能够预见为由，认定大明宫公司应当按照约定交付房屋错误。房屋建筑面积减少的原因在于规划变更，一审法院以大明宫公司在规划变更后未与大明宫街道办协商，擅自销售获利为由，认定大明宫公司存在过错，因果关系倒置。3.一审判决认定规划建筑面积未获审批的全部责任在于大明宫公司错误。涉案《房地产联合开发合同》所约定的建设方案没有建设工程规划许可的基础内容，是导致合同约定的建设方案无法实施的根源。4.双方签订《房地产联合开发合同》时，没有办理建设工程规划许可手续，双方约定交付的建筑面积是基于双方的主观想象。因国家政策调整，建设主体由大明宫街道办变更为大明宫公司，办理建设工程规划许可手续时，审批的建设方案与约定的方案不同。该等变化系不属于商业变化的客观情况的改变，并非当事人所能预料。一审法院应当依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定，据实变更大明宫公司应当交付的房屋面积。5.大明宫公司提出按照约定比例据实调整大明宫公司应当交付的房屋面积，符合公平原则，应予支持。6.大明宫公司对价格进行协商，并未认可按合同约定的面积交付房屋。双方协商的商业用房单价33192.94元/㎡是指一层商业用房的单价。一审判决在计算房屋折抵价款时，未考虑商业用房的一、二层面积和价格差异，计算的折价款明显过高。

大明宫街道办辩称：大明宫公司陈述的基本案情不真实，提出的上诉理由不成立。涉案《房地产联合开发合同》和《转让协议》合法有效，大明宫公司应当依据合同约定，履行交付5000㎡房屋的义务。大明宫公司取得土地使用权后，不顾对方的利益，单方申报使其利益最大化的建设方案，还将应当交付的房屋恶意抛售，故意制造无房可交的现状。基于该现状，大明宫街道办同意大明宫公司对应当交付的房屋全部合理折价交付。

大明宫街道办向一审法院起诉请求：1.判令大明宫公司支付宗地转让款1108万元及至实际给付日止的利息（计算至2015年2月14日的利息为256万元）；2.判令大明宫公司交付凤城一路边裙楼一层、二层商业用房2000㎡，东边办公室一层、二层1000㎡，南边商住楼裙楼以上住宅房2000㎡，并协助大明宫街道办办理房屋产权证；或给付房屋折价款11940万元；3.大明宫公司承担全部诉讼费用。

大明宫公司向一审法院提出反诉请求：1.判令大明宫街道办返还代垫费用9948062元；2.反诉费由大明宫街道办承担。

一审法院认定事实：2001年9月11日，经西安市计划委员会市计投发（2001）390号文件立项，2002年4月3日，经西安市城市规划管理局（2002）42号《建设用地规划许可证》定点同意，大明宫街道办拟在雅荷南路以南用地××（××代××路1.235亩）建设大明宫社区服务中心项目。2002年6月25日，大明宫街道办与西安市土地管理局签订《非农业建设占用耕地补充协议》，约定大明宫街道办向土地管理部门缴纳耕地开垦费5.18万元。

2002年12月3日，为开发该项目，大明宫街道办（甲方）与西安鼎新物业开发有限公司（乙方）及大明宫公司（丙方）签订《房地产联合开发合同》。合同特别约定，乙、丙方为该合同的一方，具有同等的法律责任。该合同约定:项目名称为大明宫街道办事处社区服务中心；建设方案为在建设用地南北各建一座带二层裙楼的18层商住楼房，东面向西建一座四层高的办公楼，中间为社区中心广场。第三条甲方责任为：1.甲方提供位于甲方办公楼以北、凤城一路以南、皇家山庄以东、大明宫住宅小区以西，南北长131.327米，东西宽82.325米的建设用地16.210亩（含代征路1.235亩）。2.甲方负责将建设用地手续办为出让形式的国有土地，保证具有合法有效的土地使用证。3.甲方可协助乙丙方办理开发所需其他所有手续，如规划变更、设计、施工许可、验收、销售许可等，办理手续所需资金由乙方承担。第四条乙丙方责任为：1.由乙丙方全权负责项目变更开发建设前期和建设期间的一切手续以及后期的销售、管理和经营。2.开发建设项目所需投资费用由乙丙方承担。3.乙丙方对该开发建设项目的质量和安全承担全部责任。4.乙丙方应向甲方提供经规划部门终审的平面图。第五条分配方案约定，为全面考虑双方利益，特别是满足甲方要求，双方协商按下列方案对房屋产权进行分配。甲方应得房屋为：1.凤城一路边裙楼的一层、二层商业用房共计2000㎡；2.东边办公楼一层、二层共计1000㎡；3.南边商住楼裙楼以上住宅2000㎡，以楼层由低向高排列（上下两层面积应均等）。扣除甲方所分得房屋后，剩余的全部房屋归乙丙方所有，乙丙方有权处分。

2005年2月1日，大明宫街道办取得了西未国用（2005出）第064号土地使用证，载明地类（用途）为机关（综合），使用权类型为出让，使用权面积9949.2㎡。后因国家关于加强土地管理及停止党政机关集体集资建房等相关政策出台，合作建设大明宫社区服务中心及配套住宅项目的方案无法继续实施。

2006年8月28日，大明宫街道办征得西安市未央区人民政府同意，与大明宫公司签订《转让协议》，约定将涉案宗地及建设项目转让给大明宫公司，价格为1108万元。该款项包括征地款、出让金、契税、青苗补偿费、地面附着物赔偿、其他损失赔偿、渣土费、垃圾费、设计费、土方开挖费、桩基费、检测费等。支付期限为:大部分款项已支出，剩余款项在合同签订15个工作日内适时支付完毕。该协议还约定:转让以后仍然依照甲、乙双方合作合同，保障甲方的利益。

2006年9月19日，西安市未央区人民政府未政发（2006）35号文件同意大明宫街道办对大明宫社区服务中心项目建设方案予以调整。2006年11月23日，西安市未央区人民政府向西安市国土资源局去函，同意将大明宫社区服务中心项目宗地[西未国用（2005出）第064号]依法过户给大明宫公司。2007年2月8日，大明宫公司取得《建设用地规划许可证》，用地项目名称为“盛世大明宫（居住用地）”。2007年6月5日，西安市国土资源局（出让人）与大明宫公司（受让人）签订《西安市国有土地使用权出让合同变更协议》约定，出让人同意受让人将其使用的位于未央区雅荷南路以南9949.2㎡（折合14.92亩）土地用途由机关（综合）用地变更为住宅用地。土地使用权出让金补缴金额为每平方米694元，总额为6904745元。2007年9月17日，大明宫公司取得西未国用（2007出）第754号土地使用证，该证载明：地类（用途）为住宅，使用权面积9949.2㎡。2010年6月24日，大明宫公司取得西规建字第（2010）052号《建设工程规划许可证》，载明建设项目名称：“大明宫?逸居”住宅小区，建设规模：商住楼框剪结构，地下二层，地上裙房一层，主体十层（跃一层）、二十六层一幢；住宅楼剪力墙结构，地下二层、地上十层、车库一幢。总建筑面积52561㎡。此后，大明宫公司在涉案宗地上完成建设项目，经西安市房产测量事务所实际测量，4幢建筑物商业面积合计1105.6㎡，住宅面积合计45998.67㎡，无办公用房。双方为利益分配发生纠纷，多次协商未果，大明宫街道办遂诉至一审法院。

一审法院审理中，双方当事人对涉案房屋的价格达成一致：住宅用房5928.2元/㎡,办公用房6873.82元/㎡,商业用房33192.94元/㎡。大明宫街道办同意接收剩余商业用房687.31㎡，又根据房屋的实际建造情况，商业部分交付视为同时交付了570.53㎡住宅用房。另对于其他住宅用房和办公用房，大明宫街道办主张按照上述价格折价计算。

一审法院认为，2002年12月3日，大明宫街道办与大明宫公司及西安鼎新物业开发有限公司签订《房地产联合开发合同》，以及双方于2006年8月28日签订的《转让协议》均系合法有效。

根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.本案双方当事人之间是合作开发房地产合同法律关系还是土地使用权转让合同法律关系；2.大明宫街道办主张大明宫公司支付土地转让款1108万元及利息能否成立；3.大明宫街道办主张大明宫公司按照合同约定交付房屋或者支付房屋折价款11940万元能否成立；4.大明宫公司主张大明宫街道办返还代垫费用9948062元能否成立。

关于双方当事人之间是合作开发房地产合同法律关系还是土地使用权转让合同法律关系的问题。庭审中，大明宫街道办主张本案双方之间系国有土地使用权转让合同法律关系；大明宫公司主张双方为合作开发房地产合同关系。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议”。第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。依照上述司法解释规定可知，土地使用权转让合同与合作开发房地产合同属于两种不同性质的法律关系，两种法律关系不能同时在双方当事人之间并存。经查，2002年12月3日，双方当事人签订《房地产联合开发合同》，约定对大明宫街道办事处社区服务中心项目进行联合开发，由大明宫街道办负责提供土地，大明宫公司提供资金等，并对双方利益分配进行了约定。2006年8月28日，双方签订《转让协议》，载明“由于国家关于加强土地管理及停止党政机关集体集资建房等相关政策的出台，原建设方案无法继续实施。经街道党工委会议研究，并上报未央区人民政府同意将此项目转让给大明宫公司”。首先，由上述约定可知，双方当事人的初衷是合作开发房地产，因国家政策变化导致无法实施进行，继而签订《转让协议》。其次，该《转让协议》涉及土地转让价格1108万元，对于该价款协议约定：大部分款项已支付，剩余款项在合同签订十五个工作日内适时支付完毕。对于“大部分款项”、“剩余款项”的具体数额双方均无法明确，而对于剩余款项支付的约定也是含糊的。第三，《转让协议》第七条约定：转让以后仍然按照甲乙双方合作合同，保障甲方的利益。本案大明宫街道办也是按照双方《房地产联合开发合同》关于利益分配的约定提起诉讼，主张其权利。综上分析，双方当事人之间系合作开发房地产合同法律关系，大明宫街道办主张本案为国有土地使用权转让合同法律关系的理由，不能成立。

关于大明宫街道办主张大明宫公司支付土地转让款1108万元及利息能否成立的问题。通过对上述法律关系的分析认定，双方当事人之间并非国有土地使用权转让合同法律关系，《转让协议》实际是为继续履行《房地产联合开发合同》，办理土地过户而形成。双方当事人签订该《转让协议》所指向的仍然是《房地产联合开发合同》所约定利益的实现，且大明宫街道办对于协议约定转让款所涉及的“大部分款项”、“剩余款项”具体数额均不能提供证据证明。现大明宫街道办已按照《房地产联合开发合同》约定主张其权利，又请求大明宫公司支付其土地转让款1108万元及利息，不能成立，不予支持。

关于大明宫街道办主张大明宫公司按照合同约定交付房屋或者支付房屋折价款11940万元能否成立的问题。《房地产联合开发合同》约定大明宫街道办应分得的房屋为：1.凤城一路边裙楼的一层、二层商业用房共计2000㎡；2.东边办公楼一层、二层共计1000㎡；3.南边商住楼裙楼以上住宅2000㎡，以楼层由低向高排列（上下两层面积应均等）,且《转让协议》约定转让以后仍然依照双方合作合同，保障甲方的利益。对此约定，双方当事人签订合同或者协议达成一致意见明晰，对其存在的风险也应是能够预见的。而合同履行过程中，因规划设计变更，导致建成后的房屋实际情况与合同约定不符。大明宫公司不能举证证明规划设计变更前后经与大明宫街道办协商，且大明宫公司已经将大部分房屋出售，获得巨额收益。故大明宫公司主张按照比例交付大明宫公司房屋的抗辩理由，不予采纳。大明宫公司应当按照《房地产联合开发合同》约定履行交房义务。现因大明宫公司已将大部分房屋出售，所剩部分不足以交付，且将剩余部分交付大明宫街道办也不符合合同约定及公平合理原则。审理中，大明宫街道办同意接收剩余商业用房，予以准许，对于其余要求折价支付，亦合情合理。一审法院审理中，双方当事人对于相关房屋价格及面积已经达成一致，现大明宫公司除应向大明宫街道办交付687.31㎡的商业用房外，还应给付的折价款具体数额为：商业用房（2000㎡-687.31㎡）×33192.94元=43572040.41元；办公用房1000㎡×6873.82元=6873820元；住宅部分（2000㎡-570.53㎡）×5928.20元=8474184.05元，以上三项总计为58920044.46元。一审法院对大明宫街道办部分诉讼请求予以支持，其余部分不予支持。

关于大明宫公司主张大明宫街道办返还代垫费用9948062元能否成立的问题。《房地产联合开发合同》约定，大明宫街道办负责将建设用地手续办为出让形式的国有土地，保证具有合法有效的土地使用证。大明宫公司举证证明办理土地使用证过程中，其垫付的前期费用合计为1772773元，但对于其中一笔房租6000元，大明宫街道办认为与本案无关，且大明宫公司也未提交证据证明该款与办理土地使用证之间的关系，故对于除该6000元外，大明宫公司前期垫付的费用1766773元，一审法院予以支持，大明宫街道办应向大明宫公司返还。另关于《转让协议》签订后，大明宫公司因涉案土地过户、用途变更所支付的各项费用8174449元。该款因系大明宫公司为使双方合作项目得以继续实施，履行合作开发合同而支付，且大明宫街道办也因该项目的履行而获取利益，根据权利义务相一致原则，对于该部分费用大明宫街道办亦应承担。以上两项共计9941222元，应由大明宫街道办向大明宫公司予以返还。大明宫公司提出的该项反诉请求，一审法院予以支持。

综上所述，大明宫街道办及大明宫公司的部分诉讼请求成立，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第一百五十二条规定，判决：1.大明宫街道办与大明宫公司及西安鼎新物业开发有限公司签订的《房地产联合开发合同》，以及大明宫街道办与大明宫公司签订的《转让协议》，合法有效；2.判决生效之日起30日内，大明宫公司向大明宫街道办交付“大明宫?逸居”商业用房687.31㎡，并协助办理房屋产权证书；3.判决生效之日起30日内，大明宫公司给付大明宫街道办“大明宫?逸居”不能交付部分房屋的折价款58920044.46元；4.判决生效之日起30日内，大明宫街道办给付大明宫公司各项垫付费用9941222元；5.上述判决第三项与第四项折抵后，判决生效之日起30日内，大明宫公司给付大明宫街道办不能交付部分房屋的折价款48978822.46元；6.驳回大明宫街道办其余诉讼请求；7.驳回大明宫公司其余诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费707000元，由大明宫街道办负担141400元，由大明宫公司负担565600元；反诉案件受理费40718元，由大明宫街道办负担40000元，由大明宫公司负担718元。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

大明宫公司提交以下证据：1.一审法院2016年12月27日谈话笔录，以证明双方在协商商业用房单价时，是以一层的价格为据进行协商，未考虑一、二层之间的差异。经质证，大明宫街道办对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。2.评估报告，以证明经评估商业用房一层单价为27000元（±10%），二层单价为13200元（±10%），商业用房一、二层单价差距较大，属于众所周知的事实。经质证，大明宫街道办对该证据的真实性、合法性均有异议。对于上述证据，本院经审查认为，大明宫公司提交的一审法院2016年12月27日谈话笔录形成于一审诉讼期间，不属于二审新证据；评估报告系大明宫公司单方委托评估机构所作，不具有证明力。故对上述证据本院不予采纳。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明：涉案《房地产联合开发合同》约定的二层商业用房并未修建，大明宫公司实际修建的商业用房只有一层，二层系挑空。诉讼中，大明宫公司提出实际修建的商业用房包含二层挑空部分，日后交付1㎡商业用房，应当视为同时交付1㎡住宅用房。大明宫街道办认为，二层挑空部分与商业用房面积有出入，应当按照房地局测量面积从应当交付的住宅用房面积中核减。双方认可，按照测量结果，剩余商业用房的挑空面积303㎡，另加赠送的面积267.53㎡，共计570.53㎡；33192.94元/㎡是实际修建的含二层挑空部分的商业用房价格。

本院认为，根据双方当事人的上诉主张、答辩理由及查明的事实，本案二审的争议焦点是：1.一审法院判令大明宫公司按照合同约定交付剩余商业用房687.31㎡是否正确；2.一审法院对大明宫公司不能交付部分房屋的折价款计算是否正确。

关于一审法院判决大明宫公司按照合同约定交付剩余商业用房687.31㎡是否正确的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。《房地产联合开发合同》约定，建设方案为在建设用地南北各建一座带二层裙楼的18层商住楼房，东面向西建一座四层高的办公楼；大明宫公司应当向大明宫街道办提供经规划部门终审的平面图；大明宫街道办应得凤城一路边裙楼的一层、二层商业用房共计2000㎡等。该合同约定的建设方案未获规划部门批准，大明宫公司实际修建的商业用房、办公用房面积不足以向大明宫街道办分配。大明宫公司未证明其依据合同约定向大明宫街道办提供经规划部门终审的平面图，亦未证明其在合同约定的建设方案未获规划部门审批的情况下与大明宫街道办对新的建设方案进行协商，本院不能认定大明宫街道办对大明宫公司向规划部门呈报的、规划部门审批的建设方案知情，不能确定合同约定的建设方案未获批准的真实原因，且大明宫公司作为房地产开发企业，对于合同约定的建设方案能否得到规划部门的批准应该有所预见，由此不能证明涉案合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。本案不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条所规定的应当变更合同的情形，一审法院认定大明宫公司应当按照合同约定的面积交付房屋，判决大明宫公司按照合同约定交付剩余商业用房687.31㎡没有错误。大明宫公司的该项上诉理由不能成立。

关于一审法院对大明宫公司不能交付部分房屋的折价款计算是否正确的问题。二审中，双方当事人均认可商业用房33192.94元/㎡的价格是按照大明宫公司实际修建的含二层挑空部分的商业用房所确定。一审法院判决大明宫公司交付剩余687.31㎡商业用房时，将该部分商业用房的挑空面积303㎡、赠送面积267.53㎡共计570.53㎡计入大明宫公司应交付的住宅面积予以扣减，故在计算大明宫公司不能交付部分房屋的折价款时，亦应将相应的挑空面积、赠送面积计入应交付的住宅面积予以扣减，一审法院未予计入并扣减不当，本院参照前述交付商业用房计入住宅面积的比例0.83予以纠正。大明宫公司不能交付部分房屋的折价款金额为：商业用房金额=（2000㎡-687.31㎡）×33192.94元=43572040.41元；办公用房金额=1000㎡×6873.82元=6873820元；住宅金额=[2000㎡（住宅面积）-2000㎡（商业面积）×0.83]×5928.20元=2015588元，以上合计52461448.41元。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，唯对大明宫公司不能交付部分房屋的折价金额计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持陕西省高级人民法院（2016）陕民初23号民事判决主文第一项、第二项、第四项、第七项；

二、变更陕西省高级人民法院（2016）陕民初23号民事判决主文第三项、第五项、第六项为：三、西安大明宫建材实业（集团）有限公司于本判决生效后30日内给付西安市未央区大明宫街道办事处“大明宫?逸居”不能交付部分房屋的折价款52461448.41元；五、上述判决第三项与第四项折抵后，西安大明宫建材实业（集团）有限公司应给付西安市未央区大明宫街道办事处“大明宫?逸居”不能交付部分房屋的折价款为42520226.41元；六、驳回西安市未央区大明宫街道办事处其余诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费707000元，反诉案件受理费40718元，二审案件受理费293703.07元，合计1041421.07元，由西安市未央区大明宫街道办事处负担364497.37元，西安大明宫建材实业（集团）有限公司负担676923.7元。

本判决为终审判决。

审判长　　崔晓林

审判员　　冯文生

审判员　　王云飞

二〇一七年十二月二十六日

书记员　　陈　璐

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