西安市房地产经营二公司陕西华春轩房地产有限公司合资合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2017）最高法民终400号

上诉人（原审被告、反诉原告）：西安市房地产经营二公司，住所地：陕西省西安市莲湖区南小巷29号羽源欣居商铺二层。

法定代表人：董文军，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵晓俊，陕西开航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段明生，陕西邦维律师事务所律师。

上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西华春轩房地产有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区高新路25号糜家桥小区49幢1404号。

法定代表人：张春明，该公司董事长、总经理。

委托诉讼代理人：汶莉，陕西国文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓春，陕西国文律师事务所律师。

上诉人西安市房地产经营二公司（以下简称房地产二公司）与上诉人陕西华春轩房地产有限公司（以下简称华春轩公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，均不服陕西省高级人民法院(2015)陕民一初字第00013号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年5月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。房地产二公司的委托诉讼代理人赵晓俊，华春轩公司的法定代表人张春明、委托诉讼代理人汶莉、王晓春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

房地产二公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.撤销一审判决第四项，在查明事实基础上支持房地产二公司一审的反诉请求；3.一、二审诉讼费由华春轩公司承担。事实与理由：一、一审判决关于合同效力的认定错误。双方当事人2010年6月8日签订的《合作开发合同书》系无效合同，一审法院认定有效是错误的。首先，该合同系华春轩公司通过行贿手段签订，西安市人民检察院起诉曾游海受贿一案已经查明华春轩公司向房地产二公司前法定代表人曾游海就涉案项目巨额行贿的事实，相关新闻报道房地产二公司在一审中也已提交。通过商业贿赂手段获取合同违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应认定为无效合同。其次，华春轩公司不具有涉案项目的开发建设资质，该合同应为无效。《房地产开发企业资质管理规定》第三条规定：未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。按照《合作开发合同书》约定，华春轩公司负责该项目开发的全部建设资金，全权负责涉案项目的经营开发及管理。华春轩公司签订合同时并未取得房地产开发资质，因此合同应为无效。再次，本案所涉土地系国有划拨土地，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。涉案项目土地为划拨土地，未经有批准权的人民政府批准，该合同名为合作开发，实为项目转让。因此，本案所涉合同违反法律规定，应为无效。一审法院未对合同进行全面审查就确认合同有效，认定事实错误。二、一审法院关于违约责任的认定错误，合同目的无法实现的根本原因系华春轩公司拒不履行出资义务，导致资金严重不到位。一审判决认定房地产二公司将涉案项目转让其他公司导致合同目的不能实现是错误的。首先，华春轩公司的违约事实，一审认定不清。1.《合作开发合同书》第二条第二项约定，华春轩公司于2009年8月支付1000万元作为涉案项目保证金。在合同签字生效后二十日内（即2010年6月28日前）再支付5000万元用于项目拆迁、安置及开发启动资金。但截止2010年11月23日，华春轩公司才将合同约定的前期5000万元资金分四次支付完毕，逾期近五个月。由于华春轩公司资金严重不到位，导致拆迁工作进展缓慢，使房地产二公司按时完成拆迁工作的目的不能实现。2.《合作开发合同书》第三条第二项约定，华春轩公司负责该项目开发的全部建设资金。但华春轩公司支付5000万元后，再未支付任何费用，致使涉案项目迟滞不前，房地产二公司只得自行筹资共计近4亿元。截止2013年双方协商一致解除合作，华春轩公司拒不履行出资义务，违约事实明显。其次，关于涉案项目第三方总承包的事实，一审法院错误认定房地产二公司将涉案项目交由第三方西安煜星置业有限公司（以下简称煜星公司）垫资建设。其实华春轩公司对此完全知情并认可。一审中房地产二公司提交的监理会议纪要和例会纪要中有华春轩公司工作人员牛彬的签字，均能证明华春轩公司同意第三方垫资施工，并非房地产二公司无意与华春轩公司合作。上述事实，足以说明华春轩公司拒不履行出资义务是导致双方合作目的无法实现的根本原因，一审法院关于违约责任的认定严重错误。三、一审判决关于双方过错认定及责任承担明显不公。一审法院认为双方均未依照合同中的约定履行各自的义务，均有过错，却仅判决房地产二公司承担责任。依照民法通则和合同法的相关规定，民事责任的承担原则是过错责任原则，有过错就应当承担相应的责任。一审判决认为华春轩公司有错但不承担责任，房地产二公司没有过错却被认为违约程度更高，明显不公。四、一审判决房地产二公司返还华春轩公司6422.41万元及相应利息，属认定事实、适用法律错误。首先，关于6422.41万元的数额认定错误。房地产二公司对于华春轩公司支付6000万元（含1000万元保证金）的事实无异议，其余722.41万元有异议。1.关于支付西安深绿建筑设计研究有限公司（以下简称深绿公司）设计费40万元。华春轩公司自2010年6月签订合同至2013年11月25日双方协商解除合同，从未提及此费用支出。涉案项目的设计单位为西安思维建筑设计有限公司，项目设计成果及施工图均为该公司制作，且房地产二公司亦支付了100万元设计费。华春轩公司支付深绿公司设计费与客观事实不符，其一审提供的证据虚假。2.关于支付西安国翔房地产开发有限公司（以下简称国翔公司）拆迁费400万元。双方合同约定，项目拆迁由房地产二公司组织实施，房地产二公司从未委托国翔公司进行拆迁。一审中华春轩公司也没有任何证据证明其支付给国翔公司的款项系拆迁费用且用于涉案项目，其出具的国翔公司证明系伪造，因为该证明显示系2015年1月13日出具并盖章，但国翔公司在2013年已经被工商部门吊销。3.关于西安万欣基础建筑工程有限公司（以下简称万欣公司）证明的30万元劳务费。万欣公司出具证明的时间为2015年1月20日并加盖公章，但万欣公司2013年就被工商部门吊销，其主体已不存在；房地产二公司2011年3月6日与万欣公司签订合同后，先后支付该公司118万余元安保费，2012年10月双方解除合同，劳务费不再产生，2011年3月11日未到安保费结算时间，不可能产生30万元安保费。4.关于拆迁工程款、劳务费、房屋租赁费209.6万元。丁亮收款5万元，刘驰收款10万元，杨永军收款7万元事实认定错误。上述领款行为房地产二公司均不知情，且均未有房地产二公司授权。王建武证明拆迁劳务费20万元、现场人员工资17.6万元，事实上并不存在，一审法院仅凭其一纸证明就认定37.6万元的支出明显过于草率。杨先峰收取150万元租赁费，系杨先峰与华春轩公司之间的经济往来，与华龙酒店租金交付没有关系。为了解决被拆迁单位过渡办公场所问题，2011年10月20日房地产二公司与华龙酒店签订《军队房地产租赁合同》，华龙酒店的租金一直由房地产二公司交纳，不存在其他个人代交的事实。关于项目考察费、会议费465584.55元。所谓的项目考察费均系个人旅游花费，与涉案项目开发建设没有任何关联。华春轩公司提交的会议费支出证据，与涉案项目投资建设没有关联性。如上所述，一审就722.41万元支出的事实认定不清，证据不足，判决房地产二公司应返还该部分费用是错误的。其次，一审判决关于利息的支付没有事实和法律依据。1.一审法院将合资、合作开发房地产合同纠纷按照借款合同进行审理，判决房地产二公司返还本金及利息，适用法律错误。合资、合资开发房地产系共同投资行为，应利益共享，风险共担，不存在利息支付之说。一审判决在双方没有返本付息约定的情况下，将本案认定为借款纠纷，没有法律依据。2.一审法院按照银行同期贷款利率二倍作为资金占用费（利息）支付标准没有事实和法律依据。导致合同目的无法实现的原因是华春轩公司拒不履行出资义务。合同约定资金占用费系不能按照协议约定在期限内完成全部拆迁工作，将现场按照“三通一平”交于华春轩公司的违约责任，且该费用是要在双方结算时的利润中冲减，本案中并没有该违约事实出现。但一审法院却以房地产二公司将项目转让为由，判决支付资金占用费（利息），显然违背合同约定。即使房地产二公司转让项目成立，按照双方合同第四条第四项的约定，华春轩公司有权要求返还全部投资及30%的违约金，一审判决还是违背合同约定。五、一审判决驳回房地产二公司反诉请求错误。华春轩公司通过非法手段获得项目合作权后，并没有完全履行其出资义务，反而让房地产二公司为了项目顺利完成垫付资金近4亿元。华春轩公司应当对房地产二公司垫付的项目开发费用赔偿利息。截止一审反诉时，拆迁安置群众不能按时回迁，房地产二公司为此支付超期巨额过渡费。按照双方合同第四条第七项的约定，若因华春轩公司资金不到位或其他责任致使工程不能按时完工，逾期则由华春轩公司承担过渡费并赔偿损失。一审法院已认定华春轩公司履行合同有过错，对于房地产二公司的损失就应当承担赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，请求撤销一审判决，支持房地产二公司的上诉请求。

华春轩公司答辩称，房地产二公司上诉请求及理由缺乏事实依据，不能成立，应予驳回。一、一审判决认定合同有效是正确的。1.曾游海虽因相关违纪违规接受处罚，但属于其个人行为，与本案合同纠纷并无直接关系。2.本案合同系合作开发合同，房地产二公司是开发建设主体，其建设资质才是项目实施的关键。华春轩公司作为合作投资方，2007年就已取得房地产开发资质，合同义务主要是出资和管理，其资质不影响项目实施，更没有违反法律强制性规定，不影响合同效力。3.本案项目系旧城改造项目，政府批准开发建设方为房地产二公司，房地产二公司与华春轩公司所签订合同明确为合作开发，合同并无项目转让内容。安定坊项目属于棚户区改造项目，划拨土地在开发过程逐步办理相关的土地出让手续，并不存在土地转让。华春轩公司作为合作开发者，要得到房地产二公司的授权才能实施项目开发管理权，但房地产二公司违反合同约定，拒不向华春轩公司出具委托书。一审判决认定合同有效事实清楚，证据充分，适用法律正确。二、房地产二公司违约事实清楚，一审判决对其违约事实认定正确（但认定华春轩公司也存在过错显属不当）。房地产二公司违约事实是：1.未设立专用资金账户，任意挥霍项目资金。根据《合作开发合同书》第二条约定，双方共同成立安定坊工程项目部，开设项目专用资金账户。2009年8月房地产二公司收取保证金1000万元，应当开立专用资金账户，但其拒不开设，却要求华春轩公司将5000万元专项资金转入其公司账户。华春轩公司将5000万元转入后，房地产二公司仍然拒绝设立专用资金账户，并且单方挥霍项目资金，拒不向华春轩公司移交专项资金和项目管理权，房地产二公司拒不履行在先义务的违约行为，导致华春轩公司的合法权益无法保障，华春轩公司有权拒绝履行继续支付款项的义务，并非华春轩公司资金不足。另外，房地产二公司还收取了拆迁户房价差额款4000余万元，加上华春轩公司支付6000余万元，足以保障项目实施，但房地产二公司肆意挥霍项目资金导致项目受阻、合同目的无法实现，房地产二公司先行违约事实清楚。2.合作期间两次私自转让合作项目。房地产二公司非但不履行合同约定的在取得拆迁许可证后三个月内完成拆迁，向华春轩公司交付达到“三通一平”的场地，由华春轩公司实施开发建设经营的义务，反而直接实施开发建设并单方将项目开发建设权转让给煜星公司。之后房地产二公司再次违约和西安世和置业有限公司（以下简称世和公司）订立安定坊项目合作协议，完全将华春轩公司排除在项目之外，充分证实了房地产二公司借项目套取资金，恶意损害合同相对方利益的客观事实。房地产二公司称华春轩公司对此过程知情认可不属实，没有事实依据，其一审会议纪要中并没有转让事项内容。房地产二公司上述行为已构成根本性违约，致使双方合同无法继续履行，合同目的无法实现，一审据此认定其违约行为完全正确。房地产二公司既主张合同无效又反诉要求违约赔偿的观点自相矛盾，理由不能成立。三、房地产二公司称2013年11月双方协商一致解除合同退还300万元完全是歪曲事实。房地产二公司收取6000万元后拒不设立项目资金账户，在华春轩公司的强烈抗议要求下才同意将1000万元划入华春轩公司账户，并先返还300万元给华春轩公司。双方在返还300万元时并无解除合同意向，更没有任何书面解除协议。四、一审判决房地产二公司返还华春轩公司6422.41万元投资款事实清楚，证据充分。1.深绿公司设计费40万元是华春轩公司在前期履行合同过程中，依照与深绿公司签订的设计合同约定支付了设计费40万元，该设计已被使用。华春轩公司提交的设计合同、方案及支付凭证足以印证，一审认定合法有据。2.关于国翔公司拆迁费400万元，华春轩公司提交了转账凭证、国翔公司及法定代表人证言等证据，足以证实华春轩公司向国翔公司支付拆迁费400万元的事实。根据相关规定，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前主体依然存在，并未消亡，国翔公司出具的证言属合法证据。3.关于支付万欣公司30万元劳务费的证据也是确凿充分，万欣公司并未注销登记，其主体依然存在，其与房地产二公司签订的劳务合同及证明可以证实该30万元是项目必要支出。4.关于拆迁工程款劳务费等合计209.6万元。该费用均系房地产二公司项目部工作人员丁亮、杨先锋、杨永军、王建武、刘驰等人从华春轩公司处以项目费用名义支取，其中王建武、杨先峰系安定坊项目部经理、副经理，丁亮系房地产二公司副总，负责项目实施，杨永军是项目部部门经理。由于房地产二公司不履行合同义务，不移交项目管理权给华春轩公司，只要求华春轩公司出资，故有关项目资金使用详情华春轩公司无从知悉。上述项目部负责人员支取项目经费209.6万元均系职务行为。5.项目考察费、会议费是项目人员围绕项目实施前进行的市场调研和先进经验借鉴，以期提供参考，华春轩公司履行出资义务无可厚非，该项支出全部是华春轩公司实际支出。五、房地产二公司对一审判决利息部分的上诉均不能成立。首先，导致合同无法履行的根本原因是房地产二公司一系列根本违约行为，致使华春轩公司履行巨额出资义务后却无法获取合同权益，华春轩公司有权行使抗辩权，拒绝继续履行出资义务。其次，按照合同第四条约定，房地产二公司未能如期完成拆迁将现场“三通一平”交付华春轩公司，就应当按照约定的每月2%月息支付资金占用费，该项违约事实清楚，理应支持，但一审判决却以双方均有过错为由，调整为按照银行同期贷款利率二倍支付资金占用费，这明显纵容房地产二公司违约行为，显失公平。六、一审判决驳回反诉完全正确。华春轩公司已经履行出资6725余万元，在房地产二公司未履行合同义务的情况下，华春轩公司中止付款符合法律规定，并非违约行为。房地产二公司借合作开发名义与华春轩公司签订合作开发合同书变相融资，达到目的后将合作方抛开，根本就没有履约诚意，占有和支配项目资金才是其合同目的，因此房地产二公司的违约行为理应受到相应处罚，其所谓的反诉理由毫无事实依据。一审判决驳回反诉合理公正，请求二审法院予以维持。

华春轩公司上诉请求：1.将一审判决第二项“按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率二倍计算利息”改判为按照合同约定的月息2%计算支付资金占用费；2.改判房地产二公司支付华春轩公司违约金2017.6675万元；3.改判房地产二公司承担本案全部诉讼费。事实与理由:一、一审判决认定“双方均有过错”缺乏事实依据，是错误的。1.华春轩公司不存在违约行为，履行合同中没有过错。合同签订后，华春轩公司充分履行了合同义务，向房地产二公司支付了6000万元项目资金和7255584元的各类工程款，却没有获得合同约定的开发建设权益，华春轩公司没有违约行为，一审判决认定华春轩公司在履行合同中存在过错，毫无事实依据。2.房地产二公司恶意违约事实清楚，应属重大过错。（1）在收取华春轩公司的保证金1000万元后，房地产二公司一直未按合同约定设立资金专用账户，却要求华春轩公司将后续项目资金5000万元转入其账户内，更没有按照合同约定将资金交由华春轩公司管理。（2）违反合同约定，拒不按照“三通一平”标准交付开发建设现场给华春轩公司。（3）两次单方违约，私自将安定坊项目工程以承包及合作的名义先后转让给煜星公司及世和公司，单方撕毁双方所签《合作开发合同书》。一审判决对房地产二公司上述大量违约及过错行为轻描淡写，却认定华春轩公司也存在过错，以偏概全，故意偏袒房地产二公司，且对华春轩公司主张的违约金不予支持，实属错误。二、一审判决按照银行贷款利率二倍计算调整资金占用费金额过低，否定了合同约定的月息2%计算资金占用费和投资总额30%违约金，缺乏合理公正性。1.房地产二公司恶意违约，有重大过错，一审判决却简单笼统地按照一般性合同违约，以同期贷款利率的二倍作为部分资金占用费，判决数额明显过低，根本无法弥补华春轩公司长达七八年的巨额资金损失。2.一审判决未支持华春轩公司主张的违约金明显违背合同法基本准则，严重干预了当事人自由订立合同的权利。华春轩公司除了为合作项目支出上述巨额资金外，为履行合同的办公耗费实际损失高达12478601元，只有在违约金中才能弥补。根据合同第四条第四款约定，房地产二公司应当承担华春轩公司已投入资金总额30%的违约金，以弥补因房地产二公司的恶意违约而导致的该项直接损失，华春轩公司关于违约金的请求合法有据，双方约定的月息2%资金占用费及违约金，并未违反法律强制规定，请求二审法院改判支持华春轩公司的违约金请求。三、一审判决适用法律错误。一审判决依据合同法第五十八条显属错误，本案合同不属于无效合同，也未予撤销。

房地产二公司的答辩意见同上诉意见。

华春轩公司向一审法院起诉请求：l.判令依法解除其与房地产二公司于2010年6月8日签署的《合作开发合同书》；2.判令房地产二公司返还其已经支付的项目合作保证金、预付工程款等本金合计6425.5584万元；3.判令房地产二公司按照合同约定，支付给其截止2015年1月31日的资金占用费7366.9522万元，至房地产二公司返还本金之日止的资金占用费；4.判令房地产二公司支付违约金2017.6675万元；5.本案诉讼费由房地产二公司承担。房地产二公司向一审法院反诉请求：1.判令华春轩公司赔偿房地产二公司损失共计4387.060953万元；2.反诉费用由华春轩公司承担。

一审法院认定事实：2010年6月8日，房地产二公司（甲方）与华春轩公司（乙方）就共同开发建设西安市西关正街安定坊小区工程项目签订了《合作开发合同书》，约定：二、合作方式：（一）双方共同成立房地产经营二公司安定坊工程项目部；开设安定坊专用资金账产；单独设置项目部，核算该工程收入、支出、利润；定期将安定坊工程项目报表合并入房地产二公司报表，由房地产二公司统一对外报表、缴纳税款；安定坊工程项目部设立经理两名，由双方各派一名代表出任项目部经理，共同约定管理范围。（二）乙方于2009年8月支付给甲方壹仟万元，作为合作开发安定坊工程保证金。在合同签字生效二十日内，乙方将再支付伍千万元专项资金转入安定坊项目专用资金账户，用于该项目的拆迁、安置及开发启动资金。当项目完成拆迁工作进入施工时，甲方将乙方前期缴纳的壹仟万元定金转入项目专用账户内，同时甲方将此账户移交给乙方进行管理，并由甲方监控账户资金，直到项目清算结束。三、双方的权利及义务：（一）甲方的权利及义务。1.甲方提供办理前期手续所需的各种文件材料，协助乙方协调项目建设中的相关事宜，积极办理该项目的有关城建配套等费用的减免工作，同时在项目完成后负责该项目房屋产权证的办理。2.甲方监控专用账户资金的使用，定期审核工程项目的收入、支出，并在项目结束双方清算前对整个项目进行工程结算审核及财务结算审计。3.甲方主导进行项目前期的拆迁工作、安置户可选择原地或就近安置。乙方配合监督、审核。4.甲方负责尽快办妥拆迁手续，在办妥手续后三个月内完成该项目的拆迁及项目土地上的建筑物的拆除，达到“三通一平”标准。5.甲方在拆迁完成后向乙方出具不可撤销的授权委托书，委托乙方全权负责该项目的经营及开发、销售。（二）乙方的权利义务。1.乙方负责办理开发项目的相关手续，包括出让性质的土地使用权、工程规划许可证、用地规划许可证、施工许可证、预售许可证。2.乙方负责该项目开发的全部建设资金；全权负责该项目的经营开发及管理（包括设计、施工、建设、经营销售等）。同时管理项目资金及项目专用账户。3.乙方应通过招标方式选聘具有相应建设资质的施工企业实施项目的建设工作，保证工程项目的建筑质量及工程进度。四、违约责任：1.甲方不能按照协议约定在期限内完成全部拆迁工作，将现场按“三通一平”标准交与乙方建设开发，应按乙方已投入资金总额按月息2%的标准支付乙方资金占用费，该费用在双方结算过程中从甲方所得利润中扣除。2.甲方不积极配合乙方办理相关报建手续，致使建成的项目受到损失或处罚的，由甲方单独承担处罚。3.房屋销售完成后，因甲方工作原因，甲方不能及时办理房屋所有权证书的，应由甲方向客户承担违约赔偿责任。4.甲方在合作过程中不得单方将该项目转让、抵押或设定担保，若造成项目无法进展时，乙方有权终止合同，并要求甲方在十五日内返还乙方已投入的全部资金及30%的违约金。5.乙方选聘工作单位的程序违法或选聘不具有资质的施工企业受到处罚时，乙方单独承担损失并承担造成的甲方损失，若造成工程质量不合格的，由乙方承担全部责任。6.乙方应将所有房屋销售款及时存入专用账户，若未执行，按自行收款金额的两倍赔偿甲方。7.乙方应保证工程项目进展顺利并按时完工，按照拆迁安置过渡费管理办法在规定时间回迁安置。若因乙方的资金不到位或其它责任致使工程不能按时完工，逾期则由乙方承担过渡费并赔偿损失，该费用在双方结算过程中从乙方所得利润中扣除。逾期一年甲方有权解除合作。

在此之前，华春轩公司于2009年8月5日向房地产二公司转账支付保证金1000万元。《合作开发合同书》签订后，华春轩公司分别于2010年6月9日向房地产二公司转账支付2000万元工程款，2010年8月13日向房地产二公司转账支付1000万元工程款，2010年9月7日向房地产二公司转账支付1500万元工程款，2010年11月22日向房地产二公司转账支付500万元工程款。以上共计6000万元。

2010年10月，华春轩公司与深绿公司就安定坊项目前期改造签订了《建设工程设计合同》，华春轩公司依据约定向深绿公司支付设计费40万元。2011年1月14日、2011年3月17日，华春轩公司受房地产二公司原总经理曾游海指示，向国翔公司支付400万元拆迁费，用于安定坊项目拆迁。2011年3月10日，华春轩公司通过万欣公司账户转付麻志刚30万元劳务费。自2010年12月至2011年11月间，房地产二公司项目部成员王建武、刘驰、杨先峰、杨永军、丁亮等人经手借支拆迁工程款、劳务费、华龙酒店房屋租赁款等共计209.6万元。其中，丁亮借支5万元，用于支付拆迁补办延期手续费；王建武借支20万元和17.6万元两笔，用于支付拆迁费、外勤人员补贴等；刘驰借支10万元，用于支付安定坊项目紧急处理等；杨先峰借支150万元，用于支付华龙酒店房屋租赁款；杨永军借支5万元和2万元两笔，用于支付安定坊项目砍伐树木劳务费等。华春轩公司支付项目考察费、会议费465584.55元：上海6人考察费80360元，系丁亮、曾游海、白周平、孟涛、张春明、任小平六人往返机票、住宿费，人均13393.33元；台湾两次，第一次5人，35300元，人均7060元；第二次91200元，张春明未参加；日本6人39600元，人均6600元；韩国6人26100元，人均4350元；香港8人48450元，人均6056元；以上张春明共参加费用合计：37459元。项目会议6次：144574.55元。上述考察费、会议费均由房地产二公司任小平等人签字审批。2013年11月25日，房地产二公司返还华春轩公司300万元。另查明，2012年10月，房地产二公司与煜星公司签订了《安定坊工程总承包协议》，约定煜星公司全权承包安定坊项目的开发建设工程。2013年9月，房地产二公司还与世和公司签订了《“安定坊”项目合作协议》。2014年4月29日，房地产二公司与煜星公司协商一致解除了合同。房地产二公司与世和公司签订协议后，世和公司反悔，该协议未履行。2015年1月17日、19日，华春轩公司两次快递向房地产二公司发出《解除合同通知书》，房地产二公司拒收。

一审法院认为，华春轩公司与房地产二公司于2010年6月8日签订的《合作开发合同书》，从合同内容看，属于联合开发合同，系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。该合同已经明确约定了双方的权利义务，但双方均未依照《合作开发合同书》中的约定履行各自的义务，均有过错。后房地产二公司又将该项目工程以“承包”及“合作”名义先后转让给其他公司，其无意再与华春轩公司合作的意图明显，华春轩公司与房地产二公司所签订的《合作开发合同书》已无继续履行的可能，合同目的亦无法实现，故对华春轩公司起诉请求解除合同的诉讼请求依法应予支持。

对华春轩公司请求判令房地产二公司返还本金的请求。经查，在华春轩公司与房地产二公司合作期间，华春轩公司依约向房地产二公司支付了保证金1000万元和5000万元专项资金，双方对此均无异议，房地产二公司理应返还。其中应扣除2013年11月25日，房地产二公司返还华春轩公司的300万元。

对华春轩公司请求判令房地产二公司返还其向房地产二公司支付的工程款、拆迁费、设计费、劳务费、房屋租赁款、考察费、会议费等的请求。经查，华春轩公司向深绿公司支付设计费、支付国翔公司拆迁工程款、支付万欣公司以及房地产二公司项目部人员丁亮、王建武、刘驰、杨先峰、杨永军等从华春轩公司财务室借支拆迁工程款、劳务费、考察费等，均系华春轩公司为开发建设西安市西关正街安定坊小区工程项目的正当支出，房地产二公司作为受益人应当予以返还，但应扣除华春轩公司法定代表人张春明个人参加旅游所支出的费用。

综上，根据查明的事实，华春轩公司共向房地产二公司支付保证金、工程款、拆迁费、设计费、劳务费、房屋租赁款、考察费、会议费等共计6726.16万元，除去其中张春明参加的旅游费用37459元以及2013年11月25日房地产二公司已经返还给华春轩公司的300万元，房地产二公司还应向华春轩公司返还6422.41万元。

对华春轩公司请求判令房地产二公司返还本金之日止的资金占用费，判令房地产二公司支付违约金2017.6675万元的请求和房地产二公司反诉请求判令华春轩公司赔偿其损失共计4387.060953万元的请求。经查，华春轩公司与房地产二公司所签订的《合作开发合同书》中，已经明确约定了双方的权利义务，现双方均有过错，其中房地产二公司在履行合同中，又将西安市西关正街安定坊小区工程项目以“承包”及“合作”名义先后转让给其他公司，致房地产二公司与华春轩公司双方所签订的《合作开发合同书》合同目的无法实现，房地产二公司的违约程度更高。另，房地产二公司所举证据亦不能证明其主张，所提反诉请求无事实和法律依据，故对房地产二公司反诉请求不予支持。对华春轩公司请求判令房地产二公司支付资金占用费和支付违约金请求，应依据华春轩公司和房地产二公司在履行合同中存在的过错，结合本案中的实际情况判处。华春轩公司对支付资金占用费诉讼请求过高，应予调整，故对华春轩公司请求判处房地产二公司支付资金占用费的诉讼请求部分予以支持。资金占用费的数额应从华春轩公司支付本金之日起，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率二倍计算，至判决给付之日止。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除华春轩公司与房地产二公司于2010年6月8日签订的《合作开发合同书》；二、判决生效后十日内，房地产二公司退还华春轩公司6422.41万元及相应利息。具体为：保证金1000万元及相应利息(按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率二倍计算，自2009年8月5日起至判决给付之日止)；工程款2000万元及相应利息(按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率二倍计算，自2010年6月9日起至判决给付之日止)；工程款1000万元及相应利息(按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率二倍计算，自2010年8月13日起至判决给付之日止)；工程款1500万元及相应利息(按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率二倍计算，自2010年9月7日起至判决给付之日止)；工程款500万元及相应利息(按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率二倍计算，自2010年11月22日起至判决给付之日止)；减去房地产二公司已经退还华春轩公司工程款300万元及相应利息(按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率二倍计算，自2013年11月25日起至判决给付之日止)；设计费40万元及相应利息，其中20万元及相应利息(按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率二倍计算，自2010年9月14日起至判决给付之日止)，20万元及相应利息(按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率二倍计算，自2010年11月23日起至判决给付之日止)；拆迁费400万元及相应利息，其中200万元及相应利息(按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率二倍计算，自2011年3月18日起至判决给付之日止)，200万元及相应利息(按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率二倍计算，自2011年1月15日起至判决给付之日止)；劳务费30万元及相应利息(按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率二倍计算，自2011年3月10日起至判决给付之日止)；拆迁工程款、劳务费、房屋租赁款等共计209.6万元及相应利息，其中：5万元及相应利息(按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率二倍计算，自2010年12月16日起至判决给付之日止)，150万元及相应利息(按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率二倍计算，自2011年10月21日起至判决给付之日止)，7万元及相应利息(按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率二倍计算，自2011年11月11日起至判决给付之日止)，17.6万元（一审判决误写为16.7万元）及相应利息(按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率二倍计算，自2011年1月12日起至判决给付之日止)，20万元及相应利息(按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率二倍计算，自2011年1月18日起至判决给付之日止)，10万元及相应利息(按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率二倍计算，自2011年8月25日起至判决给付之日止)；考察费、会议费465584.55元及相应利息，其中：上海考察费66967元及相应利息(按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率二倍计算，自2009年10月1日起至判决给付之日止)，日本考察费33000元及相应利息(按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率二倍计算，自2010年4月1日起至判决给付之日止)，台湾考察费119440元及相应利息(按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率二倍计算，自2010年1月20日起至判决给付之日止)，韩国考察费21750元及相应利息(按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率二倍计算，自2010年6月1日起至判决给付之日止)，香港考察费42394元及相应利息(按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率二倍计算，自2011年12月1日起至判决给付之日止)，会议费144574.55元及相应利息(按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率二倍计算，自2009年8月25日起至判决给付之日止)；三、驳回华春轩公司的其余诉讼请求；四、驳回房地产二公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理本诉费833490元，由华春轩公司负担300056元，房地产二公司负担533434元。反诉费130577元，由房地产二公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点有如下三点：第一，双方当事人签订的《合作开发合同书》的效力问题；第二，《合作开发合同书》的实际履行情况以及是否应解除的问题；第三，双方当事人应承担的民事责任如何认定。

第一，双方当事人签订的《合作开发合同书》的效力问题。

1.房地产二公司主张华春轩公司因巨额贿赂房地产二公司前法定代表人曾游海，才与之签订《合作开发合同书》，故合同应属无效。对此，房地产二公司仅提交了从网页上下载打印的新闻通报，并未提交生效的法院裁判文书证明该事实。即使存在房地产二公司前法定代表人曾游海收受贿赂接受刑事处罚的事实，也不能因此导致其担任房地产二公司法定代表人期间，房地产二公司对外作出的所有民事行为无效。涉案《合作开发合同书》系华春轩公司与房地产二公司签订，并非与曾游海个人签订，房地产二公司该主张缺乏事实和法律依据，不能成立。2.从《合作开发合同书》的内容分析，对于涉案项目开发，约定了双方当事人各自需要分工、负责的事项，因此合同性质属合作开发房地产合同，并非土地使用权转让合同。根据双方当事人提交的证据，涉案项目拆迁、报批、报建过程中均是以房地产二公司的名义进行，华春轩公司的主要合同义务是投入资金，进行开发建设。涉案土地虽为划拨用地，但由于涉案项目为棚户区改造项目，前期拆迁、安置工作需要大量资金支持，房地产二公司作为政府确认的项目开发主体，其与华春轩公司签订《合作开发合同书》，以期华春轩公司投入资金保证项目进展，而并非将涉案土地转让给华春轩公司。且双方在合同第三条第二项第一点约定，华春轩公司负责办理开发项目的相关手续，包括出让性质的土地使用证，可见双方当事人真实意思表示是在开发过程中要将涉案土地性质由划拨用地变更为出让地，再进行开发建设，并非将划拨用地直接作为投资进行合作开发。故房地产二公司主张因涉案土地为划拨用地、《合作开发合同书》实质为项目转让，导致合同无效的主张不成立。3.根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效”的规定，由于华春轩公司在一审审理中已经提交其于2014年2月14日取得的《房地产开发企业暂定资质证书》，且房地产二公司在二审庭审中自认其亦具备房地产开发资质，故涉案《合作开发合同书》并不存在因双方当事人不具备房地产开发资质而无效的情形，房地产二公司的该项主张不成立。综上，《合作开发合同书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应恪守履行。

第二，《合作开发合同书》的实际履行情况以及是否应解除的问题。

在双方签订《合作开发合同书》前，华春轩公司已经向房地产二公司支付1000万元保证金，且在合同签订后向房地产二公司支付了5000万元专项资金，已经按照合同约定的数额支付了资金。在合同履行过程中，华春轩公司产生设计费、拆迁费、劳务费、考察费、会议费等共计700多万元。但房地产二公司一直未按照合同约定设立安定坊专用资金账户，无法按照约定将华春轩公司支付的1000万元保证金按照约定转入专用资金账户。在合同履行过程中，房地产二公司收取华春轩公司6000万元保证金及专项资金后，又先后于2012年10月与煜星公司签订《安定坊工程总承包协议》，于2013年9月与世和公司签订《安定坊项目合作协议》，房地产二公司主张华春轩公司知道并同意其上述行为，但未提供充分证据证明，本院不予支持。房地产二公司不按照合同约定履行合同义务，且在合同履行过程中，未与华春轩公司解除合同就与煜星公司、世和公司就涉案项目另行签订合作协议，是导致合同无法继续履行的根本原因。

华春轩公司在合同约定的签字生效后二十日内（即2010年8月28日）仅支付了3000万元，随后在9月7日支付了1500万元，11月22日支付500万元，其未按照合同约定的时间节点支付完毕5000万元专项资金，一定程度上耽误了项目前期的拆迁安置工作，亦存在违约行为。但华春轩公司随后仍陆续投入资金用于项目拆迁、设计等，其以实际行动表明其仍在履行合同，不存在根本违约的情形。但由于房地产二公司在2012年、2013年两次与其他合作方签订合同，以实际行动表明不再履行与华春轩公司的《合作开发合同书》。故华春轩公司于2015年1月17日、19日两次通过快递的形式向房地产二公司发出《解除合同通知书》要求解除合同。华春轩公司要求解除合同的行为，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，一审判决解除《合作开发合同书》正确，应予维持。

第三，双方当事人应承担的民事责任问题。

如前所述，房地产二公司在合同履行过程中私自与煜星公司、世和公司就涉案项目另行签订合作协议，是导致合同无法继续履行的根本原因，存在根本违约，应承担主要的违约责任。华春轩公司由于未按照合同约定的时间节点支付完毕5000万元专项资金，亦存在违约行为，但华春轩公司随后仍陆续投入资金用于项目拆迁、设计等，其以实际行动表明其仍在履行合同，不存在根本违约的情形，故应视本案的实际情况及根据合同约定来认定其是否应承担违约责任。

1.一审判决认定房地产二公司向华春轩公司返还款项及数额是否正确。根据《合作开发合同书》第四条第四项约定，房地产二公司不得在合作过程中单方将项目转让、抵押或者设定担保，若造成项目无法进展时，华春轩公司有权终止合同，并要求房地产二公司在十五日内返还其已投入的全部资金及30%的违约金。且由于《合作开发合同书》已解除，华春轩公司实际投入的资金，房地产二公司应予返还。华春轩公司按照《合作开发合同书》约定支付的1000万元保证金及5000万元专项资金，一审审理中，房地产二公司对应予返还该6000万元并无异议，但由于房地产二公司在2013年11月25日已经返还华春轩公司300万元，故该300万元应予扣除。华春轩公司一审中还提交证据证明其支付了拆迁费、设计费、劳务费、房屋租赁款、考察费、会议费等共计726.16万元，这些费用均系华春轩公司为履行合同支出的合理费用，房地产二公司应当予以返还。但其中华春轩公司法定代表人张春明个人旅游费用37459元不属于履行合同应支出的合理费用，应予扣除。因此，一审判决认定房地产二公司应向华春轩公司返还6422.41万元正确。

2.一审判决认定资金占用费的计算方法是否正确。华春轩公司一审起诉时要求房地产二公司按照月息2%承担其投入资金的资金占用费。双方实际在合同第四条第一项中约定的是“房地产二公司不能按照协议约定在期限内完成全部拆迁工作、将现场按‘三通一平’标准交与华春轩公司建设开发，应按华春轩公司已投入资金总额按月息2%的标准支付资金占用费，该费用在双方结算过程中从房地产二公司所得利润中扣除”。合同中并未约定合同解除后，房地产二公司应按照月息2%承担华春轩公司已投入资金的资金占用费。一审判决在双方没有约定解除合同后应返还资金的占用费为月息2%的情形下，根据双方当事人在履行合同过程中的违约程度，结合本案实际情况，按照中国人民银行同期同类贷款利率二倍计算资金占用费，并无不当。

3.关于房地产二公司是否应向华春轩公司支付违约金20176675元以及华春轩公司是否应当向房地产二公司赔偿损失43870609.53元的问题。房地产二公司在合同履行过程中私自与案外人另行签订合作协议，导致合同无法继续履行，存在根本违约。华春轩公司未按照合同约定的时间节点投入资金，亦存在违约。由于双方当事人在合同履行过程中均存在违约行为，故一审判决不支持双方当事人均要求对方承担违约责任的诉求亦无不当，应予维持。

综上所述，华春轩公司、房地产二公司的上诉理由均不能成立，上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

西安市房地产经营二公司交纳的二审案件受理费664011元，由西安市房地产经营二公司负担；陕西华春轩房地产有限公司交纳的二审案件受理费300056元，由陕西华春轩房地产有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王云飞

审判员　　冯文生

审判员　　崔晓林

二〇一七年九月二十九日

法官助理李宁

书记员闫若涵

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