沈阳星辰房地产开发有限公司江苏顺通建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终918号

上诉人（一审被告）：沈阳星辰房地产开发有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区文体路6甲4号。

法定代表人：黄哲明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄茜，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：眭健，北京市中灿律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地江苏省南通市如东县掘港镇青园南路150号。

法定代表人：管学新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沙建辉，男，该公司北京分公司经理。

委托诉讼代理人：陆祎，江苏祎华律师事务所律师。

上诉人沈阳星辰房地产开发有限公司(以下简称星辰公司)因与被上诉人江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2014）辽民一初字第00009号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人星辰公司委托诉讼代理人黄茜、眭健，被上诉人顺通公司委托诉讼代理人沙建海、陆祎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

星辰公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判；2、诉讼费、鉴定费由顺通公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足。（一）一审判决关于往来款5500.2万元与本案工程款无关的认定错误。首先，顺通公司仅提供了《借款协议》、《还款协议书》、《备忘录》，未提供证明支付借款的转款凭证等证据，不能证明借款事实已发生。其次，顺通公司主张出借人系顺通公司和沙建辉，而沙建辉与顺通公司系挂靠关系，沙建辉为案涉项目的实际施工方。因此，星辰公司向顺通公司或沙建辉指定账户的付款无法区分是工程款还是还款。第三，根据顺通公司提供的证据，其主张涉及借款的本金为3057万元。而一审判决在未查明借款事实是否存在、借款用途或去向等重要事实的情况下，认定往来款合计5502.2万元系还款，与本案工程款无关，显然有悖客观公正。（二）一审判决关于星辰公司应给付顺通公司工程款及其他款项共计67075206元的认定错误。首先，如上所述，一审判决认定5502.2万元“往来款”与本案工程款无关错误。其次，一审判决认定顺通公司施工的案涉工程造价为203109808元缺乏事实及法律依据。星辰公司一审过程中提交《五里河新天地项目已完工程评估报告所提异议》《五里河新天地工程造价司法鉴定报告异议的答复中存在的问题的说明及证据》，明确提出了对鉴定报告的异议。（三）一审判决关于违约责任及违约金的认定缺乏事实及法律依据。首先，一审判决关于违约责任的认定与客观事实相悖。根据星辰公司提供的证据，星辰公司向顺通公司已付款项总额为221194201.69元，一审法院委托辽宁志诚工程造价咨询有限公司（以下简称志诚公司）对已完工程造价进行鉴定的金额为172001669元。星辰公司已付款项已远远超出已完工程造价，更远远超出双方《建设工程施工合同》约定支付进度“完成产值的70％”。因此，一审判决仅凭“和解协议”中星辰公司为达成和解所作的让步，认定星辰公司未按约支付工程款缺乏事实依据。其次，一审判决判令星辰公司以56915206元为基数，自2014年8月1日起至本判决确定的上述欠款给付之日止，按年利率24％给付违约金缺乏法律依据。照此计算，自2014年8月1日至一审判决日的违约金已高达4780余万元。而顺通公司变更后的诉请工程款余额仅为7462.4618万元。一审法院的该项违约金判决超出《最高人民法院若干问题的解释（二）》第二十九条二款规定的标准。（四）一审判决关于星辰公司给付顺通公司抢工费400万元的认定缺乏事实依据，与违约金存在重复计算。顺通公司并未提供“投入了大量劳务施工、分包班组、材料、机械设备、资金以及项目部管理人员”损失的直接证据，也未在约定时间内完成1＃2＃3＃楼（竣工）的抢工任务。不能按期竣工也无证据证明系因星辰公司原因导致。而一审判决在已判令星辰公司给付巨额违约金后，再判令星辰公司承担顺通公司的抢工损失，有悖公允。（五）关于建设工程质量保证金及移交技术资料的问题。一审判决解除案涉《建设工程施工合同》，但顺通公司在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的责任不能免除。案涉建设工程未经竣工验收，星辰公司要求在应付工程款中预留建设工程质量保证金，并提供全部技术资料，符合法律法规的要求，也是完成竣工验收之必需。一审判决对星辰公司的合理要求不予支持不当。

顺通公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持，星辰公司的上诉请求应予驳回。具体事实与理由如下：（一）一审判决关于往来款5502.2万元的认定清楚。双方往来款5502.2万元由600万履约信用金本息、1000万元借款本息、1000万元项目收购款本息、代付利息57万元本息多年结转而形成，双方结账清楚，约定明确。具体分述如下：1、2009年5月19日《建设工程施工合同》第八条第1款证明双方约定履约信用金及以日万分之八计算利息的利率标准。2、2010年2月8日《借款协议》第一条证明星辰公司向顺通公司借款1250万元（代付工程款本金1000万元加两个月利息250万元），同时约定两个月到期不还以4000元单价的商品房抵算借款。3、2010年2月11日《协议书》证明顺通公司向星辰公司支付1000万元项目收购款，如不能收购星辰公司必须无条件退还并以月利率5%计算利息。4、2010年10月14日《还款协议书》第一条、第三条证明截止订立还款协议书之日，600万元履约信用金合计本息为787.85万元；1000万元借款合计本息为2029万元；1000万元项目收购款合计本息为1406.6万元；代为支付利息两笔共57万元。以上合计为4280.45万元。同时约定至2010年10月30日前还款的利率标准为日千分之三；超过之后还款的利率标准为日千分之五。5、2011年3月10日《备忘录》证明截止到2011年3月10日星辰公司结欠顺通公司往来款人民币5531万元，已经支付本息2300万元，尚欠3231万元。原审审理时星辰公司对往来形成的基础事实并没有争议。星辰公司在支付往来款与支付工程款时区分明确。2012年8月27日《往来款对账单》两份、2012年10月22日《往来款对账单》一份，证明2011年3月2日至2012年5月17日星辰公司共支付往来款3200.2万元，进一步佐证往来款与工程款无关，星辰公司将归还往来款的转账凭证视作支付工程款的主张不能成立。星辰公司主张的借款利息计算问题与本案不属于同一法律关系，应另案处理。（二）一审判决关于工程欠款及其他款项670752060元的认定具有事实依据。首先，星辰公司对案涉工程总价款鉴定意见所提异议不能成立。1、2010年10月14日《补充协议》第二条、（2012）辽民一初字第18号民事调解书第二条第1款、2014年8月6日《补充协议（三）》第七条，证明1#、2#、3#楼正负零以下部分3100万元工程款不调整，不应计入鉴定范围。2、志诚公司《鉴定报告》证明工程总价（不包含1#2#3#楼正负零以下3100万元部分）为170054513元，争议部分造价为324.85万元。3、根据《建设工程施工合同》第47条补充条款第（8）款，文明施工措施费按照《沈阳市建筑工程安全防护文明施工措施费用实施管理办法》沈建发（2010）126号文执行。故此该项争议额安全文明措施费12595010元应当计入工程造价。4、根据《建设工程施工合同》第47条补充条款第（3）款，地坪系数按照沈阳市2008年度发布的地坪材料价差系数5.90%执行，应当调差金额为1083205元。5、根据《建设工程施工合同》第47条补充条款第（6）款约定，顺通公司应当按照指定分包工程实际完成产值收取4%的总包管理配合费，计价为173733元。以上各项扣减水费后总额为203109808元。其次，双方关于各项补偿款的约定明确。1、2013年2月5日《和解协议书》第三条，证明因迟延支付此前的工程进度款，一次性补偿500万元。2、2013年5月28日《执行和解协议》第一条，证明星辰公司补偿调解书利息及复工事项人民币390万元。3、2014年8月6日《补充协议（三）》第三、四、五条，证明双方约定星辰公司支付给顺通公司逾期付款违约金计算至2014年7月31日为800万元；停工损失为180万元；诉讼费36万元。以上合计各项补偿款、利息、复工损失、逾期付款违约金及诉讼费合计1906万元。最后，已付款经双方对账确认，并由双方所提交证据予以佐证。2014年11月28日一审法院庭审笔录第8页星辰公司确认顺通公司实际收到已付款15509.46万元，对此双方没有争议。应支付的剩余工程款及其他款项即为：工程款总额203109808元 其他款项总额1906万元-已支付款项15509.46万元=67075406元。一审判决认定事实清楚，计算准确，星辰公司的该项上诉理由不能成立。（三）一审判决关于违约金的认定合法有据。双方多次明确约定违约金：1、2011年11月20日《建设工程施工合同》第47条补充条款第（9）款约定，逾期支付工程进度款的以日千分之三计算逾期付款违约金。2、2013年2月5日《补充协议》第四条约定星辰公司不及时支付工程款及调解书约定的工程款和补偿款的，每逾期一天，按照日万分之七支付违约金。一审判决违约金按年24%的标准计算，公平合理，于法有据。（四）一审判决关于抢工费400万元的认定事实清楚，与违约金不存在重复计算。双方关于抢工费的约定事实清楚，合法有效。1、2013年5月28日《补充协议（二）》第三条第二款约定星辰公司支付抢工费400万元。2、2014年8月6日《补充协议（三）》第六条第二款约定星辰公司支付抢工费400万元不变，同时约定因甲方（即星辰公司）及各专业分包商原因导致不能按期竣工的，由甲方承担责任，应由乙方（即顺通公司）享受的各项权利不变。顺通公司为了达到合同及补充协议约定的时间节点竣工，采取了加班加点的抢工措施，并增加了施工机械、周转材料等成本投入。但因星辰公司资金链断裂及各专业分包施工单位不能进场施工，导致工程不能完工。依照约定及公平合理的民法原则，星辰公司理应支付抢工费。（五）关于质保金及工程资料问题。根据合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。一审判决解除案涉《建设工程施工合同》，尚未履行的合同义务终止履行。故此，一审未判决顺通公司承担保修义务，适用法律正确。关于技术资料移送问题，星辰公司未向一审法院提出明确主张，该问题不属于本案审理范围。因案涉工程尚未完工，目前技术资料尚不完备，待工程竣工后，顺通公司将移交前期施工的相关资料，星辰公司届时也可向顺通公司提出主张。

顺通公司向一审法院起诉请求：1.确认顺通公司享有建筑工程款优先受偿权。2.判令顺通公司与星辰公司双方建设工程施工合同解除，星辰公司给付建设工程施工合同已完工程结算款130041201元。3.判令星辰公司支付逾期付款违约金5204500元，并承担自2014年2月25日起至实际履行之日止，以130041201元为本金按日万分之七计算逾期付款违约金。4.判令星辰公司支付抢工费400万元。5.判令星辰公司赔偿解除合同造成顺通公司的损失，具体数额待鉴定后明确。6.诉讼费由星辰公司承担。后顺通公司变更诉讼请求为：1.确认顺通公司享有建筑工程款优先受偿权。2.判令星辰公司向顺通公司支付工程余款数额为74624618.00元。3.判令星辰公司支付逾期违约金：以74624618.00元为基数，按日万分之七标准，自2014年8月1日起至实际履行之日止。4.判令星辰公司支付抢工费400万元。5.判令解除顺通公司与星辰公司之间的建设工程施工合同。6.判令诉讼费738029元和鉴定费200万元由星辰公司承担。7.停工后损失保留诉权另行主张。

一审法院认定事实：星辰公司（发包人）与顺通公司（承包人）于2011年11月20日签订《建设工程施工合同》，约定：星辰公司将位于沈阳市和平区文体路北侧五里河新天地项目京城中心楼盘1-5#楼交由顺通公司施工建设。开工日期为2009年8月20日，竣工日期为2013年12月13日。合同价款暂定金额为216228615.00元，采用可调价格合同，计算方式为执行2004年的《辽宁省建筑工程消耗量定额》、《辽宁省装饰工程消耗量定额》、《辽宁省安装工程消耗量定额》、《辽宁省市政工程消耗量定额》及《参考价目表》，其中综合工日单价按55元/工日计算，局部装饰装修的综合工日单价按60元/工日执行，并计入直接工程费。案涉工程无预付款，工程款（进度款）的支付为：（1）1#、2#、3#楼结构施工到±0.00后次月的5日内支付完成产值的70%；4#和5#楼施工到四层时次月的5日内支付完成产值的70%。（2）结构施工到±0.00以后所施工的工程内容，承包人把当月完成的工程量按约定的计算方法计价后在次月的5日前提交于发包人，发包人接到承包人提交的上月工程量报价后在本月的20日前审核完毕，逾期未审核完视为发包人已自动确认，发包人在本月的30日前支付上月完成产值的70%。（3）每栋楼结构验收完成后7日内，发包人支付至承包人已完工程产值的85%。（4）每栋楼的所承包范围经四方竣工验收后7日内，发包人支付至承包人已完工程产值的85%；（5）每栋楼竣工验收完成后，具备在所在地建设工程质量监督机构备案条件（或者本工程移交给发包人或发包人委托的物业公司）前7日内，发包人支付至承包人已完工程产值的90%。（6）余款在工程竣工决算后7日内扣除3%的保修金后付清。竣工决算在工程竣工验收后发包人收到承包人的竣工决算资料之日起60天内审核完毕，由于发包人原因造成逾期未审核完视为发包人已自动确认承包人的决算价。（7）工程保修金（结算总价的3%）在工程竣工验收之日起，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。合同约定发包方的违约责任执行通用条款第24条、26.4条的约定，发包人还需赔偿承包人的机械租赁费、人工费、管理费等损失。合同还约定了承包人收取总承包管理费为专项工程实际完成产值的4%，安全防护文明施工措施费按照《沈阳市建筑工程安全防护文明施工措施费用实施管理办法》（沈建发［2010］126号文件）执行，以及其他内容。星辰公司与顺通公司均称，双方于2009年5月19日签订过一份《工程建设承包合同》，同年8月16日签订过一份《建设工程施工合同》，但未向一审法院提供上述两份合同。星辰公司与顺通公司确认以2011年11月20日的《建设工程施工合同》为准。

案涉工程于2009年9月开工，顺通公司施工至2010年5月20日因星辰公司各项批文未能办理好及未及时支付前期施工工程款而停工。

2010年10月14日，星辰公司（甲方）与顺通公司（乙方）签订一份补充协议，确认在本协议签订之前，甲方已经向乙方支付工程款2050万元，乙方已施工部分的工程结算价为3100万元，剩余的已完工程款1050万元，如甲方要求2010年10月20日复工，甲方于2011年1月30日支付给乙方。双方主要约定：本补充协议开始履行后，乙方不再以补充协议签订之前的工程款是否及时支付为由，向甲方主张违约责任或其他法律责任。竣工日期顺延。乙方承诺工程施工进度及不履行承诺的赔偿责任。如甲方付款不及时，不具备复工条件，乙方不承担违约责任。

补充协议签订后，2011年初顺通公司继续施工。在施工过程中，星辰公司一直未能及时足额按合同约定支付工程进度款，顺通公司施工到1#2#3#楼主体封顶结构验收，电气部分未做；4#楼接近封顶（该项目共5幢楼），外包工程未完工；5#楼已施工至26层。顺通公司迫于资金压力巨大无法继续施工，于2012年10月18日向一审法院提起第一次诉讼，即（2012）辽民一初字第00018号案件。

2013年2月5日，星辰公司与顺通公司达成和解协议，一审法院于2013年2月6日作出（2012）辽民一初字第00018号民事调解书。确认调解协议内容如下：一、已完成工程进度款，在原约定进度款70%基础上，调整为每栋楼结构验收完成后支付至已完成工程量的85%。原约定的人工土建工程综合人工单价50元/每工日，调整为66元/每工日，计入工程直接费计算（按2004年《辽宁省建筑工程消耗量定额》及《参考价目表》）。二、截止2012年12月31日，根据双方及项目监理单位确认的形象进度以及顺通公司上报工程量，双方确认：1.1#、2#、3#楼±0以下部分，2010年10月前已完工程量工程款3100万元已全部付清。2.1#、2#、3#楼±0以上产值的85%，以及4#楼产值4550万元（该数额仅作为进度款付款依据，具体计算方式以及数额以决算为准）。三、星辰公司按如下约定向顺通公司支付上述未支付工程进度款4550万元：1.本案调解书送达的次日，星辰公司一次性向顺通公司支付1000万元。同时，签署《房屋抵付协议书》，以房屋另行抵付工程进度款700万元（以案涉项目住宅7500元/每平方米计算，其他条款另行协商）。2.2013年4月10日前，星辰公司一次性向顺通公司支付未付工程进度款1000万元。3.2013年5月10日前，星辰公司一次性向顺通公司支付未付工程进度款1000万元。4.2013年6月10日前，星辰公司一次性向顺通公司支付未付工程进度款850万元。四、星辰公司于2013年7月10日前，一次性向顺通公司支付补偿款500万元，顺通公司放弃向星辰公司主张2012年12月31日前的任何索赔、违约等权利。五、星辰公司如有任何一期未按本协议约定履行给付义务超过20天，顺通公司有权就剩余款项一并申请法院执行。六、本案诉讼费由星辰公司承担50%，于本案调解书送达的次日一次性支付。

2013年2月5日，星辰公司（甲方）与顺通公司（乙方）签订一份补充协议书（简称《补充协议（一）》），双方就该项目剩余未完成工程（以下简称未完成项目）。一致同意按照双方于2011年11月20日签订的《建设工程施工合同》履行（含2011年3月至2012年12月工程）。协议主要内容：一、双方同意，乙方于2013年3月15日复工。二、双方同意，自2013年3月乙方复工开始，未完项目建筑、安装及市政消耗量定额中的土建综合人工日单价按66元/工日计算，乙方所施工的局部装饰装修的综合工日单价按71元/工日计算，并计入工程直接费。三、双方同意，1#2#3#楼竣工日期为2013年12月31日；4#楼竣工日期为2014年9月30日；5#楼竣工日期为2014年12月31日。四、乙方应严格按照进度计划组织施工，工程实际进度与月进度计划不相符时，因甲方及其分包商以及甲方相关的因素等非乙方原因和不可抗力造成的工期延期，乙方可以顺延有效施工工期；因乙方原因造成的工期延误，因工期延误增加的费用由乙方自行承担，工期不予顺延。每栋楼竣工时间每拖延一天按照每栋楼的建安造价日万分之三点五进行处罚（由于非乙方原因造成的工期拖延除外）。如甲方不按合同约定及时支付乙方的各项工程款（包括辽宁省高级人民法院民事调解书约定的前期工程进度款及补偿款），每逾期一天，甲方按照应付金额的日万分之七违约金支付给乙方。五、双方同意，甲方逾期支付各项工程款（包括辽宁省高级人民法院民事调解书约定的前期工程进度款及补偿款）达20天，乙方有权解除合同。乙方未按月进度计划施工达20天或未按本补充协议按时复工达10天的，甲方有权解除合同。合同于违约方收到守约方解约通知书时解除。六、双方同意，因乙方违约甲方按本协议约定解除合同的，乙方应于收到甲方解约通知书之日起五日内移交施工场地，之后双方5日内办理结算手续，三个月内完成审计，甲方扣除违约金付清全部款项；因甲方违约乙方按本协议约定解除合同的，乙方有权在甲方付清所有工程款及违约金后五日内移交施工场地。双方还约定了其他内容。

2013年3月15日，顺通公司按照《补充协议（一）》的约定，如期复工。因星辰公司不履行（2012）辽民一初字第00018号民事调解书，顺通公司向一审法院申请执行。2013年5月28日，顺通公司（申请执行人）与星辰公司（被执行人）就（2013）辽执字第18号执行案件达成《执行和解协议》。具体约定如下：一、本执行案所依据（2012）辽民一初字第00018号民事调解书的执行金额合计为人民币5088万元；另外，被执行人同意就调解书的利息及复工问题给申请人补偿合计人民币390万元，前述款项按本协议第二、三、四、五条约定的金额、期限及方式支付。二、双方同意，于签署本和解协议书的三日内被执行人向辽宁省高级人民法院执行局缴纳800万元，同时双方到该院签署执行和解相关法律文书，并由申请人递交除保留查封4号楼10层6套及11层至23层的查封（具体房号及面积见附件）外解除其他资产查封的解封申请后，该院将以上款项交付给申请人抵算本协议第一条履行款。三、双方同意，本和解协议签署的同时双方签订“房屋抵付协议”，以案涉项目房屋每平方米7500元计算，抵付被执行人应付款项700万元，该抵付款以“房屋抵付协议”确定的面积乘以每平方米7500元确定最终的金额，多贴少补，在2014年1月20日履行款中结算。在辽宁省高级人民法院部分房屋保全解封手续办结后十个工作日内双方及申请人提供的购房人一起办理网签登记手续，被执行人不办理该手续的，视同逾期付款，承担违约责任（被执行人之外的原因致不能网签的，被执行人不承担责任）。四、双方同意，本协议生效被执行人履行本协议第二、第三条（网签手续之外）义务后三个工作日内，申请人完成申请辽宁省高级人民法院除保留查封4号楼10层6套及11至23层的查封外，解除其他资产的查封。双方商定如被执行人按期履行本和解协议的，4号楼以上房屋的查封时间至2014年2月28日；如被执行人不能按期履行本和解协议的，4号楼以上房屋的查封时间直至被执行人的义务履行完毕止。……五、双方同意，对于本协议第一条约定款项扣除第二、第三条支付外剩余款项总额为3978万元，被执行人于下列时间支付：2013年7月至11月按月（每月20日前）向申请执行人分别给付650万元，于2013年12月20日给付500万元，剩余款项人民币228万元于2014年1月20日前付清（房屋抵款的补差在该笔款项中结算）。……六、双方同意，恢复履行2013年2月5日《补充协议（一）》，申请人于2013年6月1日复工，竣工日期按照两次复工之间的延误及冬息时间顺延，双方确定1#2#3#楼竣工时间为2014年5月30日；4#楼竣工时间为2014年9月30日；5#楼的竣工时间为2015年6月30日。被执行人不能按期履行本和解协议约定事项的，按照《补充协议（一）》的约定承担违约责任；如被执行人违约导致合同解除的，应由其支付的工程款及违约金直接以房屋抵偿，抵偿房屋的价格为5000元/平方米，双方一致同意不再进行价格评估，直接以此单价结算。同时，复工工程部分申请人的违约责任按照《补充协议（一）》的约定承担法律责任。七、本协议自双方签字盖章并于被执行人交付法院800万元后生效，未尽事宜，双方另行协商。八、本案执行费由被执行人承担。

2013年5月28日，星辰公司（甲方）与顺通公司（乙方）在《补充协议（一）》的基础上又签订《补充协议（二）》，约定：一、双方同意，恢复2013年2月5日签订的《补充协议（一）》以及相关《建设工程施工合同》的履行。二、双方同意，乙方于2013年6月1日复工。三、双方同意，乙方于2013年5月31日前向甲方提交施工计划，竣工日期由双方根据施工计划确认，竣工日期按照两次复工之间的延误及冬息时间顺延，双方确定1#2#3#楼竣工时间为2014年5月30日；4#楼竣工时间为2014年9月30日；5#楼的竣工时间为2015年6月30日。双方特别约定如1#2#3#楼能按照《补充协议（一）》约定的竣工时间及方式竣工的，甲方另行支付抢工费人民币400万元（该款在取得竣工备案表后于2014年1月31日前给付）。双方在协议中还约定了其他内容。

顺通公司于2013年6月1日复工后，由于星辰公司不履行《执行和解协议》约定的义务，顺通公司于2013年11月15日向星辰公司发送停工函附欠款清单，要求星辰公司在2013年11月20日前支付执行和解协议款及工程进度款3888万元，否则顺通公司将依据建设工程施工合同及相关补充协议约定予以停工。2013年12月30日，顺通公司再次向星辰公司发函附欠款清单，称如果星辰公司不能在2014年1月10日前支付执行和解协议款及工程进度款4563万元，顺通公司将解除合同并结算。在诉讼中，顺通公司称其于2014年2月22日向星辰公司发送过一份《解除合同通知书》，提出因星辰公司经催告仍未履行约定的付款义务，导致顺通公司继续履行合同已无意义，特正式通知星辰公司解除双方签订的所有施工合同，星辰公司所欠所有款项将通过诉讼程序解决，届时因此而产生的一切损失将由星辰公司承担。随后，顺通公司第二次向一审法院起诉，既为本案诉讼。

诉讼过程中，星辰公司与顺通公司多次进行和解。2014年8月6日，星辰公司（甲方）与顺通公司（乙方）签订《补充协议书（三）》载明：鉴于双方在建设工程施工合同工程款纠纷执行一案达成《执行和解协议》、《补充协议（二）》基础上后期因甲方未能按照双方约定履行，乙方诉讼至法院要求解除双方合同，现甲方提出和解，双方就有关事项达成补充约定如下：一、甲方积欠乙方欠款项目及数额：1.截止2014年8月6日共结欠工程进度款计人民币2345万元。2.执行和解协议款计1321万元。3.根据约定以上总额3666万元的逾期付款违约金计算至2014年7月31日为800万元。以上日期之后的逾期付款违约金按照各期实际付款日期仍按原约定标准计算，各期本息一并支付。4.因停工造成现场管理人员工资及租赁费损失180万元；5.诉讼费计人民币725800元，由甲方承担36万元。二、支付时间：1.甲方于本协议签订后两日内支付乙方人民币400万元，乙方在收到以上款项后于2014年8月11日复工。2.在乙方复工后20日内甲方支付《执行和解协议》全部余款计人民币1321万元及2014年8月1日起至履行日之逾期付款违约金，此后两日内乙方出具执结函申请辽宁省高级人民法院执行局解除对本项目四号楼的查封措施。3.甲方在辽宁省高级人民法院解封后20日内支付本协议第一条全部余款计2961万元及2014年8月1日起至履行日之逾期付款违约金，并在付款后十个工作日内对原以房抵款的房屋进行网签。以上各种逾期付款（包括以房抵款之房屋网签，但不包括本协议第一条第3、4、5款的金额）违约义务按照原有约定执行。三、双方同意，在甲方全部支付了本协议第二条第1项款项后进行复工，如甲方未能及时足额履行上述款项的，本协议不发生效力；如甲方及时足额履行了上述款项，乙方未能如期复工，乙方承担违约责任并退还甲方支付的款项，如甲方不能及时足额履行本协议第二条第3项款项的，乙方有权在约定付款日的次日停工，并解除合同。本次在辽宁省高级人民法院的诉讼继续进行，就乙方之前完成工程一并结算，违约义务按照原有约定执行。四、为确保甲方及时履行本补充协议约定，双方同意乙方在辽宁省高级人民法院的诉讼暂不撤诉，待甲方及时履行了本协议一、二条全部款项后再行撤诉。五、双方一致同意乙方所施工的本项目1、2、3#楼部分工程如能按照本协议约定时间竣工的，甲方于2014年12月20日前支付本项目1、2、3#楼部分工程尾款计人民币800万元。六、双方约定1#2#3#楼竣工时间顺延至2014年11月30日（前提条件是各指定分包商在2014年11月10日前完成全部工作并符合竣工验收条件，以及总包方按照施工组织计划按时完成施工节点）；根据时间推算散水、阶梯可能出现因天气原因不能施工，届时双方根据实际情况另行制定施工方案，为此乙方不承担违约责任。4#楼竣工时间顺延至2015年8月30日；5#楼的竣工时间顺延至2015年11月30日。1#2#3#楼乙方能在以上时间竣工的，原约定的抢工费人民币400万元不变，在完工后10日内一次性付清。因甲方及各专业分包商原因导致不能按期竣工由甲方承担相应责任，工期相应顺延，应由乙方享受的各项权利不变。因乙方原因不能按时竣工的，按照原约定承担责任。七、双方一致同意本项目所有工程均执行2011年11月20日签订的《建设工程施工合同》，建筑、安装及市政消耗量定额中的综合工日单价按69元/工日计算，装饰装修的综合工日单价按74元/工日计算，并计入工程直接费。2010年10月14日前已完成工程量已结算的3100万元不再调整。八、双方所执行的约定包括2011年11月20日的《建设工程施工合同》、《补充协议（一）》、《补充协议（二）》、《补充协议书（三）》，以上各约定的效力按照有变更的以变更后的约定执行，没有变更的约定条款仍然有效，双方仍按照约定行使权利并履行义务。九、在甲方履行完本协议第二条第2款义务后15日内，乙方需开具该项目工程款发票5000万元；在甲方履行完本协议第二条第3款义务后15日内，乙方需开具该项目已付工程款中剩余未开票金额的工程款发票。十、按照本补充协议自双方签字盖章并在甲方足额履行本协议第二条第一项之款项后生效。十一、本补充协议一式四份双方各执两份。

顺通公司于2014年8月11日复工。复工期间，星辰公司于2014年8月7日支付了《补充协议（三）》第二条第1项款项400万元。顺通公司向星辰公司按月申报了《工程进度款月报预算书》，经双方确认，2014年8月份应拨付工程进度款1599363.00元（审核后工程款1881604.00元的85%）、2014年9月份应拨付工程进度款7067693.00元（审核后工程款为8929636.00元）、2014年10月份应拨付工程进度款5672543.00元（审核后工程款为7417988.00元）。星辰公司自2014年8月29日至2014年10月11日陆续付款1365万元。2014年10月27日，顺通公司向星辰公司发出停工通知，提出由于星辰公司不按双方约定付款，导致顺通公司积欠材料款及拖欠工人工资数额较大，无法继续施工。顺通公司随即停工，案涉工程至今未交付使用。

星辰公司与顺通公司针对已付款进行了质证并对账，星辰公司支付的工程款155094600.00元，双方无异议；星辰公司以房屋抵付顺通公司工程款10097601.69元，尚未办理预售商品房备案手续；往来款55002000元（2010年往来款2300万元及2011年往来款26392000元、2012年往来款561万元）。以上合计220194201.69元。

一审法院根据顺通公司的申请，依法委托志诚公司对顺通公司施工的沈阳五里河新天地1-5#楼工程造价进行了司法鉴定，志诚公司最终出具的鉴定意见为：工程造价鉴定金额为170228547元。另：争议部分金额为3248500元。一审法院经审查认定：志诚公司确认的工程造价鉴定金额170228547元存在差误，应为170054513元：一是调整金额，根据调整内容计算应为1947155元，而汇总表中水费金额应为745300元，写成了745000元，进而合计1946855元少计算了300元；二是调整后无争议造价金额，汇总表中调整后的金额为170054813元，而鉴定结论部分的金额为170228547元，金额不一致；三是无争议造价调整前金额为172001669元，减去调整的实际金额1947155元，调整后的金额应为170054513元。关于争议部分，1.1-4#楼裙房以下及5#楼钢筋纵向钢筋连接方式问题，争议额为870075元。从双方的证据看，顺通公司的依据是合同补充条款及检验报告，星辰公司的依据是监理日记。顺通公司不能证明其上述工程全部采用了套筒挤压方式施工，其主张证据不足，该项争议额不应计入工程造价。2.安全文明施工措施费问题，争议额1259501元。从双方的合同依据看，顺通公司的依据是合同补充条款，星辰公司的依据是合同附件表。结合已付款中该项费用的实际数额，星辰公司的主张缺乏充分证据支持，该项争议额应计入工程造价。3.地坪价差系数问题，争议额1083205元。顺通公司依据的是合同补充条款的明确约定，星辰公司提出重复计算但依据不足，该争议额应计入工程造价。4.1-5#楼水暖工程造价问题，争议额35719元。顺通公司已表示放弃此项主张，该争议额不计入工程造价。关于双方的其他异议问题：1.顺通公司提出1-3#楼天棚喷浆异议差额307664元应计取，其提供的证据是星辰公司及监理单位共同审核过的《施工组织设计》，并提出了案涉争议部分工程已经过验收的理由。但顺通公司不能证明其实际按施工工艺进行了施工，顺通公司的此项异议，不予采纳。2.顺通公司提出外委工程总包配合费异议差额173733元。根据双方合同约定配合费应按4%计取，顺通公司的此项异议，予以采纳。3.星辰公司提出水费为1515844元，不是发票金额90万元，此部分差额615844.00元应从工程造价中扣除。星辰公司提供了应付水费的计价依据。顺通公司提出有专业分包单位使用的水费及停工导致水电费超出正常工程的使用量，但没有提供反驳证据。一审法院认为，水费差异额还应扣除未完成工程的水费154700元，实际差异额应为461144元，星辰公司的此项异议，部分予以采纳。关于1#2#3#楼前期工程造价3100万元问题，星辰公司与顺通公司在2010年10月14日的补充协议中确认此前已施工部分的工程结算价为3100万元，《补充协议（三）》中又再次明确2010年10月14日前已完成工程量已结算的3100万元不再调整。星辰公司主张该价款并非结算款要求进行工程造价鉴定，其该项主张不予采纳，该部分价款没有计入本次鉴定造价范围，亦属于案涉工程造价的一部分。据此，顺通公司施工的案涉工程造价应为203109808元（170054513元 1259501元 1083205元 173733元-461144元 3100万元）。2011年7月，因3#楼六层梁板钢筋工程存在质量问题，星辰公司向顺通公司作出罚款2万元的处罚。

一审法院认为，星辰公司与顺通公司于2011年11月20日签订的《建设工程施工合同》及双方签订的多份补充协议、和解协议等，均为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。

关于合同解除问题。双方在《补充协议（一）》中约定了星辰公司付款违约，顺通公司解除合同的条件。双方在《补充协议（三）》第三条再次约定，如星辰公司不能及时足额履行本协议第二条第3项款项的，顺通公司有权在约定付款日的次日停工，并解除合同。星辰公司在顺通公司复工后，未如约支付应付款项，导致顺通公司多次停工并最终起诉，构成根本违约。顺通公司要求解除其与星辰公司双方于2011年11月20日签订的《建设工程施工合同》，星辰公司表示同意。故顺通公司的该项请求，有事实及法律依据，予以支持。该合同应自判决生效之日起解除。

关于案涉工程造价、已付款及欠款数额问题。一审法院确认，顺通公司施工的沈阳五里河新天地1-5#楼工程造价为203109808元，星辰公司应承担上述工程价款。另外，一审法院（2012）辽民一初字第00018号民事调解书确认的调解协议中约定的500万元补偿款，该案执行过程中双方达成的《执行和解协议》中约定的调解书的利息及补偿款390万元，《补充协议（三）》明确2014年7月31日前逾期付款违约金800万元、停工损失180万元、（2012）辽民一初字第00018号案件的案件受理费中的36万元，上述补偿款、前期利息及违约金、诉讼费等其他款项合计1906万元，均属于星辰公司承担违约责任所应付款项。关于已付款，其中155094600元，双方当事人无异议，予以确认。星辰公司以房屋抵付工程款10097601.69元，因至今未办理预售商品房备案手续，星辰公司主张为已付款没有充分依据和理由，不予确认。双方往来款55002000元，顺通公司提供了双方确实存在借款事实及往来款的证据，证明该部分款项与本案工程款无关，星辰公司主张为本案工程已付款证据不足，不予确认。据此，已付款数额应为155094600元。星辰公司提出因3#楼六层梁板钢筋工程存在质量问题作出的处罚罚款2万元应由顺通公司承担，有星辰公司、监理公司、顺通公司签字确认的罚款通知单为证，予以确认。星辰公司主张工程质保金应从工程竣工验收之日起算，但双方签订的建设工程施工合同提前解除，其责任在于星辰公司，顺通公司最后停工时间为2014年10月底，顺通公司不同意扣留质保金，星辰公司的主张没有事实及法律依据，不予采纳。星辰公司提出顺通公司提供全部技术资料后给付结算款，该主张亦无任何依据。顺通公司要求星辰公司支付工程余款74626618元（74624618元 安全文明施工措施费的笔误2000元），一审法院确认星辰公司尚欠顺通公司工程款及其他款项合计67075206元（203109808元 1906万元-155094600元-2万元），星辰公司应承担给付责任。

关于违约金问题。星辰公司累次未能按约定支付工程款，违约事实清楚，顺通公司要求其承担2014年8月1日之后的违约责任的主张应予支持。星辰公司尚欠顺通公司工程款及其他款项等合计67075206元，但《补充协议（三）》签订后星辰公司所付400万元及1365万元，收款收据记载为工程款或执行和解协议款，不含该协议确定的2014年7月31日前逾期付款违约金800万元、停工损失180万元、（2012）辽民一初字第00018号案件的案件受理费中的36万元。因此，顺通公司计算已付款时先行扣除上述其他款项与事实不符。上述其他款项不应当计算违约金，故星辰公司承担违约金的欠款基数应为56915206元（67075206元-800万元-180万元-36万元）。顺通公司主张2014年8月1日之后的逾期付款违约金按日万分之七计算，星辰公司提出合同违约金约定偏高，应按中国人民银行发布的同期贷款利率计算。一审法院认定双方约定按日万分之七计算逾期付款违约金，以不超过年利率24%为限，超过部分，不予支持。

关于抢工费问题。《补充协议（二）》第三条、《补充协议（三）》第六条均约定案涉工程顺通公司能在约定的日期竣工，星辰公司在完工后给付抢工费400万元。顺通公司主张其复工后为了抢工期，投入了大量劳务施工、分包班组、材料、机械设备、资金以及项目部管理人员，全力施工至2014年10月27日，由于星辰公司没有按约定履行足额给付工程款的义务，导致工程未能及时竣工，顺通公司实际发生了抢工成本，应享有上述协议约定的利益。顺通公司的主张及理由符合本案实际情况，其要求星辰公司支付抢工费400万元，有法律依据，予以支持。

关于工程价款优先受偿权问题。顺通公司因星辰公司付款违约而停工，于2014年3月6日提起本案诉讼，诉讼中曾复工，后又自2014年10月底停工至今，双方签订的建设工程施工合同解除及案涉工程未竣工验收的原因及责任在于星辰公司。现合同已终止履行，顺通公司主张其享有建筑工程价款优先受偿权，未超过时效且具备法定条件，予以支持。

关于解除合同后停工损失问题。顺通公司已撤回该项诉讼请求，不予审理。

综上，一审法院于2018年2月6日作出如下判决：一、解除星辰公司与顺通公司于2011年11月20日签订的《建设工程施工合同》；二、星辰公司于判决生效之日起十五日内给付顺通公司工程款及其他款项共计67075206.00元；三、星辰公司于判决生效之日起十五日内给付顺通公司违约金，以欠款56915206.00元为基数，自2014年8月1日起至判决确定的上述欠款给付之日止，按年利率24%计算；四、星辰公司于判决生效之日起十五日内给付顺通公司抢工费400万元；五、星辰公司对沈阳五里河新天地1—5#楼已完工程在工程价款56915206.00元范围内享有优先受偿权；六、驳回顺通公司的其他诉讼请求。案件受理费738029.00元，由顺通公司负担73829.00元，由星辰公司负担664200.00元。鉴定费200万元，由顺通公司负担50万元，由星辰公司负担150万元。

二审审理过程中，星辰公司提交《五里河新天地项目往来款对账单》三份，涉及时间段分别为2011年3月2日-2011年12月28日、2012年4月19日-2012年5月17日、补记2012年度。欲证明上述对账单中载明往来款系支付案涉工程的工程款。顺通公司质证认为，对证据的真实性无异议，该证据与顺通公司原审提交的对账单内容一致，但不同意星辰公司的证明观点，对账单明确载明了相关款项系往来款，而非工程款。顺通公司原审提交的对账单中另有手写“注：以上往来款均系沈阳星辰房地产开发有限公向我方借款与工程款无关”的内容，系顺通公司人员书写。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：第一，星辰公司是否欠付工程款，责任应如何承担，包括案涉工程已完工部分造价、双方往来款5500.2万元的性质及违约金计算标准问题；第二，星辰公司应否支付抢工费400万元；第三，案涉工程质保金及技术资料应如何处理。

第一，关于星辰公司欠付工程款及违约责任等问题。

（一）关于双方往来款5500.2万元的性质认定问题。根据星辰公司与顺通公司各自提交的《五里河新天地项目往来款对账单》（2010年往来款2300万元、2011年2639.2万元、2012年往来款561万元），星辰公司共以往来款形式向顺通公司支付5500.2万元。顺通公司提交的2010年2月8日《借款协议》、2010年2月11日《协议书》、2010年10月14日《还款协议书》、2011年3月1日《备忘录》等证据与双方往来款对账单相互印证，能够证明星辰公司确有向沙建辉等借款的事实。且顺通公司提交的其收取工程款的相关对账单、收款收据等证据材料均明确载明收款项目为工程款，双方对往来款与工程款两种不同性质的付款在记账、对账时作了明显区分。而星辰公司二审提交的《对账单》除无“注：以上往来款均系沈阳星辰房地产开发有限公向我方借款与工程款无关。”字样外，所载内容与顺通公司提交的《对账单》一致，不足以证明其关于该款是用于支付工程款的主张。综合上述分析，一审判决认定该部分款项与本案工程款无关具有事实依据。星辰公司关于该5500.2万元为支付案涉工程款的上诉理由证据不足，不能成立。该部分往来款所涉问题，双方可另行处理。

（二）关于案涉已完工程造价问题。一审法院根据顺通公司申请，委托志诚公司对已完工程造价进行鉴定，并进行了质证，鉴定人就双方异议接受了质询。星辰公司上诉称一审判决依据鉴定意见对案涉已完工程造价所作认定错误，主要对人工费、安全措施费、地坪价差系数三方面问题提出了异议，具体分析如下：1、关于人工费的计价标准问题。根据2013年2月5日双方经一审法院调解达成的（2012）辽民一初字第00018号民事调解书以及同日签订的《补充协议（一）》，双方同意自2013年3月顺通公司复工开始，将未完项目建筑、安装及市政消耗量定额中的土建工程综合人工单价由50元每工日，调整为66元每工日计算，局部装饰装修的综合工日单价按71元每工日计算。但在本案一审诉讼过程中，双方多次进行和解，并于2014年8月6日签订《补充协议书（三）》，该协议第七条约定，“双方一致同意本项目所有工程均执行2011年11月20日签订的《建设工程施工合同》，建筑、安装及市政消耗量定额中的综合工日单价按69元/工日计算，装饰装修的综合工日单价按74元/工日计算，并计入工程直接费。”第八条约定，“双方所执行的约定包括2010年11月20日的《建设工程施工合同》、《补充协议（一）》、《补充协议（二）》、《补充协议书（三）》，以上各约定的效力按照有变更的以变更后的约定执行，没有变更的约定条款仍然有效，双方仍按照约定行使权利并履行义务。”双方签订的《补充协议书（三）》系双方真实意思，合法有效。该《补充协议书（三）》针对案涉所有工程对人工费计算标准进行调整，已经变更了《补充协议（二）》关于人工费调整仅限于复工后顺通公司施工工程的约定。故鉴定机构按照《补充协议书（三）》约定的人工费标准进行鉴定具有合同依据。星辰公司关于《补充协议书（三）》是在诉讼过程中双方为了解决问题所作的让步，不应当作为鉴定根据的上诉理由，于法无据，不能成立。

2、关于安全措施费问题。案涉《建设工程施工合同》专用条款部分列明，“工程按照合同附件取费，合同附件表1、2中，建设工程的安全文明施工费为工程量×1.5%、安装工程的安全文明施工费为人工费×8.5%。”该《建设工程施工合同》第47条补充条款明确约定，“为了便于双方核价，特对部分容易产生分歧的项目及价格计算约定如下：……（8）文明施工措施费按照《沈阳市建筑工程安全防护文明施工措施费用实施管理办法》沈建发（2010）126号文执行……”。据此，双方对安全文明施工费已经通过补充条款这一特别约定予以明确，安全文明措施费应当以双方特别约定费率为准进行计算。一审判决结合已付款中该项费用的实际数额，将该项争议额1259501元计入工程造价，具有事实依据。

3、关于地坪价差系数调整问题。案涉《建设工程施工合同》第47条补充条款第（3）款约定，“地坪系数按照沈阳市2008年度发布的地坪材料价差系数5.90%执行。”双方约定明确具体，应遵照执行。鉴定机构据此所认定相应造价1083205元应计入工程造价。星辰公司主张存在重复计算但未提交充分证据，一审判决不予支持并无不当。

综合上述分析，星辰公司关于原审判决认定工程欠款数额错误的上诉理由证据不足，不能成立。

（三）关于星辰公司应否支付违约金及数额计算问题。1、星辰公司未按约支付工程款存在违约。星辰公司上诉称其已付款为221194201.61元，但其主张的以房屋抵付工程款10097601.69元，因约定的办理预售商品房备案手续未完成，不能认定为已付款。根据前述分析，双方往来款5500.2万元亦不能认定为已付款。案涉已完工工程造价为203109808元，应付补偿款、违约金诉讼费等其他款项1906万元，双方无争议的星辰公司已付款为159094600元，另扣除星辰公司已付逾期付款违约金800万元、停工损失180万元、诉讼费36万元，星辰公司尚欠顺通公司56915206元。星辰公司已付款并未达到案涉《建设工程施工合同》约定的“完成产值的70%”。且双方当事人签订的多份补充协议已明确合同履行过程中星辰公司拖欠工程款的事实。故星辰公司主张其不应承担违约责任的上诉理由与事实不符，不能成立。2、关于星辰公司应承担违约金的计算标准问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方签订的《建设工程施工合同》第47.补充条款（9）约定，“……如果发包人不按合同约定及时支付承包人的各项工程款，每逾期一天，发包人按照应付金额的千分之三违约金支付给承包人；”2013年2月5日《补充协议（二）》第四条规定，“如甲方不按合同约定及时支付乙方的各项工程款（包括辽宁省高级人民法院民事调解书约定的前期工程进度款及补偿款），每逾期一天，甲方按照应付金额的日万分之七违约金支付给乙方”。星辰公司本案存在拖欠工程款的违约行为。顺通公司未证明其因星辰公司违约行为造成的其他损失，顺通公司因此发生的利息损失应予认定。根据上述法律规定和本案事实情况，考虑到双方多次达成补充协议已经约定了相应赔偿金等，双方约定违约金日万分之七，过分高于顺通公司损失，应予调整。一审法院按照年利率24%的标准计算违约金亦缺乏依据，应予纠正。本院酌定星辰公司应以欠付工程款5615206元为基数，自2014年8月1日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%支付违约金。

第二，关于顺通公司主张的抢工费400万元问题。案涉《补充协议（二）》第三条约定，“双方特别约定，如1#2#3#楼能按照《补充协议一》约定的竣工时间及方式竣工的，甲方另行支付抢工费人民币400万元（该款在取得竣工备案表后于2014年1月31日前给付）。”2014年8月6日双方签订的案涉《补充协议（三）》(签订)第八条约定，“如1#2#3#楼顺通公司能在以上时间竣工的，原约定的抢工费400万元不变，在完工后10日内一次性付清。因甲方及各专业分包商原因导致不能按期竣工由甲方承担相应责任，工期相应顺延，应由乙方享受各项权利不变。”实际履行过程中，顺通公司于2014年8月11日复工，施工至2014年10月27日因星辰公司没有按约定履行足额给付工程款而停工，案涉工程现并未竣工。根据双方上述约定，顺通公司主张抢工费的条件并未成就，一审法院判令星辰公司支付顺通公司抢工费400万元不当。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”鉴于顺通公司复工后采取抢工措施符合事实情况，星辰公司依法应当对顺通公司采取抢工措施的支出予以补偿。本院酌定按照顺通公司复工施工时间与约定工期的比例支付约定抢工费400万元的70%，即由星辰公司向顺通公司支付抢工费280万元。

第三，关于质保金及工程资料移交问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案合同履行过程中，星辰公司未按约支付工程款存在违约，顺通公司主张解除合同符合法律规定和合同约定。在一审判决已判令解除案涉建设工程施工合同的情况下，依据上述法律规定，案涉《建设工程施工合同》关于工程保修金的约定尚未履行，依法应终止履行。星辰公司主张扣除质保金已无合同依据。故一审判决不予扣除，并无不当。但合同解除并不影响顺通公司对其已完工工程所应承担的质量责任。如存在质量问题，星辰公司可另行主张。

关于工程资料移交问题，顺通公司作为施工人，负有移交案涉工程施工资料的附随义务。本案一审中星辰公司虽以工程资料移交作为拒付工程款的抗辩，但并未提出反诉，一审法院不予处理并无不当。顺通公司在诉讼中已明确承诺移交工程资料，且相关手续的办理亦须双方协作完成，该问题双方可另行处理。

综上，星辰公司的上诉理由成立部分，应予支持。原审判决关于违约金和抢工费问题处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持辽宁省高级人民法院（2014）辽民一初字第00009号民事判决第一、二、五、六项；

二、变更辽宁省高级人民法院（2014）辽民一初字第00009号民事判决第三项为，沈阳星辰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付江苏顺通建设集团有限公司违约金（以欠款56915206元为基数，自2014年8月1日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算）；

三、变更辽宁省高级人民法院（2014）辽民一初字第00009号民事判决第四项为，沈阳星辰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付江苏顺通建设集团有限公司抢工费280万元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费738029元，由江苏顺通建设集团有限公司负担295209元，由沈阳星辰房地产开发有限公司负担442820元。鉴定费200万元，由江苏顺通建设集团有限公司负担50万元，由沈阳星辰房地产开发有限公司负担150万元。二审案件受理费664200元，由上诉人沈阳星辰房地产开发有限公司负担442820元，被上诉人江苏顺通建设集团有限公司负担221380元。

本判决为终审判决。

审判长　　张代恩

审判员　　董　华

审判员　　骆　电

二〇一八年九月二十八日

法官助理孙磊

书记员刘美月

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