江苏明江工程有限公司江西赣能股份有限公司丰城二期发电厂合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终303号

上诉人（原审原告）：江苏明江工程有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区马山峰影新村18号。

法定代表人：周致中，该公司总经理。

委托诉讼代理人：鞠晓钟，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余良良，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江西赣能股份有限公司丰城二期发电厂，住所地江西省丰城市石上。

负责人：薛长军，该厂总经理。

委托诉讼代理人：赵晓林，男，该厂工作人员。

委托诉讼代理人：魏志军，江西友达律师事务所律师。

上诉人江苏明江工程有限公司（简称明江公司）与上诉人江西赣能股份有限公司丰城二期发电厂（简称丰城发电厂）因合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2016）赣民初60号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人明江公司的委托诉讼代理人鞠晓钟、余良良，丰城发电厂的委托诉讼代理人赵晓林、魏志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

明江公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判丰城发电厂赔偿明江公司损失11787650元（不包含返还保证金500万元）；2.丰城发电厂承担本案诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定明江公司与丰城发电厂未在《江西赣能股份有限公司丰城二期发电厂全厂灰、渣销售及运输，卸灰和分选系统设备检修运行维护承包项目合同》（简称《承包项目合同》）及附件中明确约定丰城发电厂使用设计煤种和校核煤种错误。案涉项目的《招标文件》系《承包项目合同》的附件，该文件载明：“本期工程设计煤种采用安徽淮南煤，校核煤种1采用江西丰城煤，校核煤种2采用陕西黄陵煤，校核煤种3采用河南平顶山煤。”丰城发电厂应依约履行。（二）一审判决认定明江公司实际损失为3664482.5元错误。1.合同履行期内，丰城发电厂可供应的煤灰量为230988.6吨，丰城发电厂违约用煤后，实际供应的煤灰只有176134.29吨，导致供应的煤灰量直接减少54854.31吨。按照市场均价95元/吨计算，给明江公司造成直接损失5421150元。2.合同中止履行期间，明江公司的损失为636.65万元（1700吨/天×35元/吨×107天）。

丰城发电厂上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回明江公司诉讼请求；2.明江公司承担本案诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定丰城发电厂应赔偿明江公司相应损失错误。1.明江公司多次违约拖欠货款，目前仍有部分货款未支付。明江公司作为专业公司，其应了解案涉项目情况，知道丰城发电厂并非必须使用设计煤种和校核煤种。明江公司不支付货款的目的是迫使丰城发电厂修改双方关于合同价款的约定。一审判决一方面认定双方未约定丰城发电厂使用的煤种必须是设计煤种和校核煤种，一方面又以明江公司未支付货款不是故意为由支持明江公司的违约行为，相互矛盾。2.根据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条规定，明江公司违约拖欠货款，丰城发电厂有权中止履行案涉合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定，丰城发电厂应采取适当措施防止损失扩大。因此，丰城发电厂出于止损目的，临时委托第三方拖运煤灰、煤渣，于法有据。3.明江公司严重违约，丰城发电厂有权解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条规定，案涉合同解除之日应为2016年8月2日，即明江公司收到解除通知之日，一审法院认定案涉合同于2016年11月8日解除错误。4.一审判决认定丰城发电厂对明江公司主张的中止合同期间损失未提出反驳意见，并根据明江公司主张的计算方法计算得出丰城发电厂应向明江公司赔偿合同中止期间损失3664482.5元，与事实不符。丰城发电厂在一审庭审中对明江公司提出的中止合同期间损失的主张提出了明确的反驳意见。（二）一审法院程序违法。1.明江公司起诉时主张的损失金额为5002.93万元，但庭审中变更为52247354元，一审法院最终亦以变更后的金额进行审理和判决，剥夺了丰城发电厂的诉权。2.明江公司未就500万元保证金主张权利，一审判决超出其诉讼请求判令丰城发电厂退还明江公司500万元货物保证金，违反民事诉讼“不告不理”原则。

明江公司向一审法院起诉请求：（一）丰城发电厂赔偿明江公司损失52247354元，包括：1.合同履行期间损失。按照案涉《招标文件》约定的煤种发电，丰城发电厂可供应230988.6吨煤灰，丰城发电厂实际供应176134.29吨煤灰，短少54854.31吨，按照市场均价95元/吨计算，明江公司损失5211150元。2.中止合同期间损失。合同中止履行17天，丰城发电厂每天产煤灰1700吨，按照市场均价95元/吨计算，明江公司损失274.55万元。3.解除合同损失：（1）建库房损失250986元（投入灰库费用32310元 投入磅房费用218676元）；（2）合同解除后剩余期间为2016年8月至2018年12月，合计可产生的煤灰量为125万吨，煤灰利润按35元/吨计算，合计损失4375万元。4.迟延开具发票损失290755元。（二）本案诉讼费由丰城发电厂承担。

一审法院认定事实：2015年12月31日，明江公司作为承包人与作为发包人的丰城发电厂签订一份《承包项目合同》。该合同第一章2.2约定：明江公司将利用其各种资源完成合同项下义务。4.1.1约定：根据明江公司投标报价及承诺，按机组年发电量63亿千瓦时，三年总费用12519.9万元，每年度费用为4173.3万元，折算单价按662428.6元/亿千瓦时，结算时按照实际发电量增减同比例调整。4.2约定：每月货款在次月7个工作日内由明江公司向丰城发电厂全额付清，逾期7天未付清货款，丰城发电厂有权取消其承包资格。前期货款由货物保证金抵扣，当抵扣至500万元，则不再抵扣。留下500万元作为货物保证金到合同结束，合同结束后予以一次性退还，不计利息。在合同第二章中，双方约定合同期从2016年１月１日起到2018年12月31日止，共计36个月。《招标文件》及其附件等作为合同的组成部分。该章2.2约定：明江公司如存在拒不履行投标承诺及合同职责与义务、不按合同条款支付货款等情形，丰城发电厂可以解除合同，合同履约金不予退回。

案涉《招标文件》第一章为招标公告，第二章为投标人须知，第三章为合同条款，第四章为合同格式，第五章为附件，第六章为服务需求一览表及要求。第一章第二条载明：1.投标人必须具有独立的法人资格；2.投标人注册资金≥1000万元人民币；3.投标人具备200MW机组及以上火力发电厂设备检修维护项目3年以上的业绩；4.投标人必须具有相关行业安全生产许可证；5.不接受联合体投标。第二章载明：投标人应在2015年12月14日17：00前将疑问以书面形式传真至0791-86227824（电子版发至ｊｘｔ×××＠163.ｃｏｍ），招标人将以书面形式统一回复投标人所提出的问题。第六章“技术规范书”第二条“系统概况”部分载明：丰城发电厂装机容量为2×700MW国产超临界燃煤机组，负荷性质为带基本负荷并调峰运行。本期工程设计煤种采用安徽淮南煤，校核煤种1采用江西丰城煤，校核煤种2采用陕西黄陵煤，校核煤种3采用河南平顶山煤等内容。

案涉《承包项目合同》签订后，明江公司向丰城发电厂支付了1000万元货物保证金，双方开始履行合同。

2016年4月13日，明江公司向丰城发电厂发出《协商函》，内容为：根据实际数据统计，丰城发电厂在2016年１－３月煤灰同比有较大下降，由于受到国际煤炭价格市场的影响，国内煤炭价格同时下跌，同时丰城发电厂为了响应国家“节能减排”等相应政策，采用高热量的煤炭本无可非议，但却是双方订立合同时无法预见的、非不可抗力原因造成的且不属于商业风险的重大变化，该变化已经致使订立合同时的基础开始动摇，双方预期的权利义务严重不对等，使合同失去了本来的平衡和公平。若丰城发电厂长期采用高热量的煤炭必将导致煤灰、煤渣的实际产量大幅减少，如果再按照合同约定以发电量向丰城发电厂支付合同价款对明江公司显失公平。为双方更好地履行合同，请求友好协商，以达到互惠互利、友好合作的目的。同时提供以下方案供决议参考：一、按月计算出粉煤灰产量，按照实际月粉煤灰产量支付相应的合同金额；二、合同第二章第四条补充修改为“按机组年发电量63亿千瓦时，年粉煤灰产量吨，三年总费用12519.9万元，每年度费用为4173.3万元，折算单价按662428.6元/亿千瓦时，结算时按照实际粉煤灰量增减同比例调整”；三、按实际销售额，丰城发电厂及时提供增值税发票进行结算。

2016年5月4日，丰城发电厂向明江公司发出《关于中止的通知函》（简称《通知函一》），内容为：截至2016年5月3日，明江公司未按合同约定及通知函要求支付货款2004878元。鉴于明江公司一直未予积极回复，丰城发电厂决定自2016年5月4日12时起中止履行与明江公司签订的《承包项目合同》。现要求明江公司尽快完成４月份合同结算，并于2016年5月11日17时30分前按合同约定支付全部货款。逾期不付，双方之间的合同自2016年5月11日17时30分自动解除，所欠货款将从明江公司所交保证金中自动扣除，并保留进一步追究违约责任的权利，届时恕不另行通知。

2016年7月22日，丰城发电厂向明江公司发出《关于中止的通知函》（简称《通知函二》），告知：截至2016年7月22日已结算5、6月份货款及上半年水电费3704911元，明江公司已支付货款56万元，明江公司未按合同约定支付剩余货款3144911元。为保护自身合法权益，丰城发电厂决定自2016年7月25日16时起中止与明江公司签订的《承包项目合同》，并要求明江公司于2016年8月2日17时30分前按合同约定支付剩余货款，逾期不付，双方之间的合同关系自2016年8月2日17时30自动解除。所欠货款将从明江公司所交保证金中自动扣除，并保留进一步追究因明江公司违约造成丰城发电厂一切损失的权利（含７月份未结算货款），届时恕不另行通知。

2016年8月2日，丰城发电厂再次向明江公司发出《关于解除的通知函》（简称《通知函三》），内容为：2016年7月23日丰城发电厂致函要求明江公司在2016年8月2日17时30分前按《承包项目合同》约定支付所欠货款3144911元。截至2016年8月2日９时30分明江公司仍未支付。为表示合作诚意，现丰城发电厂再次致函，要求明江公司尽快完成7月份合同结算工作，并于8月10日17时30分前向丰城发电厂支付所欠5、6月份剩余货款3144911元，7月份货款、电费、日常考核计3588355元，共计货款6733266元。逾期仍不付，双方合同关系自2016年8月10日17时30分自动解除，所欠货款将从明江公司所交保证金中自动扣除，并保留进一步追究因明江公司违约造成丰城发电厂一切损失的权利。

一审庭审中，双方对丰城发电厂使用的煤种并非设计煤种和校核煤种，中止合同期间丰城发电厂的煤灰由第三方运走，现双方同意解除《承包项目合同》及该合同已解除均没有异议。

一审法院经向有关部门、单位及设计人员了解，2016年9月27日国网江西省电力公司电力科学研究院出具的《关于火力发电厂煤种设计说明》（简称《设计说明》）与实际情况相符，一审法院予以确认。该《设计说明》载明：《火电厂燃烧系统设计计算技术规程》（DL/T5240-2010）5.1.2、5.1.3明确了电厂锅炉设计煤种及校核煤种的确定原则。设计煤种为设计时所采用的煤种，锅炉厂依据此煤种数据进行锅炉的初步设计和热力计算；确定锅炉的主要运行参数、性能数据、受热面结构形式和布置等。校核煤种为锅炉热力计算校核时用的煤种，国内采用列举煤种法，即列举几种可能使用的煤种。对于校核煤种的煤质变化范围确定既要有利于电厂运行的适应性，又要在锅炉厂设计的适应范围内。非坑口电厂在实际运行中会根据实际煤炭市场情况选择安全经济运行最优的煤种，既要考虑锅炉安全经济运行，又要降低煤炭成本，还要综合考虑市场购煤的难易程度。既要选择设计煤种和校核煤种，或者选择煤质性能参数在设计煤种煤质允许偏离范围之内的煤种（即高校核煤与低校核煤煤质参数范围内），也有对多种煤进行混煤掺烧，并不一定要燃用设计煤种、校核煤种等特指的产地煤种。

一审法院认为：明江公司与丰城发电厂签订的《承包项目合同》系各方当事人真实意思表示，符合法律规定，应认定合法有效。双方在《承包项目合同》中约定《招标文件》等作为《承包项目合同》的附件和组成部分，也不违反国家法律及行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。合同签订后，对双方具有法律约束力，双方应按合同约定履行自己的义务。丰城发电厂发出《通知函三》系因明江公司未按时支付货款，而明江公司未支付货款并非故意，而是认为丰城发电厂使用的煤种并非设计煤种和校核煤种。对丰城发电厂发出《通知函三》中提出2016年8月10日解除合同，明江公司并未明确表示同意并于2016年9月2日向法院起诉。鉴于丰城发电厂现已与第三方签订相关承包合同，客观上已经造成本案《承包项目合同》无法履行，以及本案在2016年11月8日庭审时，明江公司也作出同意合同解除的意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，确认双方签订的《承包项目合同》于2016年11月8日解除。

关于明江公司在本案中诉请的丰城发电厂应赔偿损失问题。在合同解除前，双方应受合同约束。从现有证据来看，丰城发电厂发出《通知函二》，自2016年7月25日中止合同后，在未征得合同相对方明江公司同意情况下，许可第三方拖运煤灰、煤渣，造成明江公司损失，对此丰城发电厂应承担赔偿责任。一审庭审中，对明江公司提出的中止合同期间损失，丰城发电厂并未明确提出反驳意见，一审法院认为明江公司关于中止合同期间损失的计算方法有一定的合理性，予以采纳。本案合同自2016年7月25日中止，到2016年11月8日解除，期间共计107天。本案合同履行6个月，丰城发电厂实际供应煤灰176134.29吨，计算出丰城发电厂平均每天供应煤灰978.5吨，每吨煤灰市场价95元/吨，扣减煤灰的成本价60元/吨，明江公司每吨煤灰实际可得利润为35元，故明江公司在中止合同期间的实际损失是3664482.5元[计算方法：978.5吨/天×（95元/吨-60元/吨）×107天=3664482.5元]，丰城发电厂对此应予赔偿。

因双方并未在《承包项目合同》及附件中明确约定丰城发电厂使用设计煤种和校核煤种，国网江西省电力公司电力科学研究院出具的《设计说明》也证明燃烧煤种并非一定就是设计煤种或校核煤种，明江公司关于丰城发电厂未使用设计煤种和校核煤种，导致其可得煤灰、煤渣量减少的损失应由丰城发电厂承担的理由不能成立，不予支持。

对明江公司提出的为履行本案合同实际投入建磅房与灰库费用共计250986元及丰城发电厂未及时开具发票所造成的损失，因其未提交证据予以证明，不予支持。

现双方同意解除合同且合同已经解除，明江公司诉请丰城发电厂赔偿合同解除后剩余合同期间的可得利润损失，于法无据，不予支持。

另，根据双方签订的《承包项目合同》约定及履行情况，可知明江公司已经支付的1000万元货物保证金在抵扣500万元货款后不再抵扣，也即尚有500万元货物保证金仍在丰城发电厂账上。根据合同的实际履行情况，为避免诉累，丰城发电厂账上的500万元货物保证金应退还明江公司。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、丰城发电厂在判决生效之日起十日内向明江公司赔偿中止合同期间的损失3664482.5元；二、丰城发电厂在判决生效之日起十日内退还明江公司缴纳的货物保证金500万元；三、驳回明江公司其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。丰城发电厂提交了以下证据：1.《全厂灰、渣销售及运输，卸灰和分选系统设备检修运行维护承包临时协议》复印件一份，协议内容是丰城发电厂将明江公司合同项下义务临时交给江西益材粉煤灰开发有限公司丰城分公司履行，其中，该协议6.1约定“本合同有效期：自2016年7月25日16时至新承包单位签订合同日或原承包单位继续履行合同日止”。证明目的是因明江公司多次违约欠付合同价款，丰城发电厂中止合同后将案涉《承包项目合同》项下明江公司义务临时交案外人履行合法有效，且并不必然导致案涉《承包项目合同》不能履行。2.江西皓凯实业有限公司《投标文件》复印件一份，内容是江西皓凯实业有限公司2015年11月26日就案涉项目向丰城发电厂递交的投标文件。证明目的是该次投标与以明江公司名义进行的投标虽然投标主体不同，但技术标所涉及的全部技术及人员相同，投标价格亦相同，实际系同一主体参与投标，明江公司应当知道设计煤种、校核煤种并不等同于实际使用煤种。针对丰城发电厂提交的证据材料，明江公司发表的质证意见为：对证据1真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该协议能证明丰城发电厂构成根本违约，且约定的计价方式与案涉《承包项目合同》不同。对证据2真实性不予认可。

鉴于明江公司对丰城发电厂新提交的证据1的真实性予以认可，本院予以确认。明江公司虽对丰城发电厂新提交的证据2的真实性不予认可，但其并未提出足以否定该证据真实性的证据或理由，故本院对证据2的真实性也予确认。对两份证据的证明力，结合案件事实及其他证据予以认定。

本院另查明，案涉《承包项目合同》第二章第4条具体约定了每年度费用、折算单价。一审法院认定为第一章对此作出约定有误，应予纠正。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：1.丰城发电厂未使用设计煤种和校核煤种是否构成违约；2.当事人双方在案涉《承包项目合同》解除前是否存在违约行为；3.案涉《承包项目合同》解除原因及解除时间；4.丰城发电厂应否赔偿明江公司损失；5.一审法院是否存在程序违法情形。

（一）关于丰城发电厂未使用设计煤种和校核煤种是否构成违约问题。《承包项目合同》系当事人双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同约定案涉项目的《招标文件》及其附件为合同的组成部分，案涉《招标文件》就燃煤机组“系统概况”一节，明确“本期工程设计煤种采用安徽淮南煤，校核煤种1采用江西丰城煤，校核煤种2采用陕西黄陵煤，校核煤种3采用河南平顶山煤”。案涉《招标文件》确定的设计煤种、校核煤种品质并不相同，在热值方面存在较大差异。国网江西省电力公司电力科学研究院出具的《设计说明》，指出根据相关电力行业标准，设计煤种、校核煤种仅是用于确定燃煤机组指标的参考。该说明能够佐证设计煤种、校核煤种热值差异较大系为确定相关指标区间。明江公司自愿参与案涉项目招投标并以12519.9万元中标，其在投标时显然应充分了解设计煤种、校核煤种属于行业术语。不同热值煤种产生的煤灰、煤渣存在较大差异，从明江公司订立案涉合同的目的即为购买煤灰、煤渣来看，其对此是知晓的。因此，其在投标及签订合同过程中未就影响煤灰、煤渣产量的实际使用煤种这一关键问题与丰城发电厂进行磋商并作出约定，却同意按发电量计算货款，应自行承担相应后果。在合同履行过程中，明江公司于2016年4月13日向丰城发电厂发出《协商函》，称虽然丰城发电厂在2016年１-3月煤灰同比有较大下降，但基于市场、国家政策等原因，丰城发电厂采用高热量煤炭无可非议，但因产生煤灰数量较往年减少，故商请将煤灰产量作为调整合同金额的重要因素。明江公司在该函件中只字未提丰城发电厂违约用煤，反而以情势变更为由寻求变更合同约定。据此，一审法院认定招标文件就设计煤种、校核煤种的说明不属于双方约定必须使用的煤种，丰城发电厂未使用该煤种不构成违约，并无不当。

（二）关于当事人双方在案涉《承包项目合同》解除前是否存在违约行为问题。2016年2月至6月明江公司共欠丰城发电厂货款13520306.51元，扣除明江公司已支付的货款和货物保证金500万元，明江公司尚欠丰城发电厂货款3126659.66元。双方在案涉《承包项目合同》第一章4.2“货款支付”中约定，每月货款在次月7个工作日内由明江公司向丰城发电厂全额付清。而明江公司在2016年7月底仍未付清上述货款，明显违反合同约定。据此，明江公司已构成违约。

关于丰城发电厂在案涉《承包项目合同》解除前是否违约问题。1.关于丰城发电厂是否违约用煤问题。如前所述，丰城发电厂并无必须使用案涉《招标文件》所载明的设计煤种、校核煤种的义务，明江公司关于丰城发电厂违约用煤，无事实依据。2.关于丰城发电厂中止履行合同是否违约问题。《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方丧失商业信誉的，可以中止履行。该当事人中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。根据案涉《承包项目合同》约定，丰城发电厂具有当月允许明江公司拖运煤灰、煤渣的在先义务，次月行使收取货款的权利。案涉合同约定的合作期限自2016年1月1日起至2018年12月31日止，现明江公司在合作初期即出现违约未付款情形。丰城发电厂于2016年7月22日向明江公司发出《通知函二》，决定自2016年7月25日16时中止履行案涉合同，拒绝明江公司拖运煤灰、煤渣，并及时通知明江公司，给予明江公司补交货款的合理期限，系依法行使不安抗辩权，并无不当。不安抗辩权属延期抗辩权，当事人仅是中止合同的履行，倘若对方当事人提供了担保或者做了对待给付，不安抗辩权消灭，当事人应当履行合同。明江公司主张合同中止履行后至合同解除前，丰城发电厂燃煤发电产生的煤灰、煤渣应留待明江公司拖运。丰城发电厂主张，燃煤发电产生的煤灰、煤渣长期堆积会造成安全隐患，从而产生损失，丰城发电厂委托第三方拖运煤灰、煤渣，具有合理性。明江公司对丰城发电厂的主张虽不认可，但未能提供足以反驳的证据。据此，本案应当认定丰城发电厂在案涉《承包项目合同》中止后，委托案外人拖运煤灰、煤渣具有合理性，并不构成违约。一审法院认定丰城发电厂在中止合同后委托第三方拖运煤灰、煤渣构成违约错误，应予纠正。

（三）关于案涉《承包项目合同》解除的原因及时间问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。明江公司与丰城发电厂在案涉《承包项目合同》第一章4.2“货款支付”中约定，明江公司逾期7天未付清货款，丰城发电厂有权取消其承包资格；在第二章2.2中约定，明江公司不按合同条款支付货款的，丰城发电厂可以解除合同，其合同履约金不予退还。如前所述，明江公司截至2016年7月底仍未付清相应货款，依据上述合同约定，丰城发电厂享有合同解除权。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。丰城发电厂曾向明江公司发出《通知函三》，要求明江公司在其确定的截止时间2016年8月10日17时30分前付清货款，逾期不付，案涉《承包项目合同》自动解除。明江公司未在2016年8月10日17时30分前付清货款，案涉合同依法应认定于2016年8月10日解除。一审期间，丰城发电厂主张合同解除时间为2016年8月10日，明江公司主张中止合同至合同解除前的损失系按17天计算，即从2016年7月25日计算至2016年8月10日。由此可见，明江公司也认可案涉合同于2016年8月10日解除，双方当事人关于合同解除时间已达成一致意见。综上，案涉合同系因明江公司违约，丰城发电厂行使合同解除权于2016年8月10日解除，一审判决关于案涉合同解除原因及时间的认定有误，应予纠正。

（四）关于丰城发电厂应否赔偿明江公司损失问题。具体分为以下两个方面：1.关于明江公司主张的丰城发电厂应赔偿其违约用煤损失5421150元问题。如前所述，丰城发电厂对此不存在违约行为，明江公司该主张不能成立。一审法院对明江公司关于丰城发电厂违约用煤，应赔偿其煤灰、煤渣减少产生的损失的主张不予支持，并无不当。2.关于明江公司主张的丰城发电厂应赔偿其中止合同至合同解除期间的损失636.65万元问题。如前所述，丰城发电厂系依法行使不安抗辩权，不存在违约行为，无需赔偿明江公司中止合同期间损失，明江公司该主张亦不能成立。一审法院判令丰城发电厂赔偿明江公司该期间损失3664482.5元错误，应予纠正。丰城发电厂在一审中明确提出请求驳回明江公司的诉讼请求，一审法院关于丰城发电厂未对明江公司主张的中止合同期间的损失提出反驳意见的认定与事实不符，应予纠正。

（五）关于一审法院是否存在程序违法问题。丰城发电厂提出明江公司在庭审中将起诉时主张的5002.93万元变更为52247354元，侵犯其诉讼权利，但一审庭审中，法院归纳争议焦点时明确明江公司主张的诉讼标的额为52247354元，丰城发电厂对此并无异议。故丰城发电厂该项主张，不能成立。丰城发电厂另提出一审法院超出明江公司诉讼请求判令其返还明江公司500万元货物保证金。经查，明江公司确未诉请返还案涉500万元货物保证金，一审法院超出其诉讼请求作出判决有误，应予纠正。

综上所述，丰城发电厂的上诉意见和理由成立，应予支持；明江公司的上诉意见和理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十八条第一款第三项、第六十九条、第九十三条第二款、第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江西省高级人民法院（2016）赣民初60号民事判决；

二、驳回江苏明江工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费303036.7元，由江苏明江工程有限公司负担。二审案件受理费68662元，由江苏明江工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　汪　军

审判员　马东旭

审判员　张爱珍

二〇一八年六月二十六日

法官助理魏佳钦

书记员费斯嘉

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