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江苏弘盛建设工程集团有限公司云南仟浩房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

2021-05-22 15:25发布

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2019)最高法民终272号

上诉人(一审原告,反诉被告):江苏弘盛建设工程集团有限公司,住所地江苏省高邮市城南经济新区南环路88号。

法定代表人:郭晓东,该公司董事长。

委托诉讼代理人:余巍,云南万捷律师事务所律师。

委托诉讼代理人:毕志荣,云南万捷律师事务所律师。

上诉人(一审被告,反诉原告):云南仟浩房地产开发有限公司,住所地云南省昆明市五华区南屏街华域大厦A座12楼。

法定代表人:杨云午。

委托诉讼代理人:税彬,建纬(昆明)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:马达,建纬(昆明)律师事务所实习律师。

上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司(以下简称弘盛公司)与上诉人云南仟浩房地产开发有限公司(以下简称仟浩公司)建设工程施工合同纠纷一案,均不服云南省高级人民法院(2016)云民初94号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理,上诉人弘盛公司的委托诉讼代理人余巍、毕志荣,上诉人仟浩公司的委托诉讼代理人税彬、马达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

弘盛公司上诉请求:1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项;2.判令仟浩公司向弘盛公司支付工程款29939792.06元;3.判令仟浩公司向弘盛公司支付停工损失费8230359元;4.判令仟浩公司以工程款29939792.06元为基数,自2016年8月1日起,按月利率2%向弘盛公司支付利息,直至所有款项付清之日止;5.确认弘盛公司在仟浩公司应支付工程款、停工损失及利息的范围内,对其承建工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权;6.本案一审、二审的诉讼费、保全费、鉴定费由仟浩公司承担。主要理由:1.一审判决认定仟浩公司应付弘盛公司工程款23981714.46元错误。首先,鉴定机构审计的工程造价为29939792.06元就应为仟浩公司应支付的工程价款,而不应当整体下浮2%。工程价款进行下浮的前提条件是《文山仟浩尚城项目工程施工合同》(以下简称《施工合同》)能够正常履行完毕,而本案所涉工程因仟浩公司的原因未能履行完毕,故对应付工程款应当按照其实际造价进行认定,不应当整体下浮2%。其次,以下款项依法不应当在工程款中扣除。第一项为履约保证金200万元。仟浩公司实际支付的工程款为100万元,另200万元系仟浩公司退还给弘盛公司的履约保证金,而非工程款。《施工合同》约定工程施工至结构±0时7个工作日内,退还200万元履约保证金。弘盛公司于2016年1月施工至结构±0,达到退还保证金的条件,故仟浩公司根据弘盛公司的申请,于2016年2月2日向弘盛公司退还了该笔保证金。该笔款项的付款时间、付款形式、和付款金额与退还履约保证金的约定相符。因此,该200万元系仟浩公司退还的履约保证金,而非支付的工程款。第二项为施工机械拆卸费15万元及施工机械占道费350元。该两笔费用因仟浩公司拆除塔吊而产生,在仟浩公司与弘盛公司未就解除合同达成一致意见时,仟浩公司强迫弘盛公司退场,拆除相关设备,并将拆除的塔吊违法占道堆放,仟浩公司的行为是对弘盛公司合法权益的侵害,该费用应当由仟浩公司自行承担,不应当在仟浩公司的应付工程款中进行扣除。第三项为质量保修金。弘盛公司在2016年12月退场后,仟浩公司就委托第三方进场施工,故弘盛公司施工的工程已经实际竣工。《施工合同》约定的质量保证金返还期限为工程实际竣工之日起满两年,现已经届满,故不应当再扣除质量保修金。第四,鉴定机构审计的工程款,并未包含弘盛公司参与基础开挖工程的人工费,仟浩公司还应向弘盛公司支付该部分费用。综上,一审法院认定的仟浩公司应支付的工程价款金额错误。

2.一审法院关于案涉工程未达到付款节点的认定错误。首先,《施工合同》约定工程款支付时间为地下室、裙楼结构验收合格且地上所有幢号平均结构施工至七层楼面板浇注时开始付款。双方当事人在一审庭审中确认弘盛公司已施工至地上所有幢号平均结构七层楼面板浇注的事实。其次,在弘盛公司退场后,仟浩公司要求其他施工单位继续进场施工,仟浩公司的行为是对地下室、裙楼的使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定,应视为仟浩公司认可地下室、裙楼结构质量合格,且地下室及裙楼结构在施工过程中,均由监理方及仟浩公司对相关工序进行过验收。第三,仟浩公司多次变更施工图纸、阻挠施工并故意迟延验收的目的在于阻却付款节点的达到。第四,弘盛公司已经向仟浩公司报送了工程预结算书,因仟浩公司未出具书面签收证明,导致弘盛公司无法证明其报送过进度款报表或结算书。

3.一审判决对利息的起算时间及标准认定错误。首先,如前所述,《施工合同》约定的付款节点已经达到,仟浩公司应当在该节点到达之日即向弘盛公司支付工程款,仟浩公司逾期未付,则应从2016年8月1日起向弘盛公司支付利息。其次,《施工合同》约定迟延支付工程款的,应按月利率2%支付利息,故仟浩公司应按该标准支付利息,一审法院对利息计算标准进行调整没有依据。

4.一审法院认定弘盛公司承担1000万元的违约金,属于认定事实不清,适用法律错误。首先,该项违约责任在2015年6月12日的《会议纪要》中约定,该《会议纪要》签订在《施工合同》之前,《施工合同》没有约定该项违约责任,因此弘盛公司不承担该违约责任。其次,如前所述,可以认定弘盛公司对工程的施工已达到第一次付款节点。即使不能被认定达到付款节点,弘盛公司在整个工程施工过程中都按照合同的约定履行了垫资义务和施工义务,已无限接近付款节点。在第二次停工时,施工现场仍有大量钢材、塔吊等大型设备,弘盛公司完全有能力将工程施工至合同约定的付款节点。弘盛公司在停工后多次提出复工,均被仟浩公司拒绝,因此弘盛公司并无违约行为。第三,即使弘盛公司存在违约行为,一审法院认定的违约金过高,应当予以调整。本案已完工工程造价为2900余万元,在仟浩公司未举证证明其损失的情况下,一审法院判令弘盛公司承担1000万的违约金,违反合同法关于违约金限额的规定。

5.一审法院未判令仟浩公司承担弘盛公司的停工损失错误。弘盛公司在施工过程中两次停工,第一次停工是因弘盛公司不同意变更付款节点,变更施工进度而受到仟浩公司阻挠施工所导致。第二次停工是因仟浩公司恶意干扰弘盛公司正常施工所导致。因此,仟浩公司应当承担两次停工给弘盛公司带来的损失。

仟浩公司辩称,1.一审法院认定案涉工程未达到付款节点,事实清楚,证据充分。根据《施工合同》约定,案涉工程地上施工虽已达到“所有幢号平均结构施工至七层楼面板浇筑”的标准,但地下室及裙楼结构未经验收合格。且弘盛公司也在2016年8月8日的《会议纪要》中确认施工进度尚未达到第一次付款节点。2.弘盛公司未向仟浩公司提供基础开挖工程的人工,因此一审法院不支持该笔人工费正确。3.一审法院认定工程价款下浮2%正确。《施工合同》约定工程最终结算总价在按约定标准计算的基础上下浮2%,因此弘盛公司应当按照合同约定获得工程款。4.仟浩公司向弘盛公司支付的300万元均是工程款。弘盛公司认为其中200万元是退还的履约保证金系理解错误。5.弘盛公司退场后,未及时拆除塔吊,且在仟浩公司发函要求其拆除后,仍置之不理,仟浩公司才委托第三方拆除塔吊,故该费用应当由弘盛公司承担。6.质量保修期应从工程竣工之日起算,而不是从部分工程完工之日起算。因此一审法院认定扣除质量保证金正确。7.如前所述,仟浩公司支付工程款的节点未到,仟浩公司应在人民法院作出判决后才向弘盛公司支付工程款,故不存在逾期支付工程款的违约行为,不应向弘盛公司支付利息。8.案涉工程两次停工均是弘盛公司的原因导致。第一次是因弘盛公司不规范施工,行政管理机关要求弘盛公司停工整改。第二次停工是因弘盛公司资金链断裂,无法继续垫资施工,该事实已在多份会议纪要中得到弘盛公司的确认。因此弘盛公司主张停工期间的全部损失由仟浩公司承担与事实不符。9.签订《施工合同》当日形成的《会议纪要》明确约定,如果弘盛公司不能垫资施工至第一个付款节点就要向仟浩公司支付违约金1000万元。而弘盛公司未垫资修建到第一个付款节点是事实,因此一审法院认定弘盛公司应当支付违约金1000万元正确。《施工合同》暂定的合同标的额为9000万元,因弘盛公司的原因给仟浩公司造成的损失远不止1000万元,因此该违约金并不过高,不违反合同法的相关规定。

仟浩公司上诉请求:1.撤销一审判决第一项,改判《施工合同》于2016年8月5日解除;2.撤销一审判决第二项,改判由仟浩公司支付弘盛公司工程款22352893.65元;3.撤销一审判决第四项,改判由弘盛公司支付违约金8732000元;4.本案上诉费由弘盛公司承担。主要事实及理由:1.一审法院以判决生效之日作为双方解除合同之日,在认定事实和法律适用方面均存在错误。首先,在2016年8月5日的《会议纪要》中,弘盛公司提出退场,仟浩公司也表示同意,且案涉工程在2016年7月16日全面停工,双方以行为和书面文件的方式达成了解除协议的合意,至于工程款结算、支付等后续事项是否达成一致,并不影响双方解除协议的一致意思表示。2.一审法院认定的工程价款存在错误。第一,应扣减混凝土泵送费。双方当事人已经约定混凝土泵送费517820元由弘盛公司承担,故该费用应当在仟浩公司应支付的工程款中扣除。第二,应扣减围墙工程施工费。《施工合同》明确约定仟浩公司已委托其他施工单位修建的围墙工程施工费在弘盛公司进场后一个月内,双方当事人按现场实际状况按质认价,该费用从仟浩公司的最终结算价(下浮2%后的结算价)中进行相应扣减。一审法院认为安全文明措施费是按费率计算,围墙建盖与安全文明措施费没有关系,但未考虑到该部分费用已包含在工程造价鉴定中,且围墙建盖已实际发生费用46万元,故该款应当在仟浩公司应支付的工程款中扣除。第三,应扣减罚款134500元。仟浩公司对弘盛公司施工过程中罚款共计168900元,均是仟浩公司对弘盛公司施工过程中不当行为作出的处罚,不以弘盛公司是否签收为生效要件。第四,应扣减质量鉴定费用50万元。仟浩公司于2017年2月16日与云南省建设工程质量检测中心有限公司(以下简称建设工程质检中心)签订了《工程鉴定合同书》,委托建设工程质检中心对案涉项目已完工程进行质量鉴定,鉴定费用为50万元,该费用的产生与弘盛公司施工质量不合格有必然联系,因此应当由弘盛公司承担。第五,应扣减水费10983元、电费10103.81元。虽然弘盛公司在2016年7月16日停工,但无新的施工单位进场,且该费用在弘盛公司施工期间产生,故弘盛公司应当支付该费用。3.一审判决认定仟浩公司向弘盛公司支付利息的起始时间错误。一审判决已经认定弘盛公司没有施工至仟浩公司应支付工程款的时间节点,且工程款的金额是通过鉴定方式确定的,因此仟浩公司在人民法院未作出判决前,不负有支付工程款的义务,也不应承担相应利息。4.一审法院未认定弘盛公司支付工期延误违约金732000元错误。双方当事人在2015年6月12日的《会议纪要》中,已明确如弘盛公司不能按约定的总工期竣工,总工期延误超出一个月后,按每延误一天2000元的标准支付违约金。虽然是约定总工期延误的违约金,而非工程进度违约金,但进度延误必然会导致总工期延误,弘盛公司应当按此支付违约金。5.一审法院认为工程不存在质量问题,对仟浩公司申请的质量鉴定不予同意错误。首先,《2016年8月8日至8月10日工程形象进度复核各栋号、裙楼区域质量问题》载明,尚存在“模板未拆除、螺杆未清理、钢盘未切除、钢筋未清除”等未完工作,同时也存在“墙面不平整、轴柱爆模、轴柱不垂直、轴柱下脚不平整”等问题。可见,弘盛公司施工的工程存在质量问题。其次,其他施工单位在弘盛公司已完工程基础上继续施工,不会造成工程状况改变,不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。第三,工程质量问题是整个项目能否投入使用的关键,关系到广大购房人的切身利益,也是弘盛公司对工程款是否享有优先受偿权的前提条件,故人民法院应当根据仟浩公司的委托,依法同意对工程质量进行司法鉴定。

弘盛公司辩称,1.2016年8月5日,双方当事人仅对停工达成一致意见,并未对解除合同达成一致意见。仟浩公司在2016年12月将弘盛公司强行清退出场,并有新的施工单位进场,客观上导致《施工合同》履行不能,弘盛公司才起诉请求解除合同。2.仟浩公司认为在工程款中应扣除下列费用没有事实依据。(1)关于混凝土泵送费。按照双方当事人约定,弘盛公司应当承担混凝土泵送费,但该费用包含于混凝土造价中,而本案工程造价鉴定范围不包括混凝土的价款,故无法扣除混凝土泵送费。(2)围墙建设费没有列入工程造价鉴定的范围,故不应当扣除该费用。(3)134500元罚款由仟浩公司单方作出,没有得到弘盛公司的认可,因此不应当在工程款中扣除。(4)仟浩公司认为工程质量存在问题,其单方面委托鉴定,该鉴定机构未出具鉴定结论,不能证明弘盛公司承建的工程存在质量问题,因此该鉴定费50万元不应扣除。(5)弘盛公司停工后产生的水电费应当由仟浩公司自行承担,不应当在工程款中扣除。3.关于利息的问题,与弘盛公司的上诉意见一致。4.双方当事人约定的工期延误违约金是指总工期延误后,但弘盛公司并未对整个工程进行施工,不存在延误总工期的违约行为,故弘盛公司不应当承担工期延误违约金。5.弘盛公司承建的工程虽存在瑕疵,但只是建设工程中存在的通病,不能被认定为存在质量问题,并且仟浩公司已对该部分工程进行使用,应视为仟浩公司对工程质量的认可。

弘盛公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令解除弘盛公司与仟浩公司于2015年6月12日签订的《施工合同》;2.判令仟浩公司支付弘盛公司工程款41468684.97元;3.判令仟浩公司以工程款41468684.97元为基数,自2016年8月1日起按月利率2%向弘盛公司支付利息,直至款项付清之日止;4.判令仟浩公司向弘盛公司支付停工损失费8230359元;5.判令确认弘盛公司在仟浩公司应支付的工程款、停工损失及利息的范围内对其承建的工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权;6.本案的诉讼费、保全费、鉴定费由仟浩公司承担。

仟浩公司向一审法院提出反诉请求:1.依法判令弘盛公司向仟浩公司支付因建设工程质量不符合合同约定而应付的违约金(具体金额为人民法院委托的司法鉴定机构认定的已完工工程造价的5%);如该违约金金额不足以补偿仟浩公司因工程质量问题所遭受的经济损失,则由弘盛公司向仟浩公司支付因建设工程质量不合格必须进行修复或者拆除、重建所需的费用(具体金额为人民法院委托的司法鉴定机构认定的修复、拆除、重建费用总额减去前述违约金金额);2.依法判令弘盛公司对其违约行为承担违约责任,向仟浩公司支付违约金10732000元;如前述违约金金额不足以补偿仟浩公司因弘盛公司停工、工期延误以及工程逾期交付而导致的经济损失,则由弘盛公司对仟浩公司所遭受的经济损失承担相应赔偿责任(具体金额为人民法院委托的司法鉴定机构认定的经济损失总额减去前述违约金金额);3.根据司法鉴定机构作出的工程造价鉴定意见,在扣减仟浩公司已经向弘盛公司实际支付的工程款以及前述第1项、第2项反诉请求对应的金额后,依法确定仟浩公司应付工程价款;4.本案的本诉及反诉诉讼费、鉴定费由弘盛公司承担。

一审法院认定事实:2015年6月10日,仟浩公司向弘盛公司出具《中标通知书》,确定弘盛公司为仟浩尚城项目的中标单位。2015年6月12日,仟浩公司(发包人)与弘盛公司(承包人)签订《施工合同》,第一部分“合同书”主要内容:由弘盛公司承包建设仟浩尚城项目,建筑面积约91725平方米,商住楼1、2、3、4、5栋及商业裙房、地下室施工图纸内(含人防)土建、水电(发包人另行分包的除外)所含全部工程项目。计划开工日期为2015年6月10日(实际开工日期以发包人批准的监理公司的总监理工程师签署的开工令为准),计划竣工日期为2016年12月10日,合同工期总日历天数540天,包含施工准备期、雨季、节假日;工程质量执行GB50300-2013《建筑工程施工质量验收统一标准》、GB50202-2002《建筑地基基础工程施工质量验收标准》,一次性验收合格、力争创优,并通过备案。合同价款暂定约9000万元,工程竣工后的结算总价,根据双方合同中约定的结算条款,以实际结算的总造价为准;本合同在双方法定代表人或其授权的委托代理人签字并加盖公章且发包人收到履约保证金后生效。第三部分“专用条款”主要内容:第23.2条约定本合同价款采用定额计价、按实结算方式确定。总承包人承诺工程最终结算总价在按约定标准计算的基础上下浮2%。第26.3条约定工程款支付时间为地下室、裙楼结构验收合格且地上所有幢号平均结构施工至七层楼面板混凝土浇筑时开始付款。发包人应于承包人提交的进度款报表经审核之后5个工作日内一次性支付给承包人已完工程价款的70%。第26.4条约定当双方约定第一次付款节点条件达成时,发包人开始按合同约定支付工程款。如因银行按揭款项未能及时到达发包人账户,发包人延期支付工程进度款超出一个月后(延迟支付一个月内不计利息),发包人以应付而未付款项为基数,按月利率2%支付承包人利息;若延迟支付超出六个月,用发包人在建房源商铺、住宅各50%以建安成本(发包人与承包人结算的工程单方造价)和土地成本(挂牌价均摊到建筑面积后的单价)价作为工程款冲抵划拨给承包人,且发包人无条件提供承包人售房所需的一切手续,销售单价由承包人自定。第33条约定(1)发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内,将竣工结算报告及结算资料移交发包人委托的造价咨询机构,进行造价结算审计,结算审计按照《施工合同》专用条款第23条及本合同补充合同的约定进行,承包人应当予以配合。(2)本项目结算价按双方所签订的《施工合同》约定的标准计算,工程最终结算总价下浮2%(不含签证及变更量)。第35.2条约定承包人如不能按约定的进场期限进场施工或总工期延误超出一个月(总工期延误一个月内不追究违约责任)后,若每延误一天,按人民币2000元/天的标准向发包人支付工期违约金(处罚总额上限为10万元人民币),本违约金累计计算,在履约保证金或支付当期进度款时直接扣减。因承包人原因工程质量达不到合同书约定的质量标准,发包人有权解除合同,承包人支付违约金,违约金按本合同最终结算总价款的5%计算,发包人有权从承包人工程款中扣减。第41.3条约定承包人向发包人提供履约保证金200万元,双方签订合同当天,承包人将履约保证金打入发包人指定账户。如承包人未在规定的时间内将履约保证金打入发包人指定账户,本合同即行解除。如由于承包人的原因承包人不能按约定的进场期限进场施工,延误达十天,履约保证金不予退还,给发包人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;承包人违反合同约定给发包人造成经济损失时,发包人有权直接从承包人的履约保证金中扣减承包人应承担的违约责任及赔偿发包人的损失。工程施工至结构±0时七个工作日内,退还200万元履约保证金。履约保证金无息退还承包人,如发包人未按约定退还履约保证金,发包人向承包人承担同期银行贷款利息四倍的利息;超过20日的承包人有权解除本合同,同时由此造成的损失由发包人承担。

《施工合同》签订当天,弘盛公司向仟浩公司分别出具《法定代表人授权书》和《授权委托书》。《法定代表人授权书》载明:“兹授权我单位郭兆田担任仟浩尚城工程项目的项目负责人,以我方名义履行《施工合同》相关事宜,对该工程项目实施组织管理,依据国家有关法律法规及标准规范履行职责,并依法对设计使用年限内的工程质量承担相应终身责任。其法律后果由授权方承担。授权期限:自授权之日起生效,至该项目付清全部工程款失效。”《授权委托书》载明:“委托人弘盛公司,受托人陆文清、郭兆田。委托人就授权受托人履行弘盛公司与仟浩公司签订的《施工合同》相关事宜作如下授权:1.对该项目的日常管理;2.在合同履行过程中,就该合同的具体实体权利、义务进行协商,并有权与仟浩公司达成会议纪要或补充协议,因此形成的会议纪要或补充协议与《施工合同》的约定发生冲突的,以受托人确认的内容为准;3.两受托人可单独或共同行使上述授权;4.本授权期限自授权之日起生效,至该项目竣工结算并于仟浩公司付清全部工程款时失效。”当日,仟浩公司何丽芬、丁卫星、颜兴剑、张惠琨、汤翠英与弘盛公司陆文清、张蕾、郭兆田签订《会议纪要》,其中约定:“仟浩公司与弘盛公司协商一致,对《施工合同》相关条款的内容进行补充、变更,具体约定如下:……2.关于弘盛公司如不能按约定施工至地上各栋平均七层的违约责任的问题。如承包人未能垫资施工至第一次付款节点而停工,承包人自愿承担1000万元的违约金,并承担因此给发包人造成的损失……6.关于签证及工程量变更是否下浮2%的问题。工程最终结算总价下浮2%(含签证及变更量)……7.关于弘盛公司逾期进场和工期延误的问题……(2)承包人按‘施工组织设计(计划)’各进度工程期限施工至地下室、裙楼全部施工完毕且地上所有幢号平均施工至七层楼面板混凝土浇筑后,如不能按约定的总工期竣工,总工期延误超出一个月(总工期延误一个月内不追究违约责任)后,若每延误一天,按人民币2000元/天的标准向发包人支付工期违约金,并承担发包人对购房户和其他第三方造成的损失,本违约金累计计算,在支付工程款时直接扣减。”

合同签订后,弘盛公司于2015年6月15日向仟浩公司支付履约保证金200万元。2015年6月21日,弘盛公司进场施工。2016年6月1日,弘盛公司向仟浩公司发出一份《工作联系函》,载明:“由我司承建的云南文山仟浩尚城,备案项目经理郭兆田由于多方面原因,导致他不能到项目部上班。根据集团公司的安排,经与贵司商谈,指定彭某同志(壹级建造师、高级工程师)代替郭兆田完成该项目,彭某同志的建造师注册工作正在办理中,我司承诺,注册成功后立即办理项目经理变更手续。原对郭兆田的授权随之转授彭某。”同时,弘盛公司向仟浩公司出具《法定代表人授权书》(无落款时间),载明:“兹授权我单位彭某担任文山仟浩尚城工程项目的项目经理人,以我方名义履行项目经理职责,负责该项目日常管理工作、签署所签发的一切文件、对项目进度计划有权进行调整、监理例会彭某必须参与,并将会议内容及意见落实并组织实施,对该工程项目实施组织管理,依据国家有关法律法规及标准规范履行职责,并依法对设计使用年限内的工程质量承担相应终身责任。其法律后果由授权方承担。授权期限:2016年5月30日起至工程竣工验收备案。本授权书自授权之日起生效。”

合同履行过程中,仟浩公司与弘盛公司形成了多份《工程施工联系单》和《会议纪要》。仟浩公司杨跃平、弘盛公司彭某、云南实信工程监理公司徐羚分别在2016年8月5日、8月8日、9月7日的《会议纪要》上签字。2016年8月5日的《会议纪要》载明:由于弘盛公司资金链断裂,无法正常进行施工,经过双方慎重考虑,弘盛公司文山仟浩尚城项目部提出退场要求。2016年8月8日的《会议纪要》载明:一、弘盛公司与仟浩公司的合同约定,建设单位付款节点时间为地下室、裙楼结构验收合格且地上所有幢号平均结构施工至七层楼面板混凝土浇筑完成时开始第一次付款,现施工进度尚未达到第一次付款节点。但由于弘盛公司资金链断裂,无力继续垫资履行合同,从2016年7月5日至7月15日期间,施工班组人员较少,工地进入大部分停工状态,7月16日起至今工地已全面停工,现由于无资金继续履行合同,弘盛公司要求退场,经过双方协商,仟浩公司同意弘盛公司退场。二、会后双方对合同期间已完成的工程形象进度进行现场确认。三、双方认可完成的工程形象进度之日起三日内,新的施工队伍可以进场施工。四、关于已完成工程量的工程价款结算事宜和支付办法,以及履约过程中双方的各自违约责任等事项,双方另进行协商解决。2016年9月7日的《会议纪要》中,弘盛公司彭某的意见为:1.弘盛公司因资金链断裂,现在资金非常困难。2.8月份农民工讨薪问题,公司正在积极想办法解决。初步想法是等仟浩公司与弘盛公司签订退场协议后,先付农民工50%—60%的工资,最后在春节前一次性付清农民工工资。3.从停工至今,项目管理人员共有3人,后勤2人,共计5人。自2016年7月16日工人退场后全面停工以来工地上目前无工人。5.已完成工程的地基与基础分项工程验收、裙楼结构验收及结构相关检测事宜,待9月9日工地例会上才作答复。6.地下室、裙楼、1号至5号楼的缺陷处理,地下室、裙楼、主楼已完工程提交竣工图事宜,9月9日工地例会上报处理方案及竣工图。

另查明:文山市住房和城乡建设局(以下简称“文山市住建局”)于2015年12月15日向弘盛公司发出安监字(2015)第1215003号《建设工程施工安全停工整改通知书》,认为弘盛公司承建的仟浩尚城项目工程存在未按正规基本程序办理相关手续和施工现场材料堆放混乱、模板支撑系统未按规范搭设等施工安全问题,要求弘盛公司停工整改,整改后以书面形式经监理工程师复核后申请复工。2016年1月4日,文山市住建局发出《关于做好全市建设工程春节前停工节后复工期间安全生产工作的通知》,要求全市报监在建工程从2016年1月20日起一律按停工处理,并要求各建设单位、监理单位、施工单位要认真组织开展复工前安全隐患排查整改,所有项目复工前必须经监理单位组织验收合格并经同意方可开工。合同履行过程中,案涉工程于2016年1月20日停工,2016年4月26日由双方当事人共同申请,经监理单位同意后复工;2016年7月16日再次停工后,弘盛公司施工人员退出工地。之后,双方当事人及监理单位于2016年8月12日签署了《仟浩尚城项目2016年7月16日已完成工程形象进度》和《2016年8月8日至8月10日工程形象进度复核各栋号、裙楼区域质量问题》。双方当事人因工程结算及退场协议签订事项不能达成一致意见而发生争议。

一审审理中,仟浩公司提交《司法鉴定申请书》,请求对仟浩尚城工程项目涉及的以下内容进行鉴定:1.对弘盛公司施工的实际工程量及工程造价进行鉴定;2.对弘盛公司施工的工程质量是否符合国家标准及合同约定标准进行鉴定,并对不符合国家标准及合同约定标准的工程质量问题的形成原因进行鉴定;3.对存在工程质量问题的工程进行修复或拆除重建方案设计,并根据修复或重建设计方案对修复或拆除重建所需费用进行鉴定;4.对弘盛公司未完成的工程按合同约定及按现行市场价格的工程造价价差进行鉴定;5.对因弘盛公司停工、工期延误、工程逾期交付等导致的经济损失,包括:给仟浩公司造成的停工窝工及误工损失,以及因工程延期导致逾期竣工交付而给仟浩公司造成的经济损失进行评估。

一审法院认为,本案双方当事人的争议焦点为:1.弘盛公司与仟浩公司签订的《施工合同》是否已于2016年8月5日解除;2.仟浩公司应否向弘盛公司支付工程款及利息;若应支付,金额是多少;3.仟浩公司应否向弘盛公司支付停工损失;4.弘盛公司是否享有建设工程优先受偿权及范围;5.弘盛公司应否向仟浩公司支付工程造价5%的质量违约金及因质量不合格产生的修复、拆除、重建费用(违约金不足以弥补部分);6.弘盛公司应否向仟浩公司支付违约金及损失(违约金不足以弥补部分)。

一、关于合同解除的问题。一审法院认为,双方签订的《施工合同》经过招投标,且不违反法律、行政法规的强制性规定,为有效合同。仟浩公司对于解除《施工合同》没有异议,但认为弘盛公司在2016年8月5日的《会议纪要》中已明确提出退场,仟浩公司表示同意,《施工合同》在2016年8月5日就已经解除。弘盛公司认为双方一直未能协商签订退场协议或解除协议,《施工合同》至今尚未解除。根据2016年8月5日、8月8日、9月7日《会议纪要》的内容,双方经协商,仟浩公司同意弘盛公司退场,自2016年7月16日起,工地已全面停工,施工人员已退场,但退场后,双方未能就已完工程款结算、支付等后续事项签订协议,也未就合同解除达成一致意见,故双方《施工合同》尚未解除,仟浩公司关于《施工合同》已于2016年8月5日解除的主张不能成立。现因双方当事人均同意解除《施工合同》,故一审法院判决解除双方签订的《施工合同》。

二、关于工程款及利息的问题。仟浩公司是否欠付工程款及欠付金额的问题包括两个方面,一是工程造价的确定,二是应当抵扣款项的确定。关于工程造价。弘盛公司主张依据其向仟浩公司报送的结算价41468684.97元确定工程造价,仟浩公司认为应通过鉴定确定工程造价。一审法院认为,《施工合同》“专用条款”第33条约定发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内,将竣工结算报告及结算资料移交发包人委托的造价咨询机构进行造价结算审计,结算审计按照《施工合同》专用条款第23条及本合同补充合同的约定进行,承包人应当予以配合。弘盛公司称其向仟浩公司报送了结算资料,仟浩公司不认可弘盛公司报送了结算资料,而弘盛公司也不能提交书面证据予以证明,故一审法院对弘盛公司的该陈述不予采信,双方也不能就结算达成一致意见,因此一审法院根据仟浩公司申请,依法委托中博信工程项目管理(北京)有限公司[以下简称中博信公司,原名称为中博信工程造价咨询(北京)有限公司]对弘盛公司已完工程造价进行鉴定。因仟浩公司主张施工用混凝土是由其提供,工程造价中不应包含混凝土的价款,弘盛公司对此也予以认可,故鉴定范围为不包括混凝土材料价款的工程造价。2018年10月11日,中博信公司作出《工程造价鉴定意见书》,鉴定意见为:弘盛公司在仟浩尚城项目中已完工程总造价为31251318.16元。后根据双方当事人的书面质证意见,中博信公司于2018年11月22日作出《工程造价鉴定意见书补正》,将弘盛公司在仟浩尚城项目中已完工程总造价补正为29340996.22元,并明确该鉴定价已经按《施工合同》约定下浮了2%,下浮前的总价为29939792.06元。经质证,弘盛公司提出异议如下:1.基础开挖工程是由弘盛公司参与配合完成的,应计算相应人工费;2.认可下浮前的工程造价为29939792.06元,但认为仟浩公司应付工程价款不应进行下浮。仟浩公司提出异议如下:1.鉴定机构和鉴定人未取得司法鉴定许可证和司法鉴定人执业证,不具备司法鉴定资质和资格;2.双方约定混凝土材料款和泵送费由弘盛公司承担,鉴定的工程造价中应当按约定扣减泵送费517820元;3.施工围墙是仟浩公司出资修建,故在安全文明措施费中应当扣除围墙的施工费用。对此,一审法院认为,1.对于弘盛公司主张的基础开挖工程人工费,因仟浩公司不认可弘盛公司参与了基础开挖工程,弘盛公司也未举示相应证据证明其参与了基础开挖工程,故弘盛公司的该主张不成立。2.对于工程造价应否下浮2%的问题,因双方2015年6月12日签订的《施工合同》“专用条款”第23.2条、第33条及《会议纪要》第6条中均约定工程总价下浮2%,故对工程造价下浮2%有合同依据。至于《施工合同》“专用条款”第23.2条与第33条对签证和工程量变更是否包含在下浮范围内的约定不一致的问题,因双方在同日签订的对《施工合同》进行补充和变更的《会议纪要》中已经明确工程总价下浮包含签证及变更量,故弘盛公司的该主张不成立。3.关于仟浩公司认为根据司法部《司法鉴定程序通则》规定,鉴定机构必须取得《司法鉴定许可证》,鉴定人必须取得《司法鉴定人执业证》的问题。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度:(一)法医类鉴定;(二)物证类鉴定;(三)声像资料鉴定;(四)根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的,从其规定”的规定,工程造价鉴定须具备住建部门颁发的资质证书,属于“法律已有规定从其规定”的范畴,不应纳入司法行政部门登记管理范围。经审查,出具鉴定意见的中博信公司具备住建部颁发的资质证书,鉴定人具备住建部、建设部颁发的资格证书,鉴定机构和鉴定人均具备法律规定的鉴定资质和资格,仟浩公司的该主张不成立。4.关于仟浩公司认为应在鉴定造价基础上扣除混凝土泵送费的问题,根据鉴定人出庭接受质询的意见,混凝土材料款的鉴定价格中应当包含泵送费,而双方确认的鉴定范围为不含混凝土材料款的工程造价,仟浩公司又明确不申请对混凝土材料款进行鉴定,故无法确认含混凝土材料款的工程造价是多少,无法在此基础上扣减双方约定结算扣减的混凝土材料款和泵送费。5.对于仟浩公司认为其出资修建的围墙施工费应在安全文明措施费中扣减的问题,根据鉴定人出庭接受质询的意见,安全文明措施费是按费率计算的,围墙建盖与否或是怎么建盖对安全文明措施费的费率均没有影响,故仟浩公司的该主张不成立。综上,双方当事人对鉴定意见提出的异议均不成立,弘盛公司已完工程价款为29340996.22元。

关于应当抵扣的款项。仟浩公司主张以下款项应当在工程造价中予以抵扣:1.已付工程款300万元;2.代付民工工资1271752元;3.施工机械拆卸费用15万元、施工机械占道费350元;4.委托建设工程质检中心进行质量鉴定的鉴定费50万元;5.弘盛公司施工期间的水费10983元、电费10103.81元;6.罚款168900元。一审法院认为:1.已付工程款300万元。弘盛公司对收到该300万元无异议,但主张只有100万元系支付的工程款,另200万元系仟浩公司退还的履约保证金,因弘盛公司未对仟浩公司支付的200万元系退还的履约保证金提交证据,而根据仟浩公司提交的文山州住建局2016年8月2日出具的《关于对乔盛友等88位农民工投诉仟浩尚城建设工程项目拖欠农民工工资问题处理情况的回复》内容,该300万元系仟浩公司预拨给弘盛公司的工程款,故该300万元应从仟浩公司应付工程款中抵扣。对于弘盛公司抗辩,若法院认定上述200万元系已付工程款而非退还的履约保证金,则该200万元履约保证金应予返还的主张,将结合其他争议问题在下文评判。2.代付民工工资1271752元。因弘盛公司对该事实无异议,故确认予以抵扣。3.施工机械拆卸费用15万元、施工机械占道费350元。弘盛公司施工人员退场后,由于双方对签订退场协议未达成一致意见,弘盛公司租用的塔吊并未及时退场,仟浩公司于2016年11月9日向弘盛公司发出了限期拆除塔吊的通知,在弘盛公司仍未拆除的情况下,仟浩公司委托具有拆卸资格的单位对塔吊进行了拆卸,并支付了拆卸费用15万元。该事实有《限期撤出塔吊设备通知》、《起重机械拆卸协议书》和支付拆卸费用的发票予以证实,因施工设备的安装和拆卸应由弘盛公司负责,故该笔15万元拆卸费用应在仟浩公司应付工程款中抵扣,塔吊拆除后因堆放所产生的占道费350元也应一并抵扣。4.委托建设工程质检中心进行质量鉴定的鉴定费50万元。弘盛公司退场后,仟浩公司于2017年2月16日与建设工程质检中心签订《工程鉴定合同书》,委托该中心对案涉项目已完工程进行质量鉴定,约定鉴定费用为50万元。因该鉴定合同系仟浩公司单方签订,且仟浩公司称其已支付鉴定费用35万元,建设工程质检中心至今也未出具鉴定意见,故仟浩公司主张从应付工程款中抵扣该50万元鉴定费的主张不予支持。5.水费10983元、电费10103.81元。水费是2016年7月至12月的,因弘盛公司2016年7月16日就退场,故仟浩公司主张退场后的水费由弘盛公司承担没有依据。电费是2016年7月至12月的,弘盛公司对抄表时间为2016年6月11日、2016年7月11日的两张电费发票载明的电费,共计4586元由其承担无异议,一审法院予以确认;其他电费发生在2016年7月16日弘盛公司退场之后,仟浩公司主张由弘盛公司承担没有依据。6.罚款168900元。因弘盛公司签字确认的罚款单合计金额为34400元,该34400元应从仟浩公司应付工程款中抵扣,其余罚款单,因弘盛公司未签收而不予抵扣。综上,应当从应付工程款中扣减的款项为4461088元(300万元 1271752元 150000元 350元 4586元 34400元)。工程造价29340996.22元减去4461088元后,欠付工程款为24879908.22元。

关于利息。根据《施工合同》“专用条款”第26.3条约定,仟浩公司须在地下室、裙楼结构验收合格且地上所有幢号平均结构施工至七层楼面板混凝土浇筑时开始支付工程款,虽然合同履行过程中双方曾就工程款支付时间进行过协商,但并未达成新的意见。根据当事人陈述,仟浩公司对弘盛公司已施工至地上所有幢号平均结构七层楼面板浇筑没有异议,但认为地下室、裙楼结构并未经过验收合格,双方约定的第一次付款时间节点还未达到,不应支付工程款利息。一审法院认为,2016年8月8日的《会议纪要》明确了弘盛公司施工进度未达到第一次付款节点,2016年9月7日的《会议纪要》又明确了地下室、裙楼结构验收工作未完成,之后弘盛公司项目经理彭某在2016年9月12日的《会议纪要》中仍表示“已完成工程的地基与基础分项工程验收、裙楼结构验收及结构相关检测,待可以签订终止协议前联系有关单位进行检测”,现弘盛公司不能举证证明地下室、裙楼结构通过了验收,也不能证明其向仟浩公司报送过工程进度款报表或结算书,故《施工合同》约定的支付工程款的节点尚未达到。因工程款的金额是在一审诉讼中通过鉴定的方式予以确定的,故一审法院确定仟浩公司自本案起诉之日起向弘盛公司支付工程款的利息。关于利息计算的标准,因《施工合同》约定的付款节点未达到,仟浩公司不存在延期支付工程款的情形,故对弘盛公司要求按照《施工合同》约定的月利率2%支付延期付款利息的请求不予支持,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定,利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算。

三、关于弘盛公司主张的停工损失的问题。弘盛公司认为,因仟浩公司原因导致工程停工,仟浩公司应承担弘盛公司因此造成的停工6个月的损失费8230359元(停工损失包括:1.脚手架租赁费损失;2.购买安全网、安全底网、钢丝绳、U型卡螺丝费用;3.购买层板、木方费用;4.硬防护搭拆费用;5.塔吊租赁费损失;6.人工费损失)。损失费计算期间为2016年1月20日至4月25日,2016年8月8日至11月30日。仟浩公司认为,两次停工都是弘盛公司的原因造成的,弘盛公司要求仟浩公司承担停工损失无依据。一审法院认为,《施工合同》履行过程中,弘盛公司发生两次停工,第一次是2016年1月20日至4月25日,第二次是2016年7月16日停工后退场。关于第一次停工的原因,弘盛公司主张是因为文山市住建局通知所有施工单位春节前停工,但春节过后仟浩公司以各种理由拖延弘盛公司复工;仟浩公司主张是因为弘盛公司施工现场和施工安全管理不规范,导致文山市住建局发出停工整改通知书。一审法院审查认为,文山市住建局虽在2015年12月15日向弘盛公司发出过停工整改通知,但弘盛公司并未按通知要求停工,弘盛公司是在文山市住建局要求全市报监在建工程春节期间自2016年1月20日起停工的通知发出后,才于2016年1月20日开始停工的,这是弘盛公司第一次停工的真正原因;但2016年春节过后,双方并未及时申请复工,根据弘盛公司提交的录音资料及文字整理可以证实,双方在复工前一直在就工程款支付时间、更换劳务公司、后期融资等事项进行协商,至2016年4月26日,双方当事人和监理单位才共同向文山市住建局申请复工,故双方当事人对第一次停工后未及时复工均有责任。关于第二次停工,弘盛公司在多份会议纪要中确认是由于其资金链断裂,无力继续垫资施工所致。综上,由于弘盛公司对两次停工都有责任,故对其要求仟浩公司承担停工损失的主张不予支持。

四、关于弘盛公司是否享有建设工程优先受偿权及范围的问题。一审法院认为,《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定:“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”第四条规定:“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中,弘盛公司在工程未竣工时即提出退场要求,工程自2016年7月16日起全面停工,施工人员也退出了工地。自工程全面停工之日起至2016年11月8日弘盛公司向一审法院起诉主张优先受偿权止,未超过六个月的期限,故弘盛公司就其施工的仟浩尚城项目工程享有优先受偿权。关于优先受偿权的范围,根据上述法律和司法解释的规定,应限于建设工程的价款,弘盛公司主张包括工程款利息及停工损失的请求不予支持。

五、关于工程质量的有关问题。关于工程质量违约金及损失。仟浩公司认为,弘盛公司施工的工程质量不符合合同约定,根据《施工合同》“专用条款”第35.2条约定,弘盛公司应支付工程造价5%的违约金及违约金不足以弥补的损失。一审法院认为,双方签订的《施工合同》约定:工程质量执行GB50300-2013《建筑工程施工质量验收统一标准》、GB50202-2002《建筑地基基础工程施工质量验收标准》,一次性验收合格、力争创优,并通过备案。首先,仟浩公司针对该主张提交的证据主要是会议纪要、罚款单和《2016年8月8日至8月10日工程形象进度复核各栋号、裙楼区域质量问题》。会议纪要是建设方、监理方、施工方在合同履行过程中就工程施工中的问题进行协商处理形成的书面文件,罚款单是监理方、建设方认为施工方在施工过程中存在安全、质量等问题开具的罚款单据,该两类书面材料均是工程施工中形成的阶段性材料,是建设工程施工合同履行的通常方式,不能证明弘盛公司施工的工程存在质量问题;《2016年8月8日至8月10日工程形象进度复核各栋号、裙楼区域质量问题》是仟浩公司同意弘盛公司施工人员退场后,双方当事人对弘盛公司施工工程进行复核所做的一个记录,从内容看,包括有“模板未拆除、螺杆未清理、钢盘未切除、钢筋未清除”等未完成的工作,也有“墙面不平整、轴柱爆模、轴柱不垂直、轴柱下脚不平整”等施工通病,该份证据能够证明至弘盛公司退场时,弘盛公司施工的状况,但不能证明弘盛公司施工的工程质量不合格。其次,弘盛公司退场后,仟浩公司于2017年2月16日与建设工程质检中心签订《工程鉴定合同书》,委托该中心对仟浩尚城已完工程进行质量鉴定,但至今未出具弘盛公司施工工程存在质量问题的鉴定意见。再次,弘盛公司施工人员退场后,仟浩公司又请其他施工单位在弘盛公司已完工程的基础上继续进行了施工,工程状况已经发生了改变。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定,对仟浩公司提出的工程质量鉴定申请不予准许,对其质量违约金和损失的支付请求不予支持。因合同约定的质量保修期尚未届满,应按照双方合同约定在工程造价中扣除3%的质量保修金,即898193.76元(29939792.06元×3%)。扣减质量保修金后,仟浩公司还应向弘盛公司支付工程款23981714.46元(24879908.22元-898193.76元)。

六、关于仟浩公司反诉主张的工期延误、逾期交付违约金及损失的问题。一审法院认为,2015年6月12日的《会议纪要》上,代表弘盛公司签字的陆文清和郭兆田有弘盛公司的授权,授权范围包括就《施工合同》的具体实体权利、义务进行协商,并有权与仟浩公司达成会议纪要或补充协议,故该《会议纪要》对弘盛公司具有约束力。根据该《会议纪要》中“仟浩公司与弘盛公司对《施工合同》相关条款的内容进行补充、变更”的内容,能够证明《会议纪要》的签订在《施工合同》之后,故《会议纪要》的内容与《施工合同》不一致或相冲突的地方,应以《会议纪要》的内容为准。第一,关于工期违约金。首先,根据该《会议纪要》第7条内容,如弘盛公司不能按约定的总工期竣工,总工期延误超出一个月后,按每延误一天2000元的标准支付违约金。该条明确约定的是总工期延误的违约金,而非工程进度违约金,因弘盛公司停工退场时合同约定的总工期尚未届满,故仟浩公司依据该条款提出的违约金主张不能成立;其次,仟浩公司提交的由监理单位出具的《文山仟浩尚城施工进度情况说明》的出具时间为2016年8月20日,但拖延工期366天的时间点却计算至2017年2月1日,该情况说明的出具时间与内容相矛盾,不能证明弘盛公司拖延工期366天的事实。综上,仟浩公司关于工期延误违约金732000元的请求不能成立。第二,关于未能垫资施工至第一次付款节点的违约金。根据该《会议纪要》第2条内容,如弘盛公司未能垫资施工至第一次付款节点而停工,应承担1000万元的违约金。根据本案事实,弘盛公司停工退场时尚未施工至第一次付款节点,且弘盛公司已确认其资金链断裂,无力再履行合同,故弘盛公司对此应承担违约责任,按约定向仟浩公司支付违约金1000万元。扣减200万元履约保证金后,弘盛公司还应向仟浩公司支付违约金800万元。第三,关于仟浩公司主张的停工、工程延期及逾期交付的损失。首先,前已评述,仟浩公司对第一次停工后未及时复工负有责任,故其主张由弘盛公司赔偿其损失没有依据;其次,工程第二次停工并退场系弘盛公司提出,双方经协商后经仟浩公司同意的,弘盛公司退场后,仟浩公司即请其他施工单位进场继续施工,仟浩公司并未因此而停工,仟浩公司要求弘盛公司承担退场之后的损失没有依据;再次,仟浩公司主张的损失大部分属于其开发经营成本和公司运营成本,其要求弘盛公司承担无依据,同时弘盛公司在约定的总工期届满前即与仟浩公司协商一致停工退场,弘盛公司不存在逾期竣工和逾期交付,仟浩公司主张逾期竣工和逾期交付损失没有依据,对其请求不予支持。

综上所述,弘盛公司的诉讼请求和仟浩公司的反诉请求部分成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十一条第二项、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条,《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条,第一百五十二条、第一百六十四条规定,判决:一、解除弘盛公司与仟浩公司2015年6月12日签订的《施工合同》;二、由仟浩公司于一审判决生效之日起十日内向弘盛公司支付工程款23981714.46元及利息(以23981714.46元为基数,按中国人民银行同期同类贷款利率,自2016年11月8日起计算至款项付清之日止);三、弘盛公司对其施工的案涉工程部分折价或者拍卖的价款在23981714.46元的范围内享有优先受偿权;四、由弘盛公司于一审判决生效之日起十日内向仟浩公司支付违约金800万元;五、驳回弘盛公司的其他诉讼请求;六、驳回仟浩公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费304809.26元,由弘盛公司承担164597元,由仟浩公司承担140212.26元;反诉案件受理费61060元,由弘盛公司承担31751.20元,由仟浩公司承担29308.80元;保全费5000元,由弘盛公司承担;鉴定费314000元,由弘盛公司承担157000元,由仟浩公司承担157000元。

本院二审期间,弘盛公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。弘盛公司举示如下证据:1.照片6张,拟证明弘盛公司退场后,仟浩公司委托其他施工单位继续进场施工,现工程再次停工,故造成案涉工程停工的真正原因是仟浩公司资金链断裂。2.证人彭某证言,拟证明导致案涉工程退场的真实原因是仟浩公司资金链断裂,且弘盛公司在停工后,派遣工作人员留守施工现场,至2016年12月被仟浩公司强制退场。仟浩公司质证认为,对照片的真实性无异议,但认为该照片达不到弘盛公司的证明目的。证人彭某与弘盛公司存在利害关系,对其证言的真实性不认可。但如证人彭某所说,弘盛公司于2016年12月才实际退场,故2016年8月至12月产生的水电费应当由弘盛公司承担。本院认为,照片仅能证明案涉工程的外观状况,不能证明案涉工程再次停工,更不能证明停工的原因,故该组照片不能证明待证事实,本院不予采信。因仟浩公司对证人彭某关于弘盛公司在停工后留守施工现场,并于2016年12月退场的内容予以认可,故本院对该部分证言予以采信。对其他证言内容,因彭某系弘盛公司聘用的工作人员,其与弘盛公司具有利害关系,且其陈述的内容与本案其他证据存在矛盾,故本院对其真实性不予确认,对证人证言的其他内容亦不予采信。

二审查明如下事实:

1.《施工合同》第三部分专用条款第23条合同价款及调整中第3款第(4)项约定:本项目的意外伤害保险、安全防护文明施工费用的计算执行《云南省建设厅关于将意外伤害保险、安全防护文明施工费用列入建安工程造价的通知》的规定。其中,发包人已委托其他施工单位实施的围墙工程施工费用,在承包人进场后一个月内,承包人和发包人按现场实际状况按质认价,该费用从发包人的最终结算价(下浮2%后的结算价)中进行扣减。第26条工程款(进度款)支付第3款第(4)项约定:发包人应于双方办理完毕签字认可的工程竣工结算且工程资料达到档案要求并移交档案部门获得档案部门的移交回执之后30个工作日内支付至结算总价的97%,预留3%的工程质量保修金。第44条合同解除约定:(1)按《通用条款》第44.1、44.3、44.5、44.7条执行。(2)合同解除后,承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作,按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件,因发包人原因解除合同的,发包人支付以上所发生的费用,并全额支付已完合格工程价款。

2.2015年6月12日,仟浩公司与弘盛公司签订《工程质量保修书》,约定质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程,按单项工程分别计算质量保修期。在弘盛公司按本合同约定履行完全部保修责任的前提下,工程实际竣工之日满一年时,弘盛公司提交运行情况报告及质保金《请款报告》,经仟浩公司书面确认后的15个工作日内,仟浩公司向弘盛公司返还质量保修金的60%,如发生应当予以扣除的情形,发包人有权直接扣减相应款项。在弘盛公司按本合同约定履行完全部保修责任的前提下,工程实际竣工之日满二年时,弘盛公司提交运行情况报告及质保金《请款报告》,经仟浩公司书面确认后的15个工作日内,仟浩公司向弘盛公司返还除防水质量保修金外的剩余部分的质量保修金。防水质量保修金按防水工程总结算价款的3%计算,在弘盛公司按本合同约定履行完全部保修责任的前提下,工程实际竣工之日满五年时,弘盛公司提交运行情况报告及质保金《请款报告》,经仟浩公司书面确认后的15个工作日内,仟浩公司向弘盛公司一次性返还。

3.2016年8月5日《会议纪要》载明:经参会人员协商一致,达成如下共识:……6.施工现场遗留的库存材料、钢材、脚手架、机械设备由总包单位报量,建设单位根据市场价格考虑是否沿用。

4.2015年9月13日,仟浩公司(甲方)、文山市东盛商品混凝土有限公司(以下简称东盛公司、乙方)及弘盛公司(丙方)签订《混凝土买卖合同》。该合同第六条混凝土单价约定:泵送费另加20元/立方米,该费用由丙方承担。

5.电费收费专用发票七张分别载明:账务月份2016年7月,抄表时间2016年7月11日,电费金额2989.94元;账务月份2016年8月,抄表时间2016年8月11日,电费金额1596.26元;账务月份2016年9月,抄表时间2016年9月12日,电费金额1277.02元;账务月份2016年10月,抄表时间2016年10月11日,电费金额1301.64元;账务月份2016年11月,抄表时间2016年11月11日,电费金额1291.99元。文山供排水总公司供水营销部于2017年8月1日出具《证明》,载明:仟浩公司仟浩尚城项目,从2016年7月至2017年1月19日共缴纳水费、污水处理费及违约金11486.20元。缴费票号:01007729、16075985。票号16075985的发票载明:数量2012,单价2.9126,金额6122.33元和3396.70元。票号01007729的往来结算票据载明:污水处理费1681.60元。

6.弘盛公司对1号楼施工至11层、2号楼施工至10层、3号楼施工至8层、4号楼施工至9层、5号楼施工至2层,裙楼未全部完成施工。

7.证人彭某陈述弘盛公司在2016年7月停工后,派遣工作人员留守施工现场,并于2016年12月完全退场。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为,本案的争议焦点为:1.《施工合同》何时解除;2.仟浩公司应向弘盛公司支付工程款的金额;3.弘盛公司是否应向仟浩公司支付违约金;4.仟浩公司是否应向弘盛公司支付停工损失费;5.仟浩公司是否应向弘盛公司支付的利息,如应支付,如何计算;6.弘盛公司对其承建工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权的范围。结合查明事实,评析如下:

一、关于《施工合同》何时解除的问题。

《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定:“当事人协商一致,可以解除合同。”本案中,弘盛公司和仟浩公司均同意解除《施工合同》,双方就合同解除已形成一致意思表示,故《施工合同》可以解除。但对合同解除的时间,本院认为,2016年8月5日《会议纪要》载明弘盛公司提出退场,2016年8月8日《会议纪要》载明弘盛公司提出退场,仟浩公司同意退场,2016年9月7日《会议纪要》表明双方当事人将订立退场协议。因此,双方当事人在上述会议纪要中仅就退场形成初步意向,并约定具体内容在退场协议中予以明确,但双方当事人此后没有签订退场协议,没有就退场时间、退场后工程款的给付、违约责任等达成一致意见,且弘盛公司于2016年7月16日停工后,仍指派部分员工留守施工现场,并未实际退场,故不能推断仟浩公司和弘盛公司在2018年8月5日《会议纪要》中达成解除合同的合意。仟浩公司上诉主张《施工合同》于2016年8月5日解除缺乏事实依据,本院不予支持。

二、关于仟浩公司应向弘盛公司支付工程价款的金额问题。

根据一审法院的委托,中博信公司作出《工程造价鉴定意见书》,载明弘盛公司在仟浩尚城项目中已完工程总造价为29939792.06元,按《施工合同》约定下浮2%后为29340996.22元。双方对鉴定机构审计的工程总价款金额及下浮2%后工程总价款金额无异议,但对是否应下浮、是否漏算相关款项、是否扣减相关款项等问题提出异议,本院具体评述如下:

1.关于工程款是否应下浮2%的问题。2015年6月12日,双方当事人签订的《施工合同》专用条款第23.2条约定:本合同价款采用定额计价、按实结算方式确定。总承包人承诺工程最终结算总价在按约定标准计算的基础上下浮2%。当日,双方签订《会议纪要》再次约定工程最终结算总价下浮2%(含签证及变更量)。故双方当事人应当按照合同约定,在工程总造价基础上下浮2%计算工程款。弘盛公司上诉主张其只完成部分工程,结算工程价款时不应下浮,与合同约定不符,本院不予支持。

2.关于仟浩公司已支付工程款金额的问题。仟浩公司向弘盛公司支付款项共300万元。双方当事人均认可其中100万元为工程款,弘盛公司上诉主张另200万元系仟浩公司退还的履约保证金。从弘盛公司举示的证据来看,仅能证明仟浩公司向其退还履约保证金的条件已经成就,不能证明仟浩公司履行了向弘盛公司退还履约保证金义务,且仟浩公司支付该款项的时间与合同约定的退还履约保证金的时间不相符。而仟浩公司在《关于对乔盛友等88位农民工投诉仟浩尚城建设工程项目拖欠农民工工资问题处理情况的回复》中确认其支付给弘盛公司的工程款为300万元,而非100万元。因此,一审法院认定该200万元系仟浩公司预付给弘盛公司的工程款,并在工程款中抵扣并无不当。弘盛公司的该项上诉理由证据不充分,本院不予支持。

3.关于是否应扣除施工机械拆卸费及施工机械占道费的问题。2016年8月5日《会议纪要》载明:经参会人员协商一致,达成如下共识:……6.施工现场遗留的库存材料、钢材、脚手架、机械设备由弘盛公司报量,仟浩公司根据市场价格考虑是否沿用。因此,如仟浩公司不继续使用上述机械设备,弘盛公司负有拆除相关机械设备的义务。2016年11月9日,仟浩公司向弘盛公司发出的限期拆除塔吊的通知,表明仟浩公司不同意沿用塔吊设备。弘盛公司应当立即拆除塔吊设备,但弘盛公司一直未进行拆除。仟浩公司在此情况下才委托案外人对塔吊进行了拆卸,并支付了相关费用,故拆卸费用及占道费用应当由弘盛公司承担。弘盛公司上诉主张其不应承担该两笔费用于法无据,本院不予支持。

4.关于是否应扣除混凝土泵送费的问题。

2015年9月13日,仟浩公司、东盛公司及弘盛公司签订《混凝土买卖合同》,约定混凝土泵送费在已确定的各强度混凝土单价上另加20元/立方米,该费用由弘盛公司承担。但因一审法院并未委托鉴定机构对案涉工程混凝土造价进行鉴定,仟浩公司举示的证据不足以证明案涉工程使用混凝土的数量及混凝土泵送费的价格,故无法在其应付工程款中扣除相应费用。仟浩公司如已按约垫付该费用,可以另行依法处理。

5.关于是否应扣除围墙工程施工费的问题。《施工合同》专用条款第23条第3款第(4)项约定:发包人已委托其他施工单位实施的围墙工程施工费用,在承包人进场后一个月内,承包人和发包人按现场实际状况按质认价,该费用从发包人的最终结算价(下浮2%后的结算价)中进行扣减。根据该约定,双方当事人对仟浩公司出资修建围墙的事实予以确认,并就围墙工程施工费应当在仟浩公司应向弘盛公司支付的工程款中扣除也达成一致意见。仟浩公司在本案一审中举示了围墙承包合同等证据,弘盛公司没有提出反证否定该事实,故围墙施工费46万元应当在仟浩公司应支付的工程款中予以扣除。

6.关于是否应扣除罚款134500元的问题。仟浩公司认为弘盛公司未按照规定要求进行施工,而对其进行罚款共计168900元,其中弘盛公司签收确认34400元,未签收确认134500元。鉴于仟浩公司作出该罚款系其单方行为,也未举示证据证明其对弘盛公司进行处罚的合理性,故仟浩公司上诉主张扣减该笔费用于法无据,本院不予支持。

7.关于是否应扣除水电费的问题。一审中,弘盛公司认可承担账务月份为2016年7月、8月的电费4586元(2989.94元 1596.26元),故该电费应当在仟浩公司应支付的工程款中扣除。弘盛公司在2016年7月16日停工,且在2016年8月8日协商一致退场后未再继续施工,故仟浩公司要求账务月份9月至11月的电费也应在工程款中扣除于法无据,本院不予支持。对于水费,仟浩公司举示的证据不能区分弘盛公司停工前后的具体金额,故无法在工程款中扣减相应金额。

8.关于是否应扣除质量鉴定费的问题。

仟浩公司为证明弘盛公司承建的工程存在质量问题,其单方委托建设工程质检中心进行质量鉴定。因此该笔鉴定费属于仟浩公司为证明其主张而支付的必要费用。但建设工程质检中心至今未出具鉴定报告,不能证明弘盛公司存在质量瑕疵的违约行为,且仟浩公司也仅支付35万元,故仟浩公司上诉主张在工程款中扣除鉴定费50万元于法无据,本院不予支持。

9.关于是否应扣除质量保证金的问题。

《施工合同》第26条第3款第(4)项约定:仟浩公司应于工程竣工后支付工程价款的97%,预留3%作工程质量保修金。《工程质量保修书》约定质量保修期从工程实际竣工之日算起。在弘盛公司按本合同约定履行完全部保修责任的前提下,工程实际竣工之日满一年时,仟浩公司向弘盛公司返还质量保修金的60%,工程实际竣工之日满二年时,仟浩公司向弘盛公司返还除防水质量保修金外的剩余部分的质量保修金。防水质量保修金按防水工程总结算价款的3%计算,工程实际竣工之日满五年时,仟浩公司向弘盛公司一次性返还。根据该约定,工程质量保修期应在工程实际竣工之日起算,而非弘盛公司承建的部分工程交付之后起算,而弘盛公司未举示证据证明案涉工程的竣工时间,也未举证证明其具备了要求仟浩公司退还质量保证金的其他条件,故弘盛公司主张其对案涉工程的质量保证期间已经届满无事实依据,本院不予支持。一审法院在应付工程款中扣减该质量保修金正确,予以支持。

10.关于是否应增加人工费的问题。

弘盛公司上诉主张其组织人工参与案涉工程的基础开挖工程,仟浩公司应当向其支付该部分人工费。但弘盛公司未举示证据证明其对该项目基础开挖工程进行施工,故弘盛公司的该上诉主张无事实依据,本院不予支持。

综上,仟浩公司应向弘盛公司支付工程款23521714.46元。

三、关于弘盛公司是否应向仟浩公司支付违约金的问题。

(一)关于弘盛公司是否应向仟浩公司支付未完成垫资义务违约金的问题。

《施工合同》第26.3条约定:地下室、裙楼结构验收合格且地上所有幢号平均结构施工至七层楼面板混凝土浇筑时开始付款。2015年6月12日《会议纪要》第2条约定:如弘盛公司未能垫资施工至第一次付款节点而停工,弘盛公司自愿承担1000万元的违约金,并承担因此给仟浩公司造成的损失。弘盛公司上诉认为该《会议纪要》虽与施工合同同一天签订,但《施工合同》签订在后,是对该《会议纪要》的修改,《施工合同》中并未约定该项违约责任,故弘盛公司不承担该违约责任。本院认为,虽然2015年6月12日《会议纪要》和《施工合同》是同一天签订,但《会议纪要》明确约定:基于仟浩公司和弘盛公司协商一致,对《施工合同》相关条款的内容进行补充、变更而签订《会议纪要》。故该《会议纪要》签订在《施工合同》之后,是对《施工合同》的补充、明确和变更。《施工合同》约定内容与该《会议纪要》不一致的,应当以该《会议纪要》约定为准。根据当事人在一审中陈述,仟浩公司对弘盛公司就地上所有幢号平均结构已施工至七层楼面板浇筑没有异议,但认为地下室、裙楼结构并未经过验收合格,双方约定的第一次支付工程款的节点未达到。本院认为,仟浩公司和弘盛公司在2016年8月8日《会议纪要》中确认弘盛公司的施工进度未达到第一次付款节点,在2016年9月7日《会议纪要》再次确认案涉工程地下室、裙楼结构验收工作未完成。此后弘盛公司也未在对案涉工程施工,弘盛公司也未举示证据证明仟浩公司对案涉工程地下室、裙楼结构完成了验收工作。故弘盛公司未能完成垫资施工至第一次付款节点的义务,理应承担违约责任。关于弘盛公司上诉要求调低该违约金的主张,本院认为,首先,从双方当事人约定的第一次付款节点的内容看,弘盛公司需要承担垫资修建完成地下室、裙楼并施工至地上所有幢号平均结构至七层楼面板浇筑,至弘盛公司停工之日,弘盛公司对1号楼施工至11层、2号楼施工至10层、3号楼施工至8层、4号楼施工至9层、5号楼施工至2层,裙楼部分工程未施工完成。由此可见,弘盛公司已经超额完成对1号至4号楼的施工,并已经施工至地上所有幢号平均结构8层,履行了绝大部分的垫资义务,违约程度轻微。其次,仟浩公司在庭审中陈述弘盛公司未完成垫资义务,对其造成巨大损失,但仟浩公司并未举示证据予以证明。且除裙楼部分工程外,弘盛公司在整体上已经完成施工至地上所有幢号平均结构7层的义务,不足以给仟浩公司带来巨大的损失。考虑商事主体的盈利性,结合公平原则和诚实信用原则,根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定,本院对弘盛公司未能垫资施工至第一次付款节点而停工的违约金调整为200万元。

(二)关于弘盛公司是否应向仟浩公司支付延误工期违约金的问题。

2015年6月12日《会议纪要》第7条约定,如弘盛公司不能按约定的总工期竣工,总工期延误超出一个月后,按每延误一天2000元的标准支付违约金。该条约定的是总工期延误的违约责任,而不是中途停工的违约责任。本案中,弘盛公司在施工过程中两次停工,但弘盛公司未完成全部工程施工即退场,属于中途停工的情形,不应当适用该条约定。仟浩公司也未举示证据证明其因弘盛公司中途停工而受到的损失程度,故仟浩公司要求弘盛公司按上述约定支付延误总工期违约金于法无据,本院不予支持。

四、关于仟浩公司是否应向弘盛公司支付停工损失费的问题。

根据查明事实,案涉工程施工过程中,弘盛公司发生两次停工,分别为2016年1月20日至同年4月25日和2016年7月16日停工至退场。关于第一次停工,文山市住建局发出要求全市报监在建工程春节期间停工的通知后,弘盛公司按照通知要求于2016年1月20日开始停工。2016年春节过后,弘盛公司应立即申请复工。弘盛公司上诉主张,系因仟浩公司拟变更工程款支付时间,而故意拖延复工时间。但弘盛公司举示的证据不足以证明仟浩公司存在故意拖延复工时间的行为,且弘盛公司也没有举示证据证明其履行了及时申请复工的义务。因此,弘盛公司对未及时复工导致的停工负有一定的责任。关于第二次停工,弘盛公司在2016年8月5日、2016年8月8日《会议纪要》中均确认是由于其资金链断裂,无力继续垫资施工所致。因此,弘盛公司对第二次停工负有责任。综上,弘盛公司对两次停工都有责任,故其要求仟浩公司承担停工损失的主张于法无据,本院不予支持。

五、关于仟浩公司应向弘盛公司支付的利息如何计算的问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定:建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。第十条第一款规定:建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理。第十八条规定:利息从应付工程价款之日支付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。根据上述规定,建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款,利息从应付工程价款之日支付。本案中,仟浩公司与弘盛公司已经解除合同,但《施工合同》约定的付款时间尚未到达,故在弘盛公司已经完成的建设工程质量合格的前提下,仟浩公司应承担支付工程款责任。仟浩公司上诉主张案涉工程存在质量问题,但其举示的会议纪要、罚款单形成于施工过程中,既有提出质量问题的意见,也有整改后验收的意见,不足以证明弘盛公司施工的工程存在质量问题;《2016年8月8日至8月10日工程形象进度复核各栋号、裙楼区域质量问题》仅能证明至弘盛公司退场时,弘盛公司施工的状况,不能证明弘盛公司施工的工程质量不合格。且在弘盛公司退场后,新的施工单位进场施工,其在弘盛公司已完工工程上继续施工,仟浩公司未举证证明新施工单位对前期工程因质量进行了整改或弥补。故仟浩公司的现有证据不足以证明案涉工程存在质量问题,其申请对案涉工程质量进行司法鉴定,一审法院不予准许并无不当。对于案涉工程的质量瑕疵问题,仟浩公司可以根据《工程质量保证书》约定,另行依法处理。因《施工合同》约定的支付工程进度款的条件没有成就,《施工合同》对解除合同后,双方当事人对工程款的支付时间也没有约定,故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定,应确定工程款的支付之日为起诉之日即2016年11月8日,利息亦从该日起计算。另弘盛公司要求按照《施工合同》专用条款第26.4条约定的月利率2%的标准支付延期付款利息,但该条约定的是仟浩公司逾期支付工程进度款的利息计算标准,且逾期期间为一个月后六个月内,对逾期超过六个月的不适用该方式计算利息,故该条约定不适用仟浩公司逾期支付工程总价款的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定,利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上,仟浩公司和弘盛公司关于利息的上诉理由均于法无据,本院不予支持。

六、关于弘盛公司对其承建工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权的范围问题。

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定:发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条规定:承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿权的,人民法院不予支持。第二十二条规定:承包人行使建设工程价款优先受偿权的期间为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中,弘盛公司于2016年11月8日向向一审法院起诉时一并主张优先受偿权,未超过六个月的期限,故弘盛公司对其施工的仟浩尚城项目工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。关于优先受偿权的范围,应限于建设工程的价款,不包括工程款利息。

对于弘盛公司在一审中抗辩如仟浩公司向其支付的200万元被认定为工程款,则仟浩公司应向其退还200万元履约保证金的问题。本院认为,弘盛公司已举证证明仟浩公司向其退还履约保证金的条件已经成就。故仟浩公司应向弘盛公司退还履约保证金200万元。鉴于仟浩公司应向弘盛支付工程款、退还履约保证金,弘盛公司也应向仟浩公司支付未完成垫资义务的违约金,故仟浩公司和弘盛公司的互负债务可以进行抵销。因弘盛公司应向仟浩公司支付的未完成垫资义务违约金与仟浩公司应向弘盛公司退还履约保证金债务的金额相等,故本院将该两笔债务相互抵销。仟浩公司和弘盛公司互不向对方支付上述两笔款项。

综上所述,弘盛公司和仟浩公司的上诉请求均部分成立,本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第二百六十九条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定,判决如下:

一、维持云南省高级人民法院(2016)云民初94号民事判决第一项;

二、撤销云南省高级人民法院(2016)云民初94号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项;

三、云南仟浩房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏弘盛建设工程集团有限公司支付工程款23521714.46元及利息(以23521714.46元为基数,按中国人民银行同期同类贷款利率,自2016年11月8日起计算至款项付清之日止);

四、江苏弘盛建设工程集团有限公司对其施工的案涉工程部分折价或者拍卖的价款在23521714.46元的范围内享有优先受偿权;

五、驳回云南仟浩房地产开发有限公司的其他诉讼请求;

六、驳回江苏弘盛建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费304809.26元,由江苏弘盛建设工程集团有限公司承担164597元,由云南仟浩房地产开发有限公司承担140212.26元;反诉案件受理费61060元,由江苏弘盛建设工程集团有限公司承担31751.20元,由云南仟浩房地产开发有限公司承担29308.80元;保全费5000元,由江苏弘盛建设工程集团有限公司承担;鉴定费314000元,由江苏弘盛建设工程集团有限公司承担157000元,由云南仟浩房地产开发有限公司承担157000元。二审上诉费330495.83元,由江苏弘盛建设工程集团有限公司承担256039元,由云南仟浩房地产开发有限公司承担74456.83元。

本判决为终审判决。

审判长  马成波

审判员  冯文生

审判员  司 伟

二〇一九年五月十七日

书记员  刘洪燕

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