秦皇岛市信合水泥有限公司与杭州汽轮动力集团建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1798号

上诉人（一审原告、反诉被告）：秦皇岛市信合水泥有限公司（原河北抚宁县信合水泥厂），住所地河北省秦皇岛市海港区石门寨镇北斜街村。

法定代表人：赵玉柱，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董立强，河北华伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨智婉，河北华伦律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：杭州汽轮动力集团设备成套工程有限公司，住所地浙江省杭州市下城区石桥路357号。

法定代表人：沈卫军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨琴，浙江海浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：应鑫垚，浙江海浩律师事务所律师。

被上诉人（一审反诉被告）：河北蓝图实业集团有限公司（原河北蓝图实业有限公司），住所地河北省秦皇岛市海港区杜庄镇赵庄村。

法定代表人：赵闫，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董立强，河北华伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨智婉，河北华伦律师事务所律师。

上诉人秦皇岛市信合水泥有限公司（以下简称信合公司）与上诉人杭州汽轮动力集团设备成套工程有限公司（以下简称杭汽公司），及被上诉人河北蓝图实业集团有限公司（以下简称蓝图公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2017）冀民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。信合公司和蓝图公司的委托诉讼代理人董立强、杨智婉，杭汽公司的委托诉讼代理人杨琴、应鑫垚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

信合公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，改判驳回杭汽公司全部诉讼请求；2.请求撤销一审判决第四项，改判杭汽公司给付信合公司300万元违约金。事实与理由：（一）合同解除是因杭汽公司根本违约，理应支付信合公司300万元违约金，并无偿交付案涉电站。1.案涉余热发电设备始终未能通过竣工验收。《关于合作建设河北省抚宁县信合水泥厂所属余热电站的协议书》（以下简称《合建电站协议书》）第5.1条明确约定了验收合格标准。2.杭汽公司以拖欠电费为由单方通知解除合同，停止电站运转是严重违约。杭汽公司所建余热发电站不能达到约定发电功率，违约在先，直接影响信合公司生产经营所需资金流，故信合公司没有足额支付全部电费是因有先履行抗辩权。杭汽公司自2015年6月9日起至2017年7月31日擅自停运电站长达两年，信合公司因而支付高价购电费43340220元，诉请杭汽公司给付300万元违约金合理合法。3.信合公司诉请无偿交付案涉电站有明确合同约定。《合建电站协议书》第9.4条约定“乙方发生违约情况，致使本协议无法履行和工程无法开展”，应按照合同约定“乙方所发生一切费用甲方不负任何责任，且已在甲方现场的所有设备、设施的所有权均自然归甲方所有”。（二）即使不能认定合同解除完全是杭汽公司单方违约导致，一审判决信合公司给付杭汽公司50412265.99元也理据不足。1.一审判决已经认定杭汽公司承建的余热发电站发电功率远不符合合同约定，却仍参照合同约定的总价款6000万元作为计算依据，有失公允。根据杭汽公司生产日报表得出，电站运行最好的前三年总计19677.37小时发电56452226度，平均功率为2868.89千瓦时，只占合格发电率4000千瓦时的71.7%。目前电站大修需要1000万元，但这种大修完毕只能达到2000-2500千瓦时左右的发电功率，远达不到约定的4000千瓦时，所以仅从6000万元总价款里扣除500万元就抵顶杭汽公司全部施工缺陷，对信合公司不公平。2.为避免损失扩大，双方于2017年7月签订电站恢复运转《协议书》，约定信合公司垫付全部费用，在杭汽公司指导下更换大部分老化损坏的零部件情况下，暂时恢复了电站运转，但恢复运行期间发电设备的发电功率仍远达不到约定数额。在此期间除却已经支付给杭汽公司发电费，信合公司还垫付各种费用900万元，一审法院仅确认已经支付电费从50412265.99元里据实扣除，那么信合公司所垫付其他费用只能通过另案解决，不能达到案结事了。

杭汽公司答辩称，（一）杭汽公司在本案中无根本违约行为，电站建设已完成，信合公司诉请无偿交付电站、支付违约金300万元无合同与法律依据。1.双方于2012年3月6日确认3月10日按现状进入管理期，就意味着双方认可工程建设期完成，不再按原合作协议约定进行考核，即不再进行竣工验收。2.2015年6月12日解除行为是信合公司严重拖欠电费前提下，杭汽公司依法和依合同行使的权利，且经先催告，信合公司确认并承诺分期支付又严重违约，再行使解除权。解除通知书已实际送达。3.信合公司诉请无偿交付电站、支付违约金300万元的合同约定，是针对建设期中因杭汽公司违约工程无法完成的情形，现电站工程建设已完成，故并不适用于本案。（二）在信合公司根本违约导致合同解除的情形下，一审判决给予5041余万元，违反双方合同约定，也没有法律依据。1.余热电站功率未达合同要求，是设计原因和信合公司供汽不符合要求所致，且未影响杭汽公司实际投入。电站需要大修，与原设计缺陷无必然联系。目前双方预算近1000万元主要是考虑更换锅炉以提高热功率。电站设备老化，大修后不能回到新设备状态，一审在仅判决电站建设成本的情况下，大修费用自然不应由杭汽公司承担。2.2017年7月的《协议书》结算，如未经双方协商一致，本不应包括在本案范围内。但本案中双方责任的分清，对双方后续《协议书》的结算方法有根本性影响。故请求驳回信合公司的全部上诉请求。

杭汽公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二、三项，改判：（1）确认《合建电站协议书》、《日产2500吨水泥窑纯低温余热发电电站委托管理协议书》（以下简称《委托管理协议书》）已于2015年6月15日解除；（2）判令信合公司支付：①合同解除前应付电费81963856.8元，扣除2015年6月15日前已付电费4587734.01元后为77376122.79元；②合同解除后应付赔偿金48537048元；以上扣除大修维修费用500万元后，需支付120913170.79元；蓝图公司对上述债务承担连带支付责任。即在一审判决金额外还需增加支付金额70500904.8元。（3）判令杭汽公司在收到本判决书判令信合公司支付的全部款项后三十日内将本案所涉余热发电站移交信合公司。2.由二被上诉人共同承担本案一、二审相关的诉讼费用。事实与理由：（一）关于合同解除时间，一审判决认定事实错误，适用法律错误。1.信合公司在合同履行中长期拖欠电费，暂不论合同中约定每月有100万元的保底支付，连每月实际产生的电费也仅支付了其中的458余万元，欠付1721余万元。杭汽公司多次催告无效后，委托发送律师函催告，二被上诉人仍未按照律师函的要求支付欠款，后信合公司再次作出书面付款承诺，但仍未按承诺支付相应款项，这已属于《合建电站协议书》9.6条第一款甲方严重违约的情形。杭汽公司根据《合同法》第93条第二款的规定，依法行使解除权。根据《合同法》第96条规定，杭汽公司发送的《关于解除合同的公函》，分别于2015年6月14日、6月15日送达至二被上诉人处，案涉相关合同应于2015年6月15日解除。2.2017年7月恢复电站运营是合同解除后，双方在电站现状基础之上达成的独立的临时性协议，是双方搁置前序争议，针对电站现状而达成的新合意，与涉案《合建电站协议书》和《委托管理协议书》不属于同一法律关系，也改变了原协议书中余热电站由杭汽公司管理运行的模式。故一审判决认为上述事项“属恢复对合同的履行”的认定，未考虑案件事实发展过程以及双方真实合意，属于事实认定错误。3.2017年8月电站恢复运行后的结算问题不属于本案诉讼范围，电站恢复运行后发生一切款项均不应在本案履行中直接抵扣，而应由双方根据《协议书》（2017年5月26日）和实际履行情况另行结算。（二）一审判决有关二被上诉人应付款项的认定与合同约定、合同实际履行情况不完全相符，且有重大遗漏。1.本案不是单纯建设施工合同纠纷，而是涉及余热电站的BOT合同。双方约定的是余热电站的合作建设与委托管理，电站投运前的全部建设成本由杭汽公司投入，电站投运后由杭汽公司负责运营管理，在委托管理期内按信合公司实际使用发电量和约定电价按月支付电费，杭汽公司以此收回建设投资、运营管理费用和相应的投资回报。2.根据《合同法》第98条规定，合同的解除不影响合同中结算和清理条款的效力，双方在合同中对合同解除后的处理有明确约定，应予尊重和保护。《合建电站协议书》第6.4条约定了延期付款的责任，并约定如管理期内延期付款超过366日（含当日）时即视为信合公司严重违约，杭汽公司有权解除合同，并要求信合公司按第9.5条约定的最低赔付计算基数216万元×（60个月-甲方已履约的月份数）×140%赔偿，另按9.6条约定承担人民币300万元的违约金。《委托管理协议》第2条约定管理期间为电站投运后5年。第7条、第8条约定了信合公司每月应按（投运后电站向信合水泥厂所供年实际用电量减去信合水泥厂向电站提供的年用电量）×0.45元支付杭汽公司投入与收益，共付5年；如信合公司向余热电站供气时间全年少于7200小时或供气质量低于设计要求导致发电功率低于7200KW，管理期顺延。第4条约定当国家电力部门公布的电价上调时，上调部分由双方收益对半分成（故2011年12月起调整结算电价为0.48475元/KWH）；第10条约定如信合公司原因造成电站不能正常运行，则每月支付给杭汽公司最低的工程款及委托管理费为1944000元（7200小时/12个月*7200KW*0.45元/KW，2011年12月起电价调整后为每月7200小时/12个月*7200KW*0.48475元/KW＝2094120元）。上述数据计算均是建立在余热电站正常运行的可预期收益的基础上，并充分考虑了水泥生产线停产（一年可以有1200小时）、电站本身停机检修（340小时）等原因。也正是考虑到杭汽公司全额垫资建设，所以也有每月100万元最低支付的约定。《委托管理协议》还约定了蓝图公司对信合公司履行合同义务承连带保证责任。合同实际履行中，余热电站于2011年6月建设完成，并网发电，双方确认自2012年3月10日00：00进入合同管理计费期。在此之前，全部工程由杭汽公司垫资建设，信合公司未支付过任何款项。进入管理期后，由于水泥生产线原因，余热电站运营不正常，二条生产线仅有一条线可以一年基本正常运行8个月，另一条线经常停运，也即只有预计发电时间的1/3,但也实际发生了应付电费2180余万元。但信合公司仅支付了458万余元，合同所约定的每月至少100万元的工程款更是未能履行。《合建电站协议书》及《委托管理协议》解除后，杭汽公司有权依据《合建电站协议书》6.4条、《委托管理协议》第10条约定要求信合公司支付电费和赔偿金，并要求蓝图公司承担连带给付责任。3.杭汽公司诉请的电费、赔偿金实质上为电站工程造价、工程款垫资成本、委托管理成本以及合理收益构成。一审判决认为电费是建设费用，赔偿金是管理费用，实质上是否定了双方合同的约定，与合同约定和事实不符，更未结合项目实际情况考虑杭汽公司的垫资成本、电站运营成本等，即一审判决对电费、赔偿金的性质认定不完整。合同解除前（即实际已经过的管理期2013年3月10日至2015年6月15日）应付电费和合同解除后赔偿金，均是按电站正常运营可预期的电费收入为基础来计算的，核算中包含了杭汽公司为本案电站建设而垫付的6000万元工程款、为该工程款预期垫资6年（建设期 管理期）的资金成本、5年管理期内支付的人工、设备维护检修等成本以及合理收益。一审判决未考虑杭汽公司先行承担的巨额工程款、超长拖欠期情况下造成的巨额垫资成本，也未考虑电站建成后运营管理而支出的其他成本，漠视了合同的约定，忽略了对杭汽公司合法权益的保护，也未维护市场应有的诚信秩序。4.因设计问题带来的发电量不足的损失由双方各自承担，是杭汽公司在合同履行过程中一再催促信合公司按实际发电量及时支付电费，而暂时搁置月最低付费100万元要求的主要原因，另一重要原因也是考虑到双方合作关系，信合公司在此期间确因限产等原因，生产线运行不正常，经营收入不稳定。《合建电站协议书》第十二章明确约定了“不可抗力”的范围，并未涉及国家对水泥行业限产这一免责事由；且水泥行业限产与其生产时水泥生产线所供烟气流量、烟气平均温度不足也没有直接关系，而电站运行时，烟气流量、烟气平均温度不足会导致余热电站发电量的明显下降，影响杭汽公司发电收益。双方在一审中提供的相关电站数据也可以显示，余热电站是可以发电至设计水平的。5.信合公司严重拖欠电费违约行为是不诚信的故意违约。而一审判决从公平原则出发对杭汽公司主张的赔偿金不再支持，法律适用错误。杭汽公司诉请的电费、赔偿金均应予支持，考虑到设计缺陷问题，杭汽公司在上诉中放弃对违约金的追索。（三）一审判决杭汽公司应在判决生效后三十日内将余热电站移交信合公司，违反双方合同约定。根据《委托管理协议书》《合作建设协议书》相关约定，即使合同解除，电站的所有权与相关权利仍属于杭汽公司，只有信合公司支付完毕相应款项后，杭汽公司才有移交电站、让渡余热电站所有权的义务。综上，一审判决事实认定和适用法律错误，未能有效保护守约一方杭汽公司的合同权益和合法权益，判决结果给杭汽公司的利益造成重大损失。

信合公司答辩称，（一）一审判决信合公司与杭汽公司签订的《合建电站协议书》《余热发电站BOT项目管理协议书》解除时间为判决生效之日并无不当。1.杭汽公司违约在先。杭汽公司举证的2012年8月28日技术改造方案第一段载明“2号生产线现发电量为2400千瓦”，远低于4000千瓦的设计指标。结合在此期间的日报表、月报表，足以证明所有生产期间，两台机组实际发电功率均在约定功率的三分之二左右。信合公司未能按照合同约定支付电费，除国家对水泥行业限产等原因，发电功率严重不足影响信合公司生产所需现金流也是重要原因。根据《合同法》第67条规定，杭汽公司所交付的发电设备不符合合同约定情况下，信合公司有权拒付电费。2.恢复运转的2017年《协议书》所适用的很多条件是沿用原合同，仅仅是运营资金是由信合公司垫付，一审判决认定事实上属于恢复对合同的履行，并无不妥。3.电站恢复运行后产生的债权债务实质上基于同一法律关系，在案涉合同依法判令解除情况下，对于已经履行部分要进行清理和结算，对于导致合同解除的民事责任也要根据过错进行分担，所以将此部分结算问题一并裁判并不违法。（二）杭汽公司主张的电费、赔偿金的上诉请求不能成立。1.杭汽公司承建的余热电站是建设在信合公司厂区内水泥悬窑的附着物，属于建设施工合同范畴。所谓运营管理协议实际没有完全履行，之所以形成该协议是基于对杭汽公司的信任，也是为减少损失，但具体电费如何结算双方并未达成一致。2.杭汽公司承建的余热发电设备未经验收合格，达不到《合建电站协议书》第5.1条约定的技术指标是不争的事实，根据第6.1条约定，在工程竣工验收合格后才具备工程款的付款条件。3.杭汽公司所主张的损失与事实不符。首先，合同约定工程造价6000万元没有细化的工程预算书和设备设施清单，机械设备都是杭汽公司从其关联公司采购，相关图纸、采购合同、合格证等未向信合公司提供。后经信合公司咨询其它同行业得知，该6000万元严重虚高。其次，签订《合建电站协议书》同时捆绑签订为期五年的《委托管理协议书》，按照该协议约定，只要电站能够运行，发电量即使达不到约定额度，信合公司也需要最低每月支付杭汽公司工程款和管理费194.4万元，却未在合同中约定余热电站的质保期或使用寿命。再次，杭汽公司承建余热电站不合格却单方提出解除合同，给双方均造成不同程度损失，杭汽公司不应将垫资利息归咎于信合公司。4.根据《合建电站协议书》约定，设计单位由杭汽公司指定、费用由其负担，那么设计出了问题导致不能实现合同目的，责任应由杭汽公司承担。5.余热电站是基于水泥生产线现状进行的配套设施建设，杭汽公司抗辩信合公司窑炉提供的烟气流量和烟气温度不足，没有任何依据。（三）关于电站移交，信合公司已提出了明确诉请。作为水泥悬窑及信合公司厂区土地附着物，移交信合公司是唯一选择。信合公司目前已经支付杭汽公司两千余万元电费，自身却未享受到余热电站带来的预期可得利益。

蓝图公司表示，其答辩意见与信合公司一致。

信合公司向一审法院起诉请求：1.确认杭汽公司于2015年6月12日通知信合公司解除《合建电站协议书》的行为无效；2.判令杭汽公司支付违约金300万元，同时将电站所有设备、设施无偿交付给信合公司；3.解除《合作电站协议书》、《余热发电站BOT项目管理期协议》。

杭汽公司向一审法院提出反诉请求：1.确认《合建电站协议书》、《委托管理协议书》已于2015年6月15日解除。2.判令信合公司支付：（1）合同解除前应付电费77376122.79元；（2）合同解除后应付赔偿金48537048元；（3）违约金300万元；以上共计128913170.79元。3.判令蓝图公司对第2项诉请的款项承担连带支付责任。4.二反诉被告共同承担与本案诉讼相关的一切费用。

一审法院认定事实：2008年12月25日,信合公司（甲方）和杭汽公司（乙方）签订《合建电站协议书》，合同约定：“1.1工程名称，河北省抚宁县信合水泥厂2×2500t/d水泥熟料生产线节能技术改造暨2×4.5MW余热电站建设项目；2.2工程内容：包括但不限于提供工程涉及所有机电设备并负责安装管理、工程土建等内容；2.3工程款：总包价人民币6000万元（其中机电设备款约人民币4000万元、土建及安装管理费约人民币2000万元）。2.4全部工程款由乙方先行垫资，甲方在余热电站竣工验收后5年内按照本协议第六章的相关约定通过分期付款方式向乙方支付；2.5甲方负责指定具有相应资质的设计单位承担工程设计任务，设计费用由乙方承担；3.1工程建设期：自正式开工日起至竣工验收日止10个月；3.5自正式开工日起计算至正式竣工验收日，若因乙方原因造成工程延期，每延期一天，乙方需向甲方支付人民币3.33万元的赔偿金，延期赔偿金最多以人民币300万元为上限。如延期超过六个月时（不可抗力除外），则视为乙方违约，甲方有权单方面解除本协议，乙方已发生的一切费用，甲方不负任何责任，并且已在甲方现场的所有设备、设施的所有权，均自然归属甲方所有。4.2.1余热电站项目由乙方总承包，乙方负责承担包括从项目设计、所需配套的全部基建工程、联合车间外所有烟道的改造和保温、主辅机设备、系统的成套供货、非标制作、电缆、管线、全部电气设备、控制柜、表计、工具、安全防护设施、安装、空载调试（单机调试）等全部工程涉及工作；4.2.3乙方负责指定具有相应资质的设计单位承担工程设计任务，设计费用由乙方承担，甲方协助并可随时提出合理化建议，最终设计图纸需由三分确认后共同签署。4.2.8余热电站竣工验收后，甲方委托乙方对其进行管理，委托期为余热电站建成验收后5年（与甲方分期付款期限相同），委托期间余热电站的运行费用由乙方承担。委托期间乙方需对余热电站的设备设施承担保管维修责任，费用由乙方承担。5.1验收合格标准：所有设备和工程质量同时符合国家行业标准以及甲方、乙方及设计单位共同盖章确认的设计图纸规范标准。最终的考核标准为在甲方水泥窑正常运转并达到额定标定值时，电站发电量能达到8000kw(对单台机组而言分别达到4000kw)即视为整个工程验收合格。5.2因甲方、乙方及设计单位共同盖章确认的设计图纸出现问题而导致验收不合格，甲方、乙方互不付违约责任，并应共同要求设计单位尽快修改图纸并尽快改进，改进期限不计入工程建设期，改进费用由甲方、乙方平摊，付款方式另行协商并签署补充协议确认，甲方、乙方并可以合作向设计单位追究法律责任。5.3甲乙双方商定，电站调试的时间为一个月。假若甲方水泥窑余热达不到设计原要求（总烟气平均流量不小于870000立方/h标况;总烟气平均温度不小于340℃），甲方需改进窑的状况以达到热值资料，以满足发电的要求。在规定热值条件下72小时考核期内平均功率达到8000kw(对单台机组而言分别达到4000kw)即视为整个工程验收合格。6.1.1工程款支付起始日：余热电站调试合格签字日即竣工验收日后的第5个工作日；6.1.2实际付款开始日：支付起始日后的第31个自然日为实际付款开始日；6.2支付金额和时间：自实际付款开始日起，甲方每个月当日付款一次，共60次，遇法定节假日顺延，依此类推。每月支付人民币100万元。实际支付金额共计100万元×60个月＝6000万元；9.6发生下列任何一种情况时，即视为甲方严重违约：A、甲方若有任何一期货款拖欠一年以上时……，当甲方严重违约时，乙方有权要求甲方立即支付全部到期和未到期的工程款和其他应付款项。”

同日，信合公司（甲方）、杭汽公司（乙方）、蓝图公司（丙方）签订了《日产2500吨水泥窑纯低温余热发电电站委托管理协议书》，约定：“……2、余热电站调试合格验收后，根据甲、乙双方约定，因甲方工程款未还清，电站的所有权仍属乙方所有，但双方仍决定：由甲方委托乙方对该预热电站进行全权管理及运行，时间定为电站投运后5年，但倘若甲方对合同有关款项偿还的时间往后顺延，则甲方委托乙方管理和运行的时间也顺延，直至双方的合同执行完毕，合同终止为止。在委托期间，甲方无权单方面撤销委托；7、双方约定，甲方支付乙方垫付的工程款和委托管理费为：(投运后电站向甲方所供年实际用电量减去甲方向电站提供的年用电量)×0.45元×5年，但应符合以下条款：A、甲方向余热电站供气时间全年不得少于7200小时，若少于此指标时乙方所应享受的收益时间往后顺延（即乙方管理电站的时间顺延）。B、甲方向余热电站供气的质量不能低于设计要求，若由于供气热值偏低导致汽轮机不能正常发电功率低于7200kw时，则全年少发部分折算成天数往后顺延。C、在确保全年发电大于7200小时的前提下，因甲方原因停产造成发电量不足或没有发电，甲方应支付的费用小于合同约定的支付金额（即每月应付款1000000元）时，甲方按合同约定款项支付。当全年发电时间小于7200小时时，哪方原因造成停机时间长就向哪方索赔，双方允许停机时间约定为甲方1200小时，乙方为340小时。D、因乙方原因导致电站正常运转时间少于7200小时时，甲方不承担责任。小于7200小时的发电量×0.09元由甲方在支付给乙方的委托管理费中扣除。19、作为甲方的母公司，丙方以其持有的甲方75%的股权（需等值9000万元）质押给乙方，并对甲方履行本协议承担连带保证责任。”

合同签订后，杭汽公司对余热电站进行了施工建设，至2011年6月，余热电站建设完成，并可并网发电。经对电站设备进行调试，发电设备不能达到合同约定的发电功率，双方亦未对电站进行竣工验收。2012年3月6日，杭汽公司与信合公司签订《余热发电站BOT项目管理期协议》，约定：“经双方协商，余热电站定于2012年3月10日00：00进入合同管理计费期，电费于每月30日前付清，其他事项按双方BOT合同执行。”根据该协议约定，双方合作事宜进入管理期。因余热发电设备一直不能达到合同约定的发电功率，信合公司亦未能按照合同约定的标准向杭汽公司支付电费，杭汽公司则未能如期收回建设投资和相应收益。

2015年5月14日，杭汽公司委托浙江海浩律师事务所向信合公司发送《要求尽快支付电费的律师函》，该函主要内容，一是要求信合公司支付截至2015年4月10日拖欠的电费16601841.84元，二是要求信合公司书面确认其根据目前发电量和电费回收情况计算的应延长的管理期期限。2015年5月17日，信合公司对杭汽公司复函称：“因受建材市场大环境影响，我公司自2012年起，两条日产2500吨水泥熟料生产线未能全线生产，三年来只有一条生产线保持正常生产状态而且每年只运行八个月，公司经营十分困难，流动资金严重短缺，望贵公司对所拖欠电费予以谅解。虽然我公司面临很大困难，但考虑到与贵公司多年的友好合作关系，经公司董事会研究决定：由下月开始，新产生的电费按月付清，陈欠电费设法每月最低还款伍拾万元，如水泥市场好转，我公司会尽快还清所欠电费。”此外，信合公司还在复函中表示同意杭汽公司关于延长管理期期限的要求。

此后，因信合公司仍未能按照上述复函中的承诺向杭汽公司支付电费，杭汽公司于2015年6月12日通过杭州市钱塘公证处向信合公司发送《关于解除合同的公函》（公证书号：2015浙杭钱证内字第14092、14093号）,该函称：“我公司根据《合同法》第94条的规定，行使合同解除权，正式解除与秦皇岛抚宁县信合水泥有限公司（原河北省抚宁县信合水泥厂）之间的《关于合作建设河北省抚宁县信合水泥厂所属余热电站协议书》、《日产2500吨水泥窑纯低温余热发电电站委托管理协议书》及相关合同。上述合同解除自本通知到达贵公司之日生效。”此后，杭汽公司即对余热电站停止运营。

本案诉讼中，杭汽公司主张自2012年3月进入管理期至2015年6月电站停止运营，信合公司累计向其支付电费4587734.01元，信合公司对此未提出异议。

2017年7月，为避免损失进一步扩大，双方经协商签订了电站恢复运转《协议书》，均同意对余热电站恢复运营，杭汽公司仍对电站进行管理、发电，信合公司亦陆续向杭汽公司支付电费。

本案诉讼期间，双方多次协商解决本案纠纷，终因分歧过大不能达成一致意见。一审法院主持调解期间，双方均认可余热电站设施目前已面临大修期，维修费用约需1000万元左右。

一审法院认为，本案中双方争议的核心问题，一是《合建电站协议书》和《委托管理协议书》是否应当或者已经解除，二是信合公司诉请杭汽公司无偿交付电站是否应予支持，三是杭汽公司主张的电费、赔偿金是否应予支持，四是蓝图公司是否应就信合公司债务承担连带责任，五是对双方均诉请的300万违约金如何认定。

1.关于解除合同的问题。信合公司与杭汽公司签订的《合建电站协议书》和《委托管理协议书》，系当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应为有效合同。杭汽公司诉请确认本案合同已经解除，信合公司亦诉请解除合同，双方当事人对合同应予解除并无异议，只是对导致合同解除的原因和解除时间点意见不同。虽然杭汽公司于2015年6月12日书面通知信合公司解除合同，但鉴于2017年7月双方又自愿对余热电站恢复运营，事实上亦属恢复对合同的履行，根据双方当事人的诉请并结合合同实际履行情况，一审法院确认自本判决生效之日起，解除双方签订的《合建电站协议书》和《委托管理协议书》。

2.关于信合公司诉请杭汽公司无偿交付电站的请求应否支持。根据双方签订的《委托管理协议书》第7条约定，杭汽公司建设完成余热电站并在5年管理期内通过收取电费的方式收回建设电站工程款及委托管理费，此后将电站交付信合公司。虽然电站建成后未能达到双方约定的发电量，不能完全如约实现合同目的，但按照合同约定的移交条件成就时再行移交显然已不具备可行性，况且如上所述，一审法院已根据双方诉请确定合同应予解除，故杭汽公司应在本判决生效之后将余热电站移交信合公司，信合公司则应参照合同约定向杭汽公司支付合理建设费用；信合公司主张无偿取得电站没有依据，不予支持。因双方对电站建设工程造价并未进行实际结算，故对杭汽公司建设电站的建设费用可以双方在《合建电站协议书》中约定的6000万元作为参考依据。鉴于余热电站建成后发电量和电费收益未能实现双方合同预期，且双方均认可目前电站设施已面临大修，参照双方在《合建电站协议书》5.2条关于设计改进费用平摊的约定，酌情确定1000万元维修费用双方各负担500万元。据此，信合公司应在扣除由杭汽公司负担的500万元维修费和其已付电费4587734.01元之后，向杭汽公司支付建设电站工程款50412265.99元（6000万元－500万元－4587734.01元）。另，鉴于双方在2017年7月余热电站恢复运营后，电站发电量和杭汽公司应收电费数额均处于动态变化之中，故本案中对双方在该阶段电费收、付情况不予处理，双方可在对本判决的履行中自行协商抵扣或者另行依法主张权利。

3.关于杭汽公司主张的电费、赔偿金是否应当支持。因已确认信合公司向杭汽公司支付电站建设费用，且该费用大于2015年6月电站停止运营前信合公司的欠付电费，故对杭汽公司主张的2015年6月前欠付电费不再支持。对于杭汽公司主张的赔偿金，结合双方合同约定和本案已查明事实，可以判断该赔偿金实为管理期内杭汽公司的管理费用，对于此项费用应否支持，应根据双方在履行合同中的过错和相应责任予以认定。首先，余热电站之所以不能达到预期发电量的原因，与电站的技术设计方面存在缺陷有关，杭汽公司在本案庭审中对此予以认可，而根据《合建电站协议书》第5.2条约定，因设计原因导致验收不合格，双方均不承担违约责任；其次，虽然余热电站发电量不足的原因还与信合公司水泥生产线所供烟气流量、烟气平均温度不足有关，但该问题的产生系基于国家对水泥行业限产所致，不宜认定为信合公司因主观过错而违约。综合考虑以上因素，同时也鉴于信合公司亦因合同不能如约履行产生一定损失，从公平原则出发，一审法院对杭汽公司主张的赔偿金不再支持。

4.关于蓝图公司的责任问题。因蓝图公司是《委托管理协议书》的签订主体（丙方），并且在该合同中约定其对信合公司履行合同义务承担连带保证责任，故对杭汽公司此项主张予以支持。

5.关于双方诉请的300万违约金问题。基于前述对信合公司和杭汽公司是否违约的认定，一审法院对双方各自主张的300万违约金均不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百八十四条，判决如下：一、自本判决生效之日起，信合公司和杭汽公司签订的《合建电站协议书》《委托管理协议书》解除；二、信合公司于本判决生效后三十日内给付杭汽公司工程款50412265.99元（信合公司于2017年7月余热电站恢复运营后向杭汽公司支付的电费从中扣除）；蓝图公司对上述债务承担连带给付责任；三、杭汽公司于本判决生效后三十日内将本案所涉余热发电站移交信合公司；四、驳回信合公司的其它诉讼请求；五、驳回杭汽公司的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费136160元，由信合公司负担；反诉案件受理费335683元，由信合公司负担146930.66元，由杭汽公司负担188752.34元。

二审中，双方当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案二审争议焦点：1.案涉《合建电站协议书》《委托管理协议》解除时间应如何认定；2.信合公司主张杭汽公司无偿交付案涉余热发电站并支付300万元违约金的诉请应否支持；3.杭汽公司主张电费、赔偿金相关诉请应否支持。

（一）关于本案合同解除问题

杭汽公司主张其于2015年6月12日以公证书形式向信合公司、蓝图公司发送《关于解除合同的公函》已发生解除合同的效力问题。杭汽公司一审中表明其是根据《合同法》第九十四条行使解除权，并提交了分别于2015年6月14日、6月15日送达对方的信息。二审中，杭汽公司主张还依据《合建电站协议书》第9.6条行使约定解除权。信合公司对收到解除通知的事实无异议，其诉请确认解除通知无效的主要理由是，杭汽公司承建的余热发电设备发电量未达到约定标准系违约在先，信合公司未履行支付电费的合同义务是有先履行抗辩权。同时信合公司也主张双方合同无法继续履行，并依据《合建电站协议书》第9.4条约定请求解除合同。

关于合同履行过程中哪一方存在违约问题。根据双方合同约定，案涉余热发电站竣工验收后进入委托管理期，委托期为五年，委托期内信合公司以支付电费形式支付工程款和委托管理费。实际履行合同过程中，余热电站建成后未能如约进行竣工验收，但双方签订《余热发电站BOT项目管理期协议》约定了进入委托期的时间。信合公司主张余热发电设备达不到合同约定的发电功率是杭汽公司违约在先。关于余热发电设备一直不能达到合同约定的发电功率的原因，一审法院查明并认定为，一是余热发电站设备设计存在缺陷，二是与信合公司水泥生产线所供烟气流量、烟气平均温度不足有关。有关设计缺陷问题，根据双方合同中“因设计原因导致验收不合格，双方均不承担违约责任”的约定，双方当事人在本案的法律关系中可以互不承担违约责任。有关水泥生产线烟气的流量、平均温度不足问题，信合公司虽不予认可，但在二审审理过程中未提交相关证据予以进一步证明。信合公司虽主张余热发电设备达不到合同约定的发电功率还存在其他方面的技术原因，亦未举证证明。且在案涉余热发电站未经竣工验收情况下，信合公司已与杭汽公司签订协议进入委托管理期，信合公司仍以余热发电设备达不到发电功率为由主张杭汽公司违约，依据不足。

2015年5月14日，杭汽公司向信合公司发送《要求尽快支付电费的律师函》，该函主要内容，一是要求信合公司支付截至2015年4月10日拖欠的电费16601841.84元，二是要求信合公司书面确认其根据目前发电量和电费回收情况计算应延长的管理期期限。2015年5月17日，信合公司复函称，因受建材市场大环境影响，其经营困难，如水泥市场好转，其会尽快还清所欠电费。此外，信合公司还在复函中表示同意杭汽公司关于延长管理期期限的要求。可以看出，信合公司认可其拖欠电费的事实以及拖欠电费的原因是其公司经营困难。并经杭汽公司催告，信合公司仍未履行电费的支付义务。根据合同法相关规定，违约责任是指合同一方当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。如果当事人不能证明有免责事由，即应承担相应的违约责任。一审法院认为“系基于国家对水泥行业限产所致，不宜认定为信合公司因主观过错而违约”有失偏颇，是否存在主观过错并非违约责任的构成要件。据此，本院认为，信合公司拖欠电费的行为已构成违约。

因信合公司的违约，杭汽公司有权发出解除合同通知。但《合建电站协议书》第9.6条第二款规定：“当甲方严重违约时乙方有权要求甲方立即支付全部到期和未到期的工程款和其他应付款项，并且：A、乙方有权无条件解除本协议和相关协议……”，同时第9.6条第一款规定：“发生下列任何一种情况时，即视为甲方严重违约：A：甲方若有任何一期货款拖欠一年以上时。B：甲方未征得乙方同意即对余热电站及其涉及资产（如本协议附件所列）进行任何形式的处置。C：甲方拒绝乙方对余热电站的管理。D：甲方违反了对乙方余热电站供电、供水、供烟气的承诺。时间连续超过90日。E：甲方采取完全不合作的方式致使余热电站无法正常运行。”本案中，信合公司违约是因拖欠电费，并没有与上述五种情况完全相符的情形。故杭汽公司主张其发送《关于解除合同的公函》符合约定解除，依据不足。且从本案合作项目性质及双方权利义务看，杭汽公司承建余热发电站后还将进行运营管理，信合公司虽拖欠电费但承诺延长杭汽公司的管理期，杭汽公司以其合同目的不能实现为由，主张法定解除，依据亦不充分。

另，双方于2017年7月签订《协议书》，明确双方在管理期内因电费支付问题发生争议已进入诉讼，因诉讼程序冗长，基于共同利益避免损失进一步扩大，双方就余热电站恢复运营签约。从签约目的及内容看，《协议书》应是独立于《合建电站协议书》和《委托管理协议书》的协议，但一审法院认为《协议书》的签订说明双方自愿对余热电站恢复运营，属于恢复对合同的履行，并将本案合同解除时间确定为本判决生效之日。本院认为，从便于合同解除后处理双方权利义务角度以及便于解决纠纷的角度，一审法院的该认定并无不妥，本院予以维持。

（二）关于合同清算问题

合同解除后，信合公司诉请杭汽公司应将案涉电站设备、设施无偿交付并支付违约金300万元；杭汽公司反诉请求信合公司支付合同解除前应付电费77376122.79元、合同解除后应付赔偿金48537048元、违约金300万元。双方以上诉请实质上是有关合同解除后的清算问题。

第一，关于案涉合同的性质

本案中，双方订立和履行的主要合同是《合建电站协议书》《委托管理协议书》。合同订立后，杭汽公司对余热电站进行了施工建设，至2011年6月，余热电站建设完成可并网发电。但发电设备未能达到合同约定的发电功率，双方亦未对电站进行竣工验收。2012年3月6日，杭汽公司与信合公司签订《余热发电站BOT项目管理期协议》，约定：“经双方协商，余热电站定于2012年3月10日00：00进入合同管理计费期，电费于每月30日前付清，其他事项按双方BOT合同执行。”根据上述内容可以看出，双方之间产生的合同关系包含了建设工程施工、安装、技术服务、委托管理等法律关系，杭汽公司主张双方合同系BOT（建设-运营-移交）性质具有合理性，但BOT协议的处理原则仍需实际遵循双方订立合同的具体内容。无论是《合建电站协议书》还是《委托管理协议书》，均涉及案涉余热发电站工程价款支付的约定，一审法院将案由定为建设工程施工合同纠纷，并对双方协议的订立及履行均进行了审理，并不存在杭汽公司上诉所称的遗漏认定事实问题。杭汽公司的该项上诉理由，本院不予支持。

第二，信合公司主张无偿交付案涉余热发电站并支付300万元诉请应否支持

如前所述，合同履行过程中，因信合公司未能按约定支付杭汽公司电费，致使杭汽公司行使解除权，是合同不能继续履行的主要原因。合同约定余热发电站验收后才进入委托管理期，但未经竣工验收双方已约定进入委托管理期，并对验收事宜未另行作出特别约定，应视为信合公司接受了杭汽公司所建余热发电站的现状。信合公司主张杭汽公司违约的事实依据不足。因此，信合公司要求杭汽公司无偿交付电站并支付300万元违约金的上诉理由，不能成立。

第三，杭汽公司主张电费、赔偿金的诉请应否支持

杭汽公司主张的电费和赔偿金的主要依据是《委托管理协议书》第10条和《合建电站协议书》第9.5条的相关约定。关于电费部分，首先，从前述两个协议整体内容看，有关信合公司应支付杭汽公司费用的性质、计算方法均有多处约定。在《合建电站协议书》第六章“工程款支付方式”专章中，在6.4条中将工程款与管理费约定在一起；在6.2条约定了“实际支付金额”共计6000万元；在第七章“余热电站管理、使用及处置权”专章中，在7.1条约定有“所有工程款（含托管期间服务管理费）”等内容。在《委托管理协议书》第1条，双方仍然就6000万元工程款进行确认，第7条、第10条均是以电费支付工程款和管理费的条件和计算方法。可以看出，双方在合同中就管理费的构成和收取标准的约定不是很清晰，就工程款和管理费也没有做出严格区分。杭汽公司以第10条的计算方法计算出相关数额来主张电费，并称与赔偿金一起属于电站工程造价、工程垫资成本、委托管理成本以及合理收益，理据不充分。其次，案涉6000万元工程款的数额是由双方约定得出，双方对余热发电站的工程造价并未实际结算，杭汽公司对案涉工程实际支出的资金数额亦不确定。在此情况下，一审法院将双方在《合建电站协议书》中约定的6000万元作为参考依据，来确定信合公司应支付杭汽公司的合理费用，本院认为是考虑双方利益平衡的处理方式，是相对公平的，应予维持。关于赔偿金，《合建电站协议书》第九章“违约责任”第9.5条，约定了若信合公司发生违约情况，致使本协议无法履行或工程无法继续开展，甲方除赔偿300万元违约金外，还需支付赔偿金，并详细约定了赔偿金的计算公式。该计算公式是以协议无法继续履行信合公司未支付电费的期限为前提的。但因本案中，杭汽公司单方行使解除权未发生法律效力，在以双方约定的6000万元作为信合公司应支付相关费用的处理原则之下，上述条款中赔偿金的计算方法并不完全适用于本案。且一审法院从公平角度出发，未支持杭汽公司赔偿金的主张，亦无明显不妥。从双方合同就违约责任约定看，信合公司存在违约应当支付违约金300万元，但杭汽公司放弃了该项上诉请求，本院不再予以考虑。

（三）上诉中的其他问题

关于杭汽公司主张2017年8月电站恢复运行后的结算问题不属于本案审理范围问题。双方于2017年7月签订《协议书》就余热电站恢复运营达成一致意见，仅就《协议书》文字内容看，是独立于《合建电站协议书》和《委托管理协议书》的，但本案是因双方建设余热发电站、委托运营余热发电站产生的纠纷，本案判决是从合同解除后为双方清算的角度解决纠纷的，因此，在合同解除之前，信合公司因余热发电站支付的电费予以扣除是合理的，一审法院的该项认定亦无不当。

综上，信合公司和杭汽公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决适用法律正确，虽有部分事实认定有误，但实体处理适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费471843元，信合公司负担235922元，杭汽公司负担235920元。

本判决为终审判决。

审判长　　张纯

审判员　　汪军

审判员　　潘杰

二〇二〇年六月三十日

法官助理唐倩

书记员　　宋健

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