广州鼎瀛计算机科技有限公司广州猫步汽车租赁有限公司计算机软件开发合同纠纷二审民事判决书

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广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)粤民终1981号

上诉人(原审被告、反诉原告）：广州鼎瀛计算机科技有限公司，住所地：广东省广州市天河区棠安路119号临商（部位：216）。

法定代表人：刘妍，总经理。

委托诉讼代理人：黎柏杰，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：宋小玲，广东同益律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告）：广州猫步汽车租赁有限公司，住所地：广东省广州市天河区华夏路28号1804A房。

法定代表人：张文，总经理。

委托诉讼代理人：张联夫，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：梁楠，女，该公司工作人员。

上诉人广州鼎瀛计算机科技有限公司（以下简称鼎瀛公司）因与被上诉人广州猫步汽车租赁有限公司（以下简称猫步公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

鼎瀛公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项；2.改判驳回猫步公司的诉讼请求；3.改判支持鼎瀛公司的反诉请求（即判决猫步公司支付合同剩余款项96000元，支付合同款5%即人民币8000元作为赔偿）；4.一、二审诉讼费由猫步公司负担。事实与理由：1.涉案合同上的期限是预计期限，而不是真正履行期限，开发周期应以收到全部资料之日起计算，猫步公司一直间断地提供UI设计，没有真正完整的UI设计定稿，猫步公司通过邮件提供的近期UI设计日期为2016年1月26日，即合同有效履行期限为猫步公司2016年1月26日邮件发送UI设计后55个工作日，且在后续合同履行过程中，存在猫步公司不断提修改意见、提交资料及其因自身原因导致制作周期、合同履行期限不断延长的因素，但鼎瀛公司按期依约完成了合同义务。一审判决认为涉案合同履行期限为2016年2月29日，上诉人未在约定期限内交付符合合同约定的软件，致使不能实现合同目的，属事实认定和法律适用错误。2.双方均为互联网公司，以电子载体确认软件开发情况、进度、资料、结果、修改、反馈等信息及完成交付、验收符合双方实际操作习惯、交易习惯、行业习惯。虽然合同约定为书面验收，但在实际履行中，双方接受并以电子载体等实际履行方式变更了合同约定，形成法律上的履行治愈及验收习惯、开发习惯、修改习惯等客观事实关系，一审判决认定鼎瀛公司2016年1月28日以邮件交付形式将协议约定软件交付给猫步公司，邮件未显示出交付的具体内容，不符合验收方式，致使合同目的不能实现，属事实认定和法律适用错误。3.双方沟通的电子载体显示，猫步公司认可并使用鼎瀛公司开发的软件，并提出不同的修改、反馈意见，即猫步公司有实际使用并确认过鼎瀛公司交付的涉案软件，至于是否符合协议约定的功能，双方均在不断修改、维护、更新过程中，自始至终猫步公司没有提供完整的UI定稿、开发资料给鼎瀛公司，达到完成软件开发的目的。鼎瀛公司全面履行了合同义务，猫步公司也接受并承认按照进度款结账，但后期没有按约定履行付款义务，致使合同目的不能实现，属于严重违约。一审判决以鼎瀛公司未在约定期限内交付符合合同约定的软件给猫步公司为由，认为猫步公司没有履行合同付款义务，致使不能实现合同目的不构成违约，是错误的。4.鼎瀛公司为合同履行投入大量人力、物力、财力，猫步公司后期严重违约导致合同无法继续履行，属于猫步公司的过错，一审判决忽视鼎瀛公司的证据，无视开发履行责任分配、过错分配及风险认定，适用合同法第九十四条解除涉案合同，迳行认定鼎瀛公司返还合同已支付款项，是错误的。综上，一审法院认定事实错误，直接导致错误判决，恳请二审法院依法撤销原判，改判驳回猫步公司的诉请，支持鼎瀛公司的反诉请求。

猫步公司辩称：猫步公司不认可合同期限是预计期限而不是履行期限的主张。鼎瀛公司提交的工作计划中预留了项目的修改时间，猫步公司没有导致合同履行期限延长的过失。鼎瀛公司仅以链接方式发送涉案软件的外部端，未交付完整产品，未按约定验收程序进行履行交付义务。猫步公司提出修改意见正是反映了鼎瀛公司未交付合格产品。鼎瀛公司称其对该研发项目投入大量人力物力无事实依据，其在合作期间仅有3名员工参与到该项目的开发。

2016年6月12日，猫步公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令鼎瀛公司返还猫步公司项目款人民币64000元；2.判令鼎瀛公司赔偿猫步公司损失人民币250000元；3.本案诉讼费用由鼎瀛公司承担。

鼎瀛公司反诉请求：1.判令猫步公司支付项目剩余款项人民币96000元；2.判令猫步公司支付总合同款的5%即人民币8000元，作为赔偿；3.本案诉讼费用由猫步公司承担。

一审法院认定事实：2015年12月18日，猫步公司（作为甲方）与鼎瀛公司（作为乙方）签订《鼎瀛科技项目制作合同书》，约定甲方委托乙方进行66租车叫车APP项目的建设工作。其中，双方对于权利义务的约定为：a.甲方的权利和义务。1.甲方在项目开发制作期开始之前按照乙方设计要求提供详细的有关企业的材料及图片（电子文档）等资料，以备项目制作使用，甲方应保证材料完整，图片清晰。2.甲方将协助乙方系统开发及设计人员充分了解甲方的业务内容和流程，并提供相应的便利条件。3.甲方应及时对乙方按照约定功能需要的修改结果以书面形式确认反馈，并由甲方项目管理人签名认可后传真给乙方作为进度控制的备份资料。4.甲方开展的业务必须符合国家法律和社会公共利益。5.甲方完全拥有项目版权将内容（包含内容信息、数据、图片及项目的功能系统）的所有权，拥有项目所有源程序及源代码的所有权。6.乙方为甲方提供的项目系统策划书及其方案属于乙方的知识产权，甲方有义务对其内容保密，不得泄露给第三方，否则乙方有权追求其法律责任。7.甲方有义务按照合同约定时间内支付乙方项目款项，如甲方按合同所定期限阶段逾期十个工作日未付款，乙方有权单方面终止合同。8.甲方有权向乙方了解制作进度及提出设计方向及修改意见。9.甲方有权督促乙方根据合同约定的履行。10.甲方有权跟踪项目进度，并且乙方应按照进度把已完成的项目提供给甲方，如乙方单方面原因没有按合同进度完成，甲方有权追究相对应责任并有权在总合同款项中扣除相关于5%的合同款作为给甲方时间损失赔偿。b.乙方的权利和义务。1.按照双方约定的架构与方案及甲方提供的材料按时完成项目设计与制作。2.乙方承认甲方对甲方提供的项目资料的所有权。乙方不得将甲方提供的资料和项目建设思路及相关资料泄露给第三方，否则甲方有权追究其法律责任。3.乙方有权只根据甲方签名确认后的反馈意见表上的内容进行相关的修改。4.乙方有权利根据甲方提供的资料进行创意修改，其资料版权归甲方所有，乙方无权干涉并不得做出未经甲方同意的修改。乙方需对甲方提供的制作资料保密，直到甲方做出相关声明为止。5.服务期间内，乙方在项目使用过程中发现错误，应及时更改，因更改所产生的服务费由乙方承担。6.乙方将安排系统开发及维护人员参与甲方的业务运营系统中，及时与甲方沟通，确保系统的正常开发，并协助甲方上传资料及顺利上线。7.乙方不得未经允许将甲方的营业数据及所提供的任何资料以任何方式透露给第三方，否则甲方有权追究其法律责任。8.乙方在甲方付第二期款的同时，需要把源程序代码交付给甲方。如甲方单方面原因没有按合同进度付款，乙方有权追究相对应责任并有权在总合同款项中扣除相关于5%的合同款作为给乙方时间损失赔偿。双方对于项目建设完成及发布时间的约定为:在项目建设所需的相关材料准备齐全且首期款项已付的前提下，乙方于UI定稿后55个工作日（预计2016年2月29日前）完成项目建设工作，若因甲方资料不齐全或甲方未能及时提出具体的修改意见以及其他甲方原因导致的制作周期延长，乙方不承担任何责任。同样在甲方按乙方要求提供了相关资料后，乙方应在双方约定的开发周期内完成项目建设工作。若因乙方技术人员缺乏以及其他乙方原因导致的制作周期延长，乙方需承担相应责任并赔偿甲方因项目延期所产生的损失。双方对于合同金额、付款方式、开发周期及合同期限的约定为：1.本合同涉及的总金额为人民币160000元，合同签订之后，甲方于签订合同后三个工作日内向乙方支付合同费用的40%，即人民币64000元。乙方完成合同附件需求内容，甲方确认完合同附件需求功能验收合格并所有开发的项目都能上线运营的三日内，甲方需付项目建设第二期款项合同费用的50%，即人民币80000元。乙方在收到甲方款项后，由甲方签订项目验收单，甲方签署验收单交付给乙方，完毕后乙方安装部署并交付项目开发的所有源文件（包括程序开发文档、数据库开发文档、项目开发源文件、设计图psd源文件）给甲方。第二阶段验收完毕后项目上线运行一年（约2017年2月29日，后双方协商后盖章确认该日期改为2017年2月28日），甲方付乙方尾款10%，即人民币16000元。关于验收程序及标准和验收后修改补充的约定为：1.验收的程序是：乙方完成项目开发工作并上传至测试主机或者相应的位置或发相应的APP安装包后，应及时通知甲方并通知甲方测试地址，通知方式双方约定为书面文档。甲方确认准确无误后，应以书面形式签收。验收时间不在合同项目时间的范围内。如甲方认为不合格，乙方应根据甲方的意见继续修改。2.验收的标准是：主页无文字拼写及图片错误（以甲方提供的材料为准），并应符合已经确认的项目整体功能、设计风格、数据库稳定运行，项目日常维护方便，上传、下载流畅。3.验收期限；乙方通知甲方，甲方应及时验收。如甲方对项目和程序质量无异议，则应在接到通知后10个工作日内完成验收工作，并要求认真填写《项目验收单》，及时交付（通过传真、或递送原件均有效）给乙方。若甲方在10个工作日内未对项目提出问题视为项目建设验收合格。4.验收合格，甲方应以书面方式签收。5.甲方验收项目后应当及时支付项目建设费用余款。双方对于合同解除的约定为：如果发生下列任何一种情况，甲乙双方任何一方可要求解除本合同。1.由其他违法行为致使不能实现本合同目的。2.甲、乙双方有任何一方因不可抗力致使不能实现本合同目的。3.甲、乙双方有任何一方严重违反其在本合同中所做的申明及保证。4.合同约定期满。该合同附件为：1.司机端APP（IOS手机版本和安卓手机版本）；2.乘客端APP（IOS手机客户端和安卓手机客户端）；3.PC网站和WAP手机网站功能；4.猫步专车开发需求；5.功能点列举；6.规则列表。

2015年12月21日，猫步公司通过银行转账方式，分两次向鼎瀛公司转款共计人民币64000元，其转账的客户附言为：猫步汽车租赁66用车首期工程款。

猫步公司提交了微信聊天截图，称系鼎瀛公司的法定代表人刘妍与猫步公司的项目负责人张朕夫之间的聊天记录，欲证实猫步公司已经通知鼎瀛公司解除合同，且鼎瀛公司承认涉案项目价值50-80万元；提供了微信朋友圈截图，称鼎瀛公司的法定代表人刘妍在朋友圈发布的“步步叫车”项目系采用了猫步公司的原始设计图；提供了QQ聊天记录，欲证实鼎瀛公司一直无法交付符合合同约定能够正常使用的成果，虽然鼎瀛公司在合同期满后提交了部分检测软件，但不能正常使用。鼎瀛公司对上述证据的真实性、合法性、关联性不予确认。

鼎瀛公司提交了劳动合同、工资表，用以证实鼎瀛公司为该项目产生了劳动成本；提交了微信聊天记录、邮件往来记录，用以证实其2016年1月28日、3月31日已交付了软件，猫步公司未在约定的十个工作日内提出异议，应视为验收合格；提供了视频及视频截图，欲证实其已按照猫步公司的要求做好IOS版APP(司机端、客户端)、安卓版APP(司机端、客户端)、PC网站、WAP手机网站、总管理后台功能的开发，并已交付给猫步公司；提供了租车网页截图，用以证实邮件交付的安装包情况。猫步公司对上述证据的真实性、合法性、关联性不予确认。

一审法院认为，猫步公司与鼎瀛公司签订的《鼎瀛科技项目制作合同书》是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行。

根据《鼎瀛科技项目制作合同书》关于项目建设完成时间的约定，在项目建设所需的相关材料准备齐全且首期款项已付的前提下，乙方于UI定稿后的55个工作日（预计2016年2月29日前）完成项目建设工作。鉴于双方在合同附则中约定该协议经双方签字盖章生效后，任何更改均需双方协商一致并以书面形式确认，而双方均未主张曾对合同履行期限进行变更，故一审法院对双方的合同履行期限为2016年2月29日予以确认。

从协议履行情况来看，鼎瀛公司主张其已于2016年1月28日以邮件方式将协议约定软件交付给猫步公司，并提供了邮件发送记录予以佐证。但就该证据而言，首先，该邮件未显示出交付的具体内容，故尚不足以仅据此认定鼎瀛公司交付的即为符合协议约定内容的软件；其次，根据双方协议第四条“验收程序及标准和验收后补充修改”对验收程序的约定，乙方通知甲方验收的方式为书面文档，甲方确认无误后亦应以书面形式签收。鼎瀛公司主张已交付约定软件，但并未提供证据证实已书面通知猫步公司验收，也未能证实猫步公司已经签收上述软件。再次，鼎瀛公司提交的微信聊天记录显示，其在2016年3月31日仍通过微信方式发送软件安装包给猫步公司，该证据与猫步公司提交的同期微信聊天记录可以相互印证。虽然鼎瀛公司称该安装包为维护更新的内容，但猫步公司提交的聊天记录显示双方此时仍就软件的测试版进行沟通，猫步公司亦不确认鼎瀛公司已经实际交付符合协议约定的涉案软件，故一审法院对于鼎瀛公司所提的其已于2016年1月28日交付涉案软件给猫步公司的主张不予支持。由于鼎瀛公司未能在约定期限内交付符合合同约定的软件给猫步公司，致使不能实现合同目的，猫步公司主张其已于2016年4月27日以微信方式通知鼎瀛公司解除合同。经审查，猫步公司提交的证据虽显示其表示鼎瀛公司可以停止项目的开发，并要走法律途径解决合同问题，但并未提出解除合同的明确意思表示，鼎瀛公司对该证据的真实性、合法性、关联性亦不予确认，不应视为解除涉案合同的通知，故猫步公司主张其与鼎瀛公司签订的协议已经解除缺乏依据。但是，猫步公司随后向法院提起诉讼，以该种方式明确表示了解除与鼎瀛公司所签订协议的意思表示，且本案情形符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项关于合同法定解除的情形，故此一审法院确认解除猫步公司、鼎瀛公司于2015年12月18日签订的《鼎瀛科技项目制作合同书》。同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。猫步公司请求鼎瀛公司返还已支付的合同项目款64000元具有事实和法律依据，一审法院予以支持。至于猫步公司诉请鼎瀛公司赔偿损失250000元，因猫步公司的举证尚不足以证实鼎瀛公司的行为造成其实际损失，一审法院对此不予支持。

至于鼎瀛公司所提的要求猫步公司支付剩余项目款项人民币96000元的反诉请求能否得到支持，经查，根据猫步公司、鼎瀛公司签订的协议中“合同金额、付款方式、开发周期及合同期限”的约定，鼎瀛公司在完成合同附件需求内容，猫步公司确认完合同附件需求功能验收合格并所有开发的项目都能上线运营的三日内，猫步公司需付项目建设第二期款项人民币80000元；第二阶段验收完毕后项目上线运行一年，猫步公司付鼎瀛公司尾款人民币16000元。因本案现有证据不足以证实鼎瀛公司已经完成需求开发并交付猫步公司验收、上线运营，协议约定的付款条件未成就，鼎瀛公司主张猫步公司支付剩余的项目款项缺乏依据，一审法院不予支持。同时，鼎瀛公司主张猫步公司应支付其5%的总合同款，即人民币8000元，作为赔偿，但猫步公司未按合同进度付款的原因并非猫步公司单方面导致，故此鼎瀛公司要求猫步公司依据协议赔偿其损失依据不足，一审法院亦不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条的规定，判决：一、鼎瀛公司于判决发生法律效力之日起十日内返还猫步公司已支付的合同预付款64000元；二、驳回猫步公司的其他诉讼请求；三、驳回鼎瀛公司的全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费6010元，由猫步公司负担2392.5元，由鼎瀛公司负担3167.5元。反诉受理费1190元，由鼎瀛公司负担。

本院二审期间，鼎瀛公司向本院提交如下证据：证据1，发件人“mg铿锵玫瑰”于2016年1月28日通过QQ邮箱发送给收件人“黄伟业”“傅丽珠”“亮工作Q”的电子邮件的网页打印件，拟证明：鼎瀛公司邮件内容完整显示合同附件功能、端口及演示网址××dache，点击该链接即形成软件的完整功能体现与实现载体；鼎瀛公司按照之前猫步公司的UI设计、开发需求来完成软件内容，实现软件形式，邮件内鼎瀛公司要求猫步公司提供该软件修改疑问，积极配合猫步公司要求完成软件修改。证据2，发件人“傅丽珠”于2016年1月28日通过QQ邮箱发送给收件人“mg铿锵玫瑰”“亮工作Q”的电子邮件的网页打印件，拟证明猫步公司确认接收鼎瀛公司的验收邮件，并提出修改、反馈意见。证据3，2016年1月26日、28日微信聊天记录截图，拟证明鼎瀛公司与猫步公司沟通、确定软件的交付与使用，预定时间为2016年1月28日，与实际邮件交付时间一致，且猫步公司承认收到交付软件，并在测试使用后提出修改意见。证据4，发件人“nic”于2016年2月22日通过QQ邮箱发送给收件人“mg铿锵玫瑰”“亮工作Q”的电子邮件的网页打印件,拟证明猫步公司确认验收邮件后提出反馈、修改意见，鼎瀛公司按其提交资料、修改意见及时进行软件更改、开发、修复。证据5，2016年1月至4月微信聊天记录，拟证明：猫步公司确认验收邮件后，鼎瀛公司不断按猫步公司修改意见与其通过电子载体方式确认开发、更改、修改涉案软件，猫步公司也接受并承认按照进度款结账；存在双方通过电子载体方式确认开发、更改、修改涉案软件的情况，导致鼎瀛公司制作开发周期延迟，鼎瀛公司不存在任何过错及责任。证据6，发件人“nic”于2015年2月17日通过QQ邮箱发送给收件人“mg铿锵玫瑰”的电子邮件的网页打印件，拟证明双方约定UI设计是由猫步公司完成并提供给鼎瀛公司，在全部UI定稿后，鼎瀛公司按履行期间开发软件。证据7，2015年12月18日至2016年1月19日QQ邮箱电子邮件的网页打印件，拟证明：猫步公司间断地提供部分WAP、APP、PC的UI设计及数据，鼎瀛公司积极配合开发，并催告猫步公司提交；存在双方通过电子载体方式开发、更改、修改软件的情况，导致鼎瀛公司开发周期延长，鼎瀛公司不存在任何过错及责任。证据8，2016年1月20日至2016年1月21日QQ邮箱电子邮件的网页打印件，拟证明猫步公司提供UI设计、数据、修改意见，导致技术困难、风险问题及开发时间延迟。证据9，2016年1月26日QQ邮箱电子邮件的网页打印件，拟证明：猫步公司提供遗漏UI设计及数据；鼎瀛公司发送按UI设计开发的APP给猫步公司；猫步公司一直间断地提供UI设计，没有真正完整的UI设计定稿。证据10，UI文献资料，拟证明UI设计的重要性，UI设计在软件开发中为前置必备条件。经质证，猫步公司对上述证据的真实性予以确认，但认为上述证据中猫步公司对产品的沟通、修改，证明鼎瀛公司未交付完整产品，对上述证据的证明力有异议。

猫步公司向本院提交如下证据：证据1，百度知道、职友集、看准网、拉勾网、百度口碑关于鼎瀛公司网络评价的网页打印件，拟证明鼎瀛公司的员工对其评价非常恶劣。证据2，来源于前程无忧网站关于鼎瀛公司员工工作内容的调查，拟证明鼎瀛公司8名员工在职期间未参与涉案项目，实际投入研发的只有2-3名员工。证据3，阿里邮箱来自发件人“刘自”的电子邮件的打印件，其附件为“猫步大概工作安排.xls”，拟证明鼎瀛公司关于其员工的工作内容及工作进度规划，猫步公司不存在有意拖延UI设计的行为。经质证，鼎瀛公司对上述证据1、2的真实性、合法性、关联性不予确认；经当庭核实，对证据3的真实性予以确认，但认为该证据只能证明双方前期沟通合作的情况，不能证明合同履行的情况，对其证明力有异议。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系计算机软件开发合同纠纷。根据上诉人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：1.鼎瀛公司是否构成根本违约并应解除涉案合同；2.猫步公司是否构成根本违约并应承担违约责任。

（一）关于鼎瀛公司是否构成根本违约并应解除涉案合同的问题

鼎瀛公司二审中主张猫步公司未及时提供涉案软件的全部资料并反馈修改意见，致使相关UI设计于2016年1月26日才定稿，按合同约定，鼎瀛公司可以顺延开发时间，其于2016年1月28日和3月31日交付涉案软件，不构成违约。本院认为，首先，双方签订的《鼎瀛科技项目制作合同书》附件已包含涉案软件的UI设计，UI设计合同签订日便已定稿，鼎瀛公司二审提交的双方邮件往来截图中虽然涉及双方对涉案软件的沟通情况及猫步公司的反馈修改意见，猫步公司对其真实性也予以认可，但猫步公司对涉案软件的修改意见并不等同于对UI设计的修改，鼎瀛公司并未主张因为猫步公司修改就涉案软件的交付时间提出异议，也未能提供证据证明在此期间双方就合同履行期限进行了变更。其次，根据合同约定，鼎瀛公司承担书面通知猫步公司验收涉案软件的义务，猫步公司确认无误后也应以书面形式签收，本案中鼎瀛公司并未按照验收程序交付涉案软件，其提供的双方往来电子邮件亦不能显示交付的具体内容，鼎瀛公司上诉称通过电子邮件交付涉案软件符合双方实际操作习惯、交易习惯、行业习惯，其已完成交付义务依据不足。再次，即使鼎瀛公司通过邮件交付了涉案软件，并不意味着涉案软件已通过验收，软件交付后仍要运行调试，鼎瀛公司仍需对软件功能进行修改与优化以实现约定功能才能通过验收。鼎瀛公司一审提交的微信聊天记录显示，其在2016年3月31日仍通过微信方式发送软件安装包给猫步公司，猫步公司一审中补充提交的聊天记录截图反映了双方直到2016年4月仍在协商处理涉案软件测试中发现的问题，虽然鼎瀛公司对该聊天记录的真实性不予确认，但双方提交的证据可以相互印证。在猫步公司不确认鼎瀛公司已经实际交付符合协议约定的涉案软件的情况下，鼎瀛公司提交的证据不足以证明其已完成交付义务。本案是软件开发合同，猫步公司支付费用是为了获得能够满足合同目的的软件，由于鼎瀛公司未能交付经过验收合格的软件，猫步公司合同目的不能实现，因此，一审判决解除涉案合同，鼎瀛公司退还猫步公司涉案合同预付款并无不当，鼎瀛公司以猫步公司在履行合同过程中未及时提供涉案软件的全部资料并反馈修改意见导致延期为由，主张其不构成违约的上诉理由没有事实与法律依据，本院不予支持。

（二）关于猫步公司是否构成根本违约并应承担违约责任的问题

鼎瀛公司上诉称猫步公司后期没有按约定履行付款义务，致使合同目的不能实现，属于严重违约。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，上诉人鼎瀛公司作为计算机软件开发者，按照合同约定应完成合同附件需求内容，确认合同附件需求功能验收合格且所有开发的项目都能上线运营，即按合同约定负有提供满足验收条件的涉案软件的先行履行义务，但鼎瀛公司并未按照约定的验收程序交付涉案软件，其提交的证据也不足以证明其已经完成需求开发并交付猫步公司验收、上线运营，协议约定的付款条件未成就，鼎瀛公司请求判令猫步公司支付合同剩余款项及支付合同款5%作为赔偿的上诉请求依据不足，本院不予支持。

综上所述，鼎瀛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1400元，由上诉人广州鼎瀛计算机科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　欧丽华

审判员　　岳利浩

二〇一八年十月三十一日

法官助理张绪春

书记员严思敏

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