广州软通动力信息技术公司与软通动力技术服务公司广州分公司侵害计算机软件著作权纠纷二审民事判决书

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广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤民终2410号

上诉人（原审原告）：广州软通动力信息技术有限公司，住所地：广东省广州市南沙区南沙街港前大道南162号1713号房。

法定代表人：刘天文，执行董事。

委托诉讼代理人：艾钧，广东国扬律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：软通动力技术服务有限公司广州分公司，住所地：广东省广州市天河区高普路136号二楼01区A房。

主要负责人：彭国俊。

委托诉讼代理人：艾钧，广东国扬律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：深圳软通动力科技有限公司，住所地：广东省深圳市南山区粤海街道科技园白石路与后海大道交汇处芒果网总部大厦9楼902。

法定代表人：刘天文，执行董事。

委托诉讼代理人：艾钧，广东国扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市长亮保泰信息科技有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。

法定代表人：李劲松，执行董事。

委托诉讼代理人：游晓，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗红峰，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：罗潇泉，男，1971年5月27日出生，汉族，身份证住址为广州市天河区。

委托诉讼代理人：游晓，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗红峰，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：侯永祥，男，1981年9月7日出生，汉族，身份证住址为广州市增城区。

委托诉讼代理人：游晓，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗红峰，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：谭启祥，男，1975年5月16日生，汉族，身份证住址为广州市番禺区。

委托诉讼代理人：游晓，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗红峰，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。

原审第三人：新疆前海联合财产保险股份有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐经济技术开发区维泰南路1号维泰大厦1601、1602单元。

法定代表人：黄炜，董事长。

委托诉讼代理人：王殿立，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：周小兵，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。

上诉人广州软通动力信息技术有限公司（以下简称广州软通公司）、软通动力技术服务有限公司广州分公司（以下简称软通广州分公司）、深圳软通动力科技有限公司（以下简称深圳软通公司）因与被上诉人深圳市长亮保泰信息科技有限公司（以下简称长亮保泰公司）、罗潇泉、侯永祥、谭启祥及原审第三人新疆前海联合财产保险股份有限公司（以下简称新疆前海公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2016)粤03民初2827号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

广州软通公司、软通广州分公司、深圳软通公司上诉请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求并由四被上诉人承担本案诉讼费用。主要事实和理由：1.知识产权侵权诉讼相关证据具有隐蔽性、秘密性特点，在权利人因客观原因未能收集证据的情况下，一审法院应依申请或依职权通过证据保全方式依法取证。上诉人已尽举证所能，在提供初步证据和线索且被上诉人自认“修改了案涉软件源代码”的情况下多次申请一审法院证据保全以查明被上诉人是否为第三人开发了保险业务核心系统并因此而侵犯涉案软件著作权，一审法院对上诉人的请求置之不理，仅以上诉人未能举证证明长亮保泰公司存在为新疆前海公司开发过案涉前海保险收付和再保子系统且被上诉人及第三人“否认该项主张证据存在”为由不予采纳。一审法院未依法行使审判权，在侵犯上诉人诉讼权利的同时，造成本案实体判决错误。2.深圳软通公司为新疆前海公司开发的“前海财险核心系统收付子系统”“前海财险核心系统再保子系统”（以下简称前海保险收付和再保子系统）是在“广州软通动力财险财务收付管理软件”“广州软通动力财险再保信息管理软件”（以下简称软通收付和再保管理软件）基础上构建的保险业务系统，其开发、运行、维护离不开构建子系统的原有软件系统的支持，前海保险收付和再保子系统“可交付成果物”的著作权为新疆前海公司和深圳软通公司共有，支持子系统运行、维护的软通收付和再保管理软件著作权属上诉人，并未因深圳软通公司受托为新疆前海公司提供开发服务而转让给新疆前海公司。3.新疆前海公司无权委托被上诉人对前海保险收付和再保子系统进行维护，也无权将系统源代码以及软件程序披露、提交给被上诉人。4.未经上诉人同意，被上诉人对案涉子系统及软件BUG修复甚至源代码的修改行为，以及为达到修改目的的复制行为，均是对上诉人著作权中修改权、复制权的侵害。

长亮保泰公司、罗潇泉、侯永祥、谭启祥辩称：上诉人的证据保全申请不符合相关法律规定，应自行承担举证不能的不利后果。前海保险收付和再保子系统与软通收付和再保管理软件不具有同一性，新疆前海公司对该子系统拥有完全知识产权。被上诉人受新疆前海公司委托进行系统BUG的处理，接触的是新疆前海公司的涉案子系统，而不是软通收付和再保管理软件，被上诉人不存在“修改了涉案软件源代码”的情形。长亮保泰公司的技术人员在新疆前海公司办公室现场、使用其电脑、设备对软件进行的必要性修改，不存在复制行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

新疆前海公司辩称：上诉人要求一审法院证据保全于法无据，客观上亦不可能实施。新疆前海公司根据合同约定享有对“可交付成果物”的知识产权，享有相关软件的著作权，合法拥有修改、复制等全部著作财产权，进行运营维护合情合理。

广州软通公司、软通广州分公司、深圳软通公司向一审法院起诉请求：1.长亮保泰公司、罗潇泉、侯永祥、谭启祥停止侵权、赔礼道歉、消除影响，连带赔偿广州软通公司、软通广州分公司、深圳软通公司经济损失以及为调查制止侵权行为合理支出人民币45万元；2.本案诉讼费用由长亮保泰公司、罗潇泉、侯永祥、谭启祥共同承担。

一审法院认定事实如下：

一、广州软通公司、软通广州分公司、深圳软通公司主张的著作权的法律状况

广州软通公司系软件名称为“广州软通动力财险财务收付管理软件”（简称：iPCIS_Finarp）V7.2”（证书号：软著登字第0475151号；登记号：2012SR107115）、“广州软通动力财险再保信息管理软件”（简称：iPCIS_Reinsure）V7.2（证书号：软著登字第0479377号；登记号：2012SR111341）的著作权人。上述两项计算机软件，广州软通公司于2012年11月在国家版权局取得著作权登记，目前该著作权稳定有效。

二、广州软通公司、软通广州分公司、深圳软通公司指控长亮保泰公司、罗潇泉、侯永祥、谭启祥侵害其两项计算机软件著作权的事实

广州软通公司、软通广州分公司、深圳软通公司认为长亮保泰公司为新疆前海公司开发的“前海财险核心系统收付子系统”和“前海财险核心系统再保子系统”未经广州软通公司、软通广州分公司、深圳软通公司许可，侵害了广州软通公司的授权软件著作权。广州软通公司、软通广州分公司、深圳软通公司为支持其主张，提供了以下证据：证据一、财务收付管理软件V7.2、财保信息管理软件V7.2，证明上述两项软件系广州软通公司独立开发所有，广州软通公司是著作权人。广州软通公司以非专用许可的方式许可软通广州分公司和深圳软通公司行使除署名权以外的著作权。证据二、计算机软件著作权登记证书，证明广州软通公司对授权软件于2012年11月取得国家产权局著作权登记。证据三、罗潇泉、侯永祥、谭启祥与广州软通公司、软通广州分公司签订的《劳动合同》、《保密协议》等，证明罗潇泉、侯永祥、谭启祥对广州软通公司、软通广州分公司的技术秘密负有保密义务，且不因劳动合同解除或终止而免除。证据四、《核心业务系统开发协议》、《前海财产保险核心系统新增需求开发协议》，证明深圳软通公司利用授权软件为钜盛华公司、新疆前海公司提供技术开发服务。证据五、新疆前海公司给深圳软通公司及长亮保泰公司工作人员发送工作内容（前海核心非车承保与收付）的三封电子邮件，证明深圳软通公司为新疆前海公司提供技术开发服务期间，长亮保泰公司也为新疆前海公司提供同一内容的技术开发服务。证据六、民事诉讼代理协议及律师费发票，属于损失证据。证据七、长亮保泰公司与新疆前海公司来往的122份工作邮件，证明长亮保泰公司不仅仅是对涉案子系统进行bug修复，而是对程序代码的实质性修改。证据八、银行电子回单，证明广州软通公司、软通广州分公司、深圳软通公司已支付律师费用。

长亮保泰公司、罗潇泉、侯永祥、谭启祥质证认为，对证据一的真实性、合法性予以认可，对关联性及证明内容不予认可。长亮保泰公司从未为新疆前海公司开发过新疆财险收付及再保系统，亦未实施过发表、复制、改编、翻译涉案软件的行为。对证据二真实性认可，关联性及证明目的不予认可。不认可软通广州分公司的诉讼主体资格，广州软通公司、软通广州分公司、深圳软通公司并未提交任何书面证据。对证据三的真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可。劳动合同和协议不能证明罗潇泉、侯永祥、谭启祥掌握了广州软通公司、软通广州分公司、深圳软通公司的涉案软件源代码，实施了侵权行为。对证据四《核心业务系统开发协议》的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不予认可。《新增需求开发协议》的真实性、合法性认可，关联性不予认可，该协议所涉及的为新商车险建设、广东在线发票打印以及企财险等系统，与涉案软件无关。对证据五的真实性不予认可，该证据没有原件且未经过公证。对证据六的三性不予认可，广州软通公司、软通广州分公司、深圳软通公司主张损失是45万，但没有提供具体的支付凭证，除了发票也没有其他证据证明实际损失。对证据七、八的真实性、合法性、关联性不予认可，该两份证据超过举证期限。

新疆前海公司质证认为，对于证据一的真实性予以认可，关联性及证明的内容不予认可。在双方履行协议过程中，新疆前海公司发现深圳软通公司所提供的部分源代码与其早期通过登记注册的源代码不相符，即深圳软通公司所开发的财务收付软件与其登记的主管理软件在部分源代码以及涉及的内容及构架方面存在巨大差异。对证据二的真实性认可，关联性及证明目的不予认可。深圳软通公司向新疆前海公司交的部分软件以及源代码与登记证书所涉及的源代码不相符，其提交的部分源代码涉及到大量案外人的软件以及字符。对证据三的三性不予确认，不清楚。对证据四的真实性予以认可，关联性及证明内容不予认可。对证据五的真实性不予认可，该证据没有原件且未经过公证。新疆前海公司向深圳软通公司、长亮保泰公司发送过电子邮件，其主要的内容是测试bug修复，要求深圳软通公司解决问题，属于系统排查，没有涉及开发修订的内容。对证据六的三性无法确认。对证据七的三性不予认可，电子证据并未经过公证或其他途径，无法核实其真实性，且该证据超过举证期限。对证据八的三性不予认可。

广州软通公司、软通广州分公司、深圳软通公司在诉讼期间向一审法院提交证据保全申请，申请对长亮保泰公司为第三人新疆前海公司开发的“前海财险核心系统收付子系统”和“前海财险核心系统再保子系统”进行证据保全。

一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，广州软通公司、软通广州分公司、深圳软通公司主张长亮保泰公司、罗潇泉、侯永祥、谭启祥为第三人新疆前海公司开发“前海财险核心系统收付子系统”、“前海财险核心系统再保子系统”并侵犯了其广州软通动力财险财务收付管理软件”和“广州软通动力财险再保信息管理软件”的计算机软件著作权。广州软通公司、软通广州分公司、深圳软通公司的诉讼主张成立的前提需要举证证明以下事实存在：1、长亮保泰公司有为新疆前海公司开发过案涉“前海财险核心系统收付子系统”“前海财险核心系统再保子系统”；2、“前海财险核心系统收付子系统”“前海财险核心系统再保子系统”超出深圳软通公司为新疆前海公司根据《深圳市钜盛华股份有限公司核心业务系统开发协议》《前海财产保险核心系统新增需求开发协议》开发的核心系统业务范围，且侵犯“广州软通动力财险财务收付管理软件”V7.2和“广州软通动力财险再保信息管理软件”V7.2的著作权。广州软通公司、软通广州分公司、深圳软通公司在本案提出的八项证据不能证实上述事实成立，应当承担举证不能的不利后果。据此，广州软通公司、软通广州分公司、深圳软通公司提出的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。关于广州软通公司、软通广州分公司、深圳软通公司本案提出的证据保全申请，基于该证据属于广州软通公司、软通广州分公司、深圳软通公司依法举证证据范围，且长亮保泰公司、罗潇泉、侯永祥、谭启祥与新疆前海公司均否认该项主张证据存在，目前本案尚不能确认该项证据存在，不符合证据保全的规定条件。据此，对于该项证据保全申请，一审法院不予采纳。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第二条、《计算机软件保护条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回广州软通公司、软通广州分公司、深圳软通公司的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币8050元，由广州软通公司、软通广州分公司、深圳软通公司共同负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，深圳软通公司与新疆前海公司于2016年2月签订《前海财产保险核心系统新增需求开发协议》，该协议第10条约定“在乙方为甲方履行本协议，提供开发服务过程中产生的可交付成果物的知识产权归甲乙双方共有，甲方拥有本协议下系统所附着的各项知识产权的永久使用权”，该协议工作说明书记载“前海财险将基于软通动力前海核心业务系统进行开发实施，并使用其项目开发工具，项目管理流程来完成本项目”。

本院认为，本案系侵害计算机软件著作权纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，二审争议焦点为：1.一审未实施证据保全是否存在程序不当；2.长亮保泰公司为新疆前海公司业务系统提供运营维护是否侵害三上诉人对涉案软件享有的复制权和修改权。

（一）关于一审未实施证据保全是否存在程序不当的问题

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；第八十一条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据。证据保全是当事人依法享有的诉讼权利，但该权利的行使不能违背谁主张谁举证的基本举证规则。只有在当事人就其主张已经进行初步举证，进一步的证据其无法取得，而该证据真实存在，且如不保全将可能灭失或者以后难以取得的情况下，满足法律规定的保全要求，人民法院才应予以保全。广州软通公司、软通广州分公司、深圳软通公司主张长亮保泰公司、罗潇泉、侯永祥、谭启祥为第三人新疆前海公司开发了“前海财险核心系统收付子系统”“前海财险核心系统再保子系统”并侵犯了其“广州软通动力财险财务收付管理软件”“广州软通动力财险再保信息管理软件”的计算机软件著作权，要求一审法院采取从长亮保泰公司为第三人新疆前海公司开发的“前海财险核心系统”电脑主机服务器中提取、复制被控侵权软件之源程序、目标程序和分析设计与项目管理文档等保全措施。该保全措施的采取应以长亮保泰公司为新疆前海公司开发过案涉“前海财险核心系统收付子系统”“前海财险核心系统再保子系统”，且该两系统超出深圳软通公司为新疆前海公司根据《深圳市钜盛华股份有限公司核心业务系统开发协议》《前海财产保险核心系统新增需求开发协议》开发的核心系统业务范围，并可能侵犯“广州软通动力财险财务收付管理软件”V7.2和“广州软通动力财险再保信息管理软件”V7.2的著作权为前提。但本案事实不能确定该项证据真实存在，本案证据尚不能初步证明上述事实。上诉人的证据保全申请不符合法律规定条件，依据不足，一审法院不予支持，并无不当。上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。

（二）关于长亮保泰公司为新疆前海公司业务系统提供运营维护是否侵害三上诉人对涉案软件享有的复制权和修改权的问题

广州软通公司、软通广州分公司、深圳软通公司上诉称前海保险收付和再保子系统是在软通收付和再保管理软件基础上开发，长亮保泰公司为前海保险收付和再保子系统提供适应性修复侵害了其对软通收付和再保管理软件享有的复制、修改权。本院认为，首先，《计算机软件保护条例》第十六条规定，软件的合法复制品所有人享有为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改的权利；未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。该条并没有限定软件的合法复制品所有人为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行的必要修改须亲自进行，不得委托他人。根据深圳软通公司与新疆前海公司签订软件开发协议约定，双方共同享有“可交付成果物”即前海保险收付和再保子系统的知识产权，且新疆前海公司享有系统所附着的各项知识产权的永久使用权。新疆前海公司有权根据实际应用环境委托长亮保泰公司对软件功能或性能进行必要的修改。本案无证据证明长亮保泰公司持有修改后的软件，长亮保泰公司向任何第三方提供了修改后的软件。其次，《计算机软件保护条例》第八条规定，计算机软件复制权即将软件制作一份或者多份的权利。构成计算机软件复制权侵权，权利人至少须证明被告未经许可复制了其软件，或者被诉侵权软件与原告软件“实质性相似”。本案中，前海保险收付和再保子系统是由上诉人深圳软通公司为新疆前海公司开发，三上诉人未能提交证据证明长亮保泰公司亦为新疆前海公司开发了该子系统，复制了其涉案软件。深圳软通公司为新疆前海公司开发的前海保险收付和再保子系统不仅有新疆前海公司的个性配置，还新增了新商车险建设、广东在线发票打印以及企财险等功能，体现了新疆前海公司的差异需求，与广州软通公司享有著作权的软通收付和再保管理软件不具有同一性。长亮保泰公司对新疆前海公司前海保险收付和再保子系统作适应性修改并不必然导致对软通收付和再保管理软件的违法复制。三上诉人关于长亮保泰公司侵害其对软通收付和再保管理软件享有的复制权和修改权的上诉主张依据不足，本院不予支持。

综上所述，广州软通公司、软通广州分公司、深圳软通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费8050元，由上诉人广州软通动力信息技术有限公司、软通动力技术服务有限公司广州分公司、深圳软通动力科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　欧丽华

审判员　　叶　丹

二〇一九年一月三十一日

法官助理张绪春

书记员严思敏

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