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秀山民生石油化工有限公司重庆耐德工业股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

2021-05-22 21:37发布

重庆市高级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)渝民终491号

上诉人(原审原告):重庆耐德工业股份有限公司,住所地重庆市北部新区杨柳路6号,统一社会信用代码91500000203043465F。

法定代表人:周成林,该公司总经理。

委托诉讼代理人:龙怀春,重庆百事得律师事务所律师。

委托诉讼代理人:周小燕,重庆百事得律师事务所律师。

上诉人(原审被告):秀山民生石油化工有限公司,住所地重庆市秀山县中和镇新齐村与官坟村交界处,统一社会信用代码91500241577991793W。

法定代表人:胡御氙,该公司总经理。

委托诉讼代理人:王露,重庆坤源恒泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人:石恒,重庆坤源恒泰律师事务所律师。

上诉人重庆耐德工业股份有限公司(以下简称耐德公司)因与上诉人秀山民生石油化工有限公司(以下简称民生公司)建设工程施工合同纠纷一案,向重庆市第一中级人民法院(以下简称市一中法院)提起诉讼,市一中法院于2014年8月7日受理,并于2016年12月15日作出(2014)渝一中法民初字第00762号民事判决书。民生公司不服该判决,向本院提起上诉。本院于2017年12月29日作出(2017)渝民终127号民事裁定,将本案发回市一中法院重审。市一中法院重审后于2018年12月29日作出(2018)渝01民初254号民事判决,耐德公司及民生公司均不服,向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后,依法组成合议庭,于2019年6月12日、2020年1月3日对本案进行了公开开庭审理。耐德公司委托诉讼代理人龙怀春、周小燕,民生公司的委托诉讼代理人王露、石恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

民生公司上诉请求:1.撤销一审判决,改判驳回耐德公司原审全部诉讼请求;2.一、二审诉讼费、鉴定费、保全费由耐德公司承担。事实和理由:1.一审判决认为民生公司行使解除权非审慎合理,系事实认定错误。民生公司对重庆理想科技有限公司(以下简称理想公司)、四川蓝星机械有限公司(以下简称蓝星公司)、四川省化工建设有限公司十一分公司(以下简称四川化建公司)及武汉众恒环保节能工程有限公司(以下简称众恒工程公司)与耐德公司之间系“违法分包关系”并不知晓,不能以民生公司行使解除权非审慎合理为由认定民生公司承担主要责任。2.一审判决认定耐德公司另行提起的采购设备的七案损失为39572628元系事实认定错误。上述七案判决涉嫌虚假诉讼,不能作为损失认定的依据,即使七案判决非虚假诉讼,货款应扣除设备价值才系损失,耐德公司未就已购设备的价值申请鉴定,无法证明事实损失。市一中法院(2015)渝一中法民初字第00280号案中判决的货款,并非全部系合同解除所导致的损失。3.一审判决认定民生公司对损失承担60%的主要责任系事实认定错误进而适用法律错误。民生公司系依法解除合同,不应承担赔偿责任,合同的解除是因耐德公司违法分包行为所致,根据合同通用条款第43.6条约定因耐德公司原因导致合同解除的,合同解除发生的费用由耐德公司承担。根据合同法第119条规定的减损规则可知,合同解除后,耐德公司有防止损失扩大的义务,若耐德公司没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。合同第二部分通用条款第43.6条约定,合同解除后承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作,耐德公司从未告知民生公司已采购的设备情况,民生公司对已购设备问题并不知晓,根本无法安排接收,该事实耐德公司在市一中法院(2014)渝一中法民初字第00762号案中已自认。同时,民生公司所发出的解除函称“已经订货的材料、设备由贵公司及分包单位自行解决”,但该函仅指“已订”设备,而非“已购”设备。耐德公司在2014年7月17日解除合同时,未将已达到送货条件的设备移交民生公司而是消极对供货方所供货物予以拒收,若耐德公司及时通知移交民生公司,已购设备可以继续使用,不需另行购置,民生公司也不会因诉讼承担巨额诉讼费和违约金,因耐德公司不履行移交义务而造成的损失应由耐德公司承担。

耐德公司答辩认为,1.一审法院认定民生公司行使解除权非审慎合理认定正确,不仅如此,民生公司的行为属于典型的为了转嫁损失,违背起码的诚信和公平正义原则,滥用合同解除权的行为,无论从立法精神还是规定本身,均不应得到法律的肯定性评价。首先,即使分包行为存在,也得到了民生公司的认可。其次,案涉工程后期没按原设计标准、建设规模施工,按原设计标准、建设规模订购的设备无法继续用于案涉工程,才是民生公司解除合同的真正原因。第三,民生公司在案涉工程的竣工时间上作了虚假陈述。案涉工程的竣工时间应在2016年4月之后,而不是2015年6月。民生公司之所以编造在合同解除后一个月即另行采购设备、案涉工程后续竣工时间为2015年6月的谎言,也是为了掩盖因设计标准降低,按原设计标准、建设规模订制的设备无法继续用于案涉工程上,将损失转嫁给耐德公司的恶意目的。关于民生公司知道设备订购的时间问题,民生公司在上诉状中第6页承认知晓对外采购设备时间为2016年1月18日与事实不符,民生公司于2014年8月19日即收到了耐德公司的起诉状,抛开在施工中告知的事实,民生公司最迟也应系2014年8月19日知晓耐德公司为履行合同采购了大量设备,关于案涉项目的施工流程,案涉项目属于危化品项目,在设计图通过后,必须先确定设备的技术参数、安装尺寸、安装工艺才能出施工图,该过程必须由业主单位即民生公司总包方耐德公司,设计方理想公司、中化化工科学技术研究总院(以下简称中化总院)共同参与才能完成,一审已经查明,民生公司接收部分分项工程,系客观事实,民生公司违背起码的施工流程和常识,否认不知采购设备、订购设备不应采信。2.民生公司反复强调七案生效判决系虚假诉讼,但未提供任何证据,按设计订购设备是全面履行合同所必须,一审判决认定七案采购设备损失为39572628元正确。根据双方签订的工程承包合同通用条款第43.6条“……已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同,不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用,除因承包人原因导致合同解除外,由发包人承担。因未及时退货造成的损失由责任方承担”的规定,39572628元都是不能退货、卖方起诉、耐德公司实际支出的费用,且已经扣除已经用到案涉工程上的鹤管、铁路栈桥的费用。在民生公司提出解除合同后,耐德公司及时向相关合同方发送解除合同通知,履行了法律规定的减损责任。3.一审法院认定耐德公司对损失承担40%的责任错误,应当纠正。耐德公司订购的设备都是项目建设所必需,无论由谁完成施工,所订购的设备都能够全部用在案涉工程上,不会产生设备损失。恰恰是民生公司单方毁约、变更设计、拒收拒用设备,才造成了设备损失,耐德公司没有过错,不应承担设备损失。综上,民生公司的上诉理由不成立,其上诉请求不应得到支持,相反,应当改判民生公司支付耐德公司分项工程款及设备损失款差额1025898.6元。

耐德公司上诉请求:1.撤销一审判决,改判民生公司支付耐德公司分项工程款及设备损失差额1025898.6元;2.一、二审诉讼费由民生公司承担。事实和理由:1.合同解除的原因和过错均在民生公司,耐德公司对合同实际解除的后果不应承担责任,项目的实际竣工时间应当在民生公司自认的竣工时间2015年6月之后。民生公司提出解除合同不具有正当性,因为合同签订并履行了近三年,耐德公司履行合同的全部工作已经完成。民生公司知晓并同意分包,选择施工后期行使解除权属于滥用合同解除权,对众恒工程公司的分包行为,民生公司是认可并接受的,民生公司作为工期延误的违约方,不能因为自己的违约行为获利。民生公司与耐德公司解除合同的根本原因是民生公司前期市场判断出现偏差,秀山地区采矿所需的危化品需求减少,加之国家铁路运输危化收紧,LPG\液氨取消了铁路运输资质,继续建设没有意义,民生公司必须减少建设项目、缩小建设规模、降低建设标准来减少损失,找理由解除与耐德公司的合同,已达到转嫁损失的目的。2.订购设备是全面履行合同必须实施的行为,设备损失39944220元系全面履行合同必须支付的设备款项,无论民生公司与耐德公司的合同是否解除,均为完成工程项目所必须,工程最终由谁施工完毕,并不能影响设备的增减,设备费用是民生公司必须承担的工程费用,耐德公司不应分担。3.耐德公司根据与理想公司之间的合同,按施工进度支付理想公司工程款,属于诚信履行合同的行为,民生公司非基于正当目的解除合同,对其滥用合同解除权的任性行为理当担责,耐德公司支付理想公司的进度款应当作为损失予以认定。4.耐德公司举示的证据11(XSWHP20131024工程联络单)能够证明耐德公司订购的设备不能进入施工现场的原因在于民生公司负责的场地不具备条件,该证据事关设备损失的责任分担,法庭即使不采信也应当认定设备不能进入施工现场的原因在于民生公司,民生公司对设备损失应全部赔偿。综上,耐德公司认为一审判决认定的损失金额错误,认定耐德公司分担责任错误,应当纠正。

民生公司答辩认为,1.合同解除的原因是耐德公司违法分包主体工程所致,合同解除后没有将设备移交,耐德公司应对合同解除的后果承担全部责任,解除时间没有合理性,没有事实和法律依据,耐德公司存在违法分包行为,民生公司享有解除合同的权利,法律没有限制解除权的行使时间,且案涉工程合同总造价2.08亿元,耐德公司已完工部分不足总造价的20%,耐德公司称履行完毕全部工作,与事实不符。耐德公司称民生公司认可并接收众恒工程公司分包行为不属实,民生公司并不知晓也不认可耐德公司与众恒工程公司违法分包主体工程的关系,民生公司发现耐德公司存在违法行为时,并立即解除了合同。耐德公司称民生公司解除合同的根本原因是转嫁损失,减少规模,该陈述纯属主观臆断,没有任何依据,解除的原因,是因为耐德公司违法分包主体工程,合同解除后,如何调整建设项目的规模,是民生公司的自主经营行为,与本案无关,且列举的建成情况也不属实。同时,耐德公司称在合同解除时,民生公司在通知函中明确拒绝接收设备,是对函件的曲解,民生公司发函明确要求耐德公司移交已购设备,在解除通知中,明确告知了耐德公司于2014年7月22日移交已完工程,包括:已购设备即已经生产具备交付条件的设备,函件所称的已经订货的材料设备由贵公司和分包单位自行解决,仅指已订设备即尚未生产具备交货条件的设备,不含已购设备,根据双方签订的施工合同通用条款第43.6条已明确区分了已购设备和已订设备的概念及合同解除时的处理方式,根据该条约定,对于已购设备耐德公司应当做好保护移交工作,对于已订设备才负责退货和解除。2.耐德公司涉嫌虚假诉讼,七案所涉及的设备损失不属实,民生公司也已经申请调查核实耐德公司何时进行采购相关设备和规格等,请法院对虚假诉讼行为进行严厉打击。耐德公司称没有移交已购设备是因为现场不具备交货条件,该理由我们认为没有事实依据,也不能构成其在解除合同时不移交的正当理由,即使假设现场不具备交货条件,民生公司也有仓库进行存储,且现场具备交货条件。3.耐德公司向理想公司支付的工程进度款,是耐德公司依据其与分包单位的分包协议所支付的款项,是总包与分包之间的关系,其根据双方签订的合同,解决已支付工程款问题,与民生公司无关,且支付工程款是耐德公司为了完成已完工程项目必要的开支,该投入已经转化为民生公司应当支付耐德公司的工程造价,不应作为损失进行主张。4.耐德公司一审提交的工程联络单(XSWHP2013102),是其事后伪造拼凑,与客观事实不符,无论从内容、形式、签字人员的权限看均不符合常理,该证据不应被采信,不能达到耐德公司的证明目的。综上,民生公司是依法解除合同,因耐德公司违法分包工程违约在先,且合同解除时也没有将已购设备及时移交民生公司,导致了损失发生,应对损失承担全部责任,耐德公司主张的大量损失涉嫌虚假诉讼,应当打击。

耐德公司向一审法院提起诉讼请求:1.判决民生公司向耐德公司支付解除合同时已产生的合同价款及损失赔偿之余款6178731.16元;2.诉讼费用由民生公司承担。

一审法院审理查明:一、合同签订及履行情况。2009年4月28日,民生能源(集团)股份有限公司(以下简称民生集团)取得秀山危化品物流园的投资项目备案,备案信息总投资4.5亿元、建设工期36个月、建设规模占地491亩,年周转总量95万吨(20万吨液化石油气、10万吨成品油、5万吨液氨、50万吨硫酸、10万吨硫磺)及铁路专用线三公里等设施。2011年4月,民生集团作为甲方、耐德公司作为乙方、中化总院作为丙方签订了《民生能源(集团)秀山危化品物流园技术协议》(以下简称技术协议),约定工程建设规模为占地18.48×104m2,年吞吐量105×104t,乙方负责甲方危化品物流园工程施工,丙方对全套施工图图纸质量及设计失误负责,“乙方所提供设备、材料明细及规格要求严格按照甲乙双方签字确认施工图设计文件为准”,总体要求“严格按照甲方提供的施工图设计文件的技术要求进行设备及材料的采购、安装,并以国家相关专业安装及验收规范为基准对工程各区块、各专业进行安装调试和验收”,另载明主要施工依据、验收标准规范,并对项目各部分的设备技术要求、设备材料明细进行了详细约定。2011年7月12日,民生公司与耐德公司签订《秀山危化品物流园工程承包合同(除土建外)》(以下简称工程承包合同),约定由耐德公司承包民生公司的秀山危化品物流园工程除土建外的全部工程。

合同第一部分协议书。第一条为工程概况,1.3条工程内容:秀山危化物流园占地面积18.48×104m2,年总的吞吐量105×104t。其中,汽油储存规模44000m3、柴油储存规模46000m3、液化石油气储存规模8000m3、浓硫酸储存规模20000m3、液氨储存规模2000m3,工期16个月,合同价款2.08亿元。第二条为工作范围,包括设备部分、自控部分、输配电、静电防雷、给排水、通讯电信、消防、公用工程、暖通空调、分析化验室、上述工程范围内的土建二次开挖及回填、整体项目联动试车、技术培训及技术服务、压力管道、压力容器监检证书办理以及所有设备仪器仪表的首次送检等14项。

合同第二部分通用条款。第43.6条:“合同解除后,承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作,按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件,除因承包人原因导致合同解除外,发包人应支付以上所发生的费用,并按合同约定支付已完工工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同,不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用,除因承包人原因导致合同解除外,由发包人承担,因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外,有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。”

合同第三部分专用条款。第19条:“承包人应严格按照境内外行业标准和规范要求及本工程设计与合同《技术协议》内容采购承包范围内工程所需设备及材料。”第27条:“本工程分包及主要设备采购均需取得发包人的同意。”第32.2条:“技术协议于2011年4月签订时,甲方为民生集团。民生公司成立后,因工作开展需要,经各方确认,由该公司履行技术协议中甲方的权利及义务。”

2011年8月,耐德公司作为甲方、总包方,中化总院、理想公司作为乙方、分包方,签订了《秀山危化品物流园工程分包合同》,约定中化总院负责整个项目的监督、审核工作,理想公司负责项目电气工程、消防及给排水工程、浓硫酸区、液氨区、液化石油气区等的设备采购、安装、调试及验收工作并负责所有土建二次开挖工程;合同价款101060000元,甲方按照业主的付款节点、付款金额及外合同与本合同价款的比例向乙方等比例付款。

2011年8月27日,中化总院向耐德公司出具委托书,称理想公司是中化总院在重庆设立的分院,中化总院与耐德公司签订的秀山危化物流园合同一切款项、设备、施工等事宜全权由理想公司负责。

2011年9月8日,民生公司致函耐德公司,其应支付的1000万元合同预付款已于2011年9月6-7日向理想公司支付,该款由理想公司转付耐德公司。理想公司出具说明,称“我司与民生集团达成协议,由我司为物流园项目做规划设计,项目启动后我司负责人口头向民生公司负责人提出希望给予一部分子项目给我公司做,民生公司负责人口头认可,并在民生集团、耐德公司与我公司的三方技术讨论会上叫我公司与耐德公司合作。此后民生集团将项目总包给耐德公司,耐德公司将其中的化工区子项目分包给我公司。我司受民生集团委托在2011年9月向耐德公司支付1000万元项目预付款。”

2011年9月15日,理想公司与蓝星公司签订《液化石油气球罐供货合同》,约定液化石油气球罐2000m34台由蓝星公司提供球罐球片并进场安装,制造标准满足施工图纸及行业标准。2011年10月19日,双方又签订《液氨球罐供货合同》,约定液氨球罐1000m32台也由蓝星公司提供球罐球片并进场安装。

2012年5月8日,理想公司与四川化建公司签订《4×5000m3硫酸储罐制作安装施工合同》,约定民生公司秀山危化品物流园4×5000m3硫酸储罐由四川化建公司提供钢材及制作安装。

2012年3月,耐德公司(甲方)与武汉众恒石化环保设备科技有限公司(以下简称众恒科技公司)(乙方)签订《秀山危化品物流园项目成品油储罐材料标段合同》,约定乙方应按照合同要求提供构成成品油储罐材料标段所需的所有工作及服务,合同总价1000万元,设备到货时间2012年5月15日至2012年10月15日。双方另行签订了材料标段的技术协议,就成品油储罐供货范围(共19台,50m33台、3000m310台、10000m36台)、供货周期、设备质量保证及服务范围等事项作了约定。

2012年3月,耐德公司(甲方)与众恒工程公司(乙方)签订《秀山危化品物流园项目成品油储罐安装标段合同》,约定乙方承担19座成品油储罐安装工程全部内容,合同总价1470万元,工期初定于2012年5月25日至2012年10月25日。双方另行签订了安装标段的技术协议,就安装工程技术要求等事项作了约定。众恒工程公司与众恒科技公司分别在各自的标段合同中约定彼此向耐德公司承担连带担保责任。

上述合同签订后,耐德公司及各分包单位陆续开展工程施工。民生公司聘请了四川子午监理有限责任公司(以下简称子午公司)承担案涉工程的监理工作。理想公司不具备化工石油工程承包资质,蓝星公司、四川化建公司、众恒工程公司、众恒科技公司具备建筑业企业资质或特种设备制造资质,耐德公司具备化工石油工程施工总承包二级资质。

关于蓝星公司的施工。蓝星公司施工的6台球罐安装工程于2012年6月开工,2013年5月23日验收合格,其中开工报告经子午公司加盖公章,验收报告有民生公司、子午公司、耐德公司、理想公司及蓝星公司的代表签名。耐德公司还举示了蓝星公司施工过程中的工程联系单、监理例会(耐德公司证据51-60)及会议纪要(耐德公司证据10),为理想公司、耐德公司与民生公司沟通施工场地、用电等事宜,民生公司分别予以回复、盖章或参会,前述经民生公司确认的资料提及“此工地理想公司上方还存在总包方(耐德公司)、业主(民生公司)……业主要求我方(蓝星公司)……缴纳用电费至民生公司财务部账户”“贵部分包单位理想公司罔顾上述事实”“贵部、我司、理想科技及四川化建公司的相关人员现场初步磋商”“安装总包单位怎样落实与管控各分包单位”“各罐区的安装施工用电由耐德公司组织各分包单位搭接,用电方案需报民生公司批准同意”等内容。

关于四川化建公司的施工。硫酸罐区场地于2013年1月8日经土建施工单位移交耐德公司。四川化建公司施工的4台硫酸储罐安装工程于2013年1月开工,2013年9月11日交工并办理工程技术文件移交手续。开工报告经子午公司签字盖章,工程交工证书及技术文件移交证书经民生公司、子午公司、耐德公司、理想公司及四川化建公司签章确认。

关于众恒科技公司、众恒工程公司的施工。众恒工程公司承接的成品油储罐工程于2013年6月20日开工,开工内容为3台50m3储罐及10台3000m3储罐的制作安装(尚有6台储罐未开工)。耐德公司举示了众恒工程公司制作的储罐工程施工方案、开工报告、多份付款单及工作联系单(耐德公司证据74、76-82)均有子午公司签章。耐德公司举示的工程联络单(编号XSWHP20130604,耐德公司证据75)载明“贵部应于2013年5月10日前将1001B区4个成品油罐基础交付我方,我方施工队伍及材料也应此节点准备进场,并于6月3日会同业主、监理及众恒公司现场测绘,测绘结果远超图纸、规范……物流园所有单体设备基础贵部应于2013年6月20日前交付我方,但依照现场施工进度,距离完成交付遥遥无期”,该联系单由民生公司石献签收。

关于耐德公司的施工。耐德公司将相关项目分包给理想公司、众恒科技公司及众恒工程公司,并作为总包单位管控协调项目施工,另签订了多份采购合同,支付了工程分包合同及设备采购合同项下的部分款项。

2014年7月7日,民生公司向耐德公司发出《关于解除工程承包合同的告知函》,称:“2011年7月12日,贵公司与我公司签订了工程承包合同,约定由贵公司独立承建秀山危化品物流园的设备部分、自控部分等工程内容……但是,我公司发现,在合同履行过程中,贵公司在未经我公司同意的情况下,擅自将工程非法分包、违法转包给理想公司等数家单位,严重违背了双方合同的约定及相关法律、法规的规定,其行为构成严重违约。……特向贵公司致函如下:一、我公司将于7日后解除与贵公司签订的承包合同及相关协议。二、贵公司应妥善做好已完工程的保护并按我公司要求做好移交工作。三、贵公司在接到本通知15日内将自有及分包单位的机械设备和人员撤出施工现场。四、已经订货的材料、设备由贵公司及分包单位自行负责解决。五、我公司将另行组织其他建设单位进场施工。因贵公司违约产生的损失我公司将保留诉讼的权利。”

2014年7月17日,民生公司向耐德公司发出《关于解除工程承包合同的通知》称:“……我公司于2014年7月7日向贵公司寄送了关于解除工程承包合同的告知函,现我公司正式通知贵公司从即日起解除双方签订的《工程承包合同》及相关的所有协议,请贵公司做好以下工作:一、请贵公司于2014年7月22日上午9时派人到现场向我公司移交已完部分工程,逾期不到现场,我公司将单方面接收。二、请贵公司于2014年7月24日下午6时前将工地现场相关的机械设备和人员撤出施工现场。三、贵公司做好解除善后工作,确保我公司委托的其他建设单位顺利进场。”耐德公司次日签收。

此后耐德公司退出了施工现场,并于2014年8月7日向一审法院起诉,民生公司于2014年8月19日收到起诉状副本后于2014年8月21日另案起诉要求返还多支付的工程款。民生公司陈述,后续工程由众恒工程公司施工完毕,项目工程于2015年6月竣工。2017年11月,民生公司工商登记的经营范围包括汽油、柴油、硫酸、液化石油气的批零、储存,无液氨业务。

二、耐德公司已收工程款、已完工程造价及对外支付的工程款、设备款

双方工程承包合同履行中,民生公司向耐德公司支付工程款共86560530.80元。

工程承包合同约定总价包干2.08亿元,无分项计价标准。对耐德公司已完工程的造价,在原一审中双方申请了司法鉴定。重庆铂码工程咨询有限公司出具重铂鉴字(2015)第0416号司法鉴定意见书,鉴定意见为:1.耐德公司承包的秀山危化品物流园截止2014年7月21日已完工程量的工程造价为43835140.85元。2.双方对各个罐体采购的具体时间有分歧,均未提供各个罐体的采购时间依据,本鉴定意见钢材价格按《重庆市建设工程人材机信息价》(2012年3月)公布的钢材价格计价,该时间为鉴定资料中耐德公司与众恒科技公司签订技术协议的时间。3.耐德公司对鉴定征求意见稿的回复中提出各个罐区钢材价格应按2011年9月(耐德公司与民生公司签订合同生效的时间)的钢材价计价。若按此时间的钢材价格计价,已完工程的造价为45310295.98元。4.民生公司对鉴定征求意见稿的回复中提出各个罐区钢材价格应按该罐区场地移交耐德公司之日至耐德公司退场之日期间的钢材价格平均值计价。若按此期间的平均钢材价格计价,已完工程的造价为40152812.42元。5.双方签订的合同中没有约定的单价和计价方式,本次鉴定根据2008年《重庆市建筑工程计价定额》、2008年《重庆市安装工程计价定额》及配套文件计价。鉴定过程中,耐德公司提供了投标时的项目总价及分项报价书,民生公司不认可报价书。耐德公司对鉴定征求意见稿的回复中提出应以合同签订前的报价书为依据计算。若参照此报价书中的价格测算,已完工程量的造价为57778200元。

双方对鉴定意见书的三性无异议,民生公司主张已完工程造价应采用40152812.42元的结论,耐德公司主张应采用45310295.98元的结论。

耐德公司主张其为履行工程承包合同支付了相应款项如下:

1.耐德公司向理想公司支付了工程款41871882.4元,有委托付款书、收据、银行承兑汇票、银行回单等付款凭证为据。

2.耐德公司向众恒科技公司、众恒工程公司支付了工程款2835440元,有委托付款书、网上银行交易凭证、付款回单、抵款协议等付款凭证为据(付款期间2012年5月至2014年2月)。

3.耐德公司向重庆众诚活动房有限公司付款85120元,有2011年9月21日《活动房购销合同》及银行转账凭证为据。

4.耐德公司向重庆澳越模型有限公司支付物流园沙盘模型款67000元,有2011年10月19日《秀山危化品物流园沙盘模型制作安装合同》及银行转账凭证为据。

5.耐德公司向艾默生过程控制有限公司(以下简称艾默生公司)支付质量流量计货款281592元,有2012年12月19日《销售合同》及银行转账凭证为据。

6.耐德公司向重庆川仪自动化股份有限公司流量仪表分公司(以下简称川仪公司)支付电磁流量计90000元,有2012年12月18日《产品买卖合同》及银行转账凭证为据。

7.根据七个生效判决耐德公司因购买设备而支出的款项,为七个案件的货款42172832元、违约金5152832.56元、诉讼费182563元。

耐德公司就此举示了七案生效判决书及对应的生效证明、采购合同及付款凭证。分别为:

①渝北区人民法院(2014)渝北法民初字第13613号民事判决。判决书载明:重庆耐德赛思环保工程设备有限公司(以下简称耐德赛思环保公司)于2014年9月12日向渝北区法院起诉耐德公司。审理查明,2011年12月31日双方签订《秀山危化品物流园项目油气回收系统订货合同》,约定价款490万元。2012年12月27日耐德赛思环保公司完成产品生产并经耐德公司验收达到交货要求。2014年7月25日耐德公司以2014年7月19日接到民生公司解除合同的通知函为由,书面通知不再履行合同。法院判决,耐德公司支付耐德赛思环保公司剩余报酬257万元及违约金(以257万元为基数,从2014年9月12日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至付清款项日止),诉讼费减半收取24295元,由耐德公司负担。

②渝北区人民法院(2014)渝北法民初字第15595号民事判决。判决书载明:重庆嘉松吉机电制造有限公司(以下简称嘉松吉机电公司)于2014年9月15日向渝北区法院起诉耐德公司。审理查明,2012年9月18日双方签订《民生能源(集团)秀山危化品物流园鹤管商务协议》,约定价款200万元。2013年8月6日嘉松吉机电公司完成全部货物生产并经耐德公司验收达到交货要求。2014年7月25日耐德公司以2014年7月19日接到民生公司解除合同的通知函为由,书面通知不再履行合同。法院判决,耐德公司支付嘉松吉机电公司剩余报酬150万元及违约金(以150万元为基数,从2014年9月15日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至付清款项日止),诉讼费减半收取9150元,由耐德公司负担。

③渝北区人民法院(2014)渝北法民初字第15596号民事判决。判决书载明:嘉松吉机电公司于2014年9月15日向渝北区法院起诉耐德公司。审理查明,双方签订了《民生能源(集团)秀山危化品物流园铁路卸车商务协议》,约定价款430万元。2013年10月16日嘉松吉机电公司将设备运至秀山危化品物流园按照耐德公司的要求进行组装已完成90%,并经耐德公司验收达到交货要求。2014年7月25日耐德公司以2014年7月19日接到民生公司解除合同的通知函为由,书面通知不再履行合同。法院判决,耐德公司支付嘉松吉机电公司剩余报酬309万元及违约金(以309万元为基数,从2014年9月15日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至付清款项日止),诉讼费减半收取15760元,由耐德公司负担。

④渝北区人民法院(2014)渝北法民初字第15597号民事判决。判决书载明:重庆耐德机械设备有限公司(以下简称耐德机械设备公司)于2014年9月15日向渝北区法院起诉耐德公司。审理查明,2012年8月13日双方签订《秀山危化品物流园项目变频管道泵、空压机设备供应合同》,约定价款410万元。2013年5月10日耐德机械设备公司完成全部设备制造并经耐德公司验收达到交货要求。2014年7月25日耐德公司以2014年7月19日接到民生公司解除合同的通知函为由,书面通知不再履行合同。法院判决,耐德公司支付耐德机械设备公司剩余报酬2878575元及违约金(以2878575元为基数,从2014年9月15日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至付清款项日止),诉讼费减半收取15485元,由耐德公司负担。

⑤渝北区人民法院(2014)渝北法民初字第15598号民事判决。判决书载明:耐德机械设备公司于2014年9月15日向渝北区法院起诉耐德公司。审理查明,2012年1月13日双方签订《秀山危化品物流园工程设备供应及安装合同》,约定价款298万元。2013年4月10日耐德机械设备公司完成部分设备制造并经耐德公司验收达到交货要求,该部分设备价值178万元。2014年7月25日耐德公司以2014年7月19日接到民生公司解除合同的通知函为由,书面通知不再履行合同。法院判决,耐德公司支付剩余报酬178万元及违约金(以178万元为基数,从2014年9月15日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至付清款项日止),诉讼费减半收取10565元,由耐德公司负担。

⑥渝北区人民法院(2014)渝北法民初字第16601号民事判决。判决书载明:重庆耐德东京计装仪表有限公司(以下简称耐德仪表公司)于2014年9月11日向渝北区法院起诉耐德公司。审理查明,2011年12月14日双方签订《重庆耐德东精计装流体测控销售合同》,约定价款3092832元。2013年4月25日耐德仪表公司完成全部设备制造并经耐德公司验收达到交货要求。2014年7月25日耐德公司以2014年7月19日接到民生公司解除合同的通知函为由,书面通知不再履行合同。法院判决,耐德公司支付耐德仪表公司剩余报酬2052832元及违约金(以2052832元为基数,从2014年9月11日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至付清款项日止),诉讼费减半收取11610元,由耐德公司负担。

⑦市一中法院(2015)渝一中法民初字第00280号民事判决。判决书载明:重庆耐德自动化技术有限公司(以下简称耐德自动化公司)于2015年2月2日向市一中法院起诉耐德公司。法院审理查明,2012年1月6日双方签订《民生能源(集团)秀山危化品物流园自动控制系统软硬件买卖合同》,约定合同价款总计2080万元(合同第五条约定硬件部分1480万元、软件开发及技术服务部分600万元)。2013年3月至2013年6月耐德自动化公司向耐德公司陆续发出七案《工作联系单》,通知全部系统软硬件及设备已经完成并具备交货条件,但耐德公司未通知交货,一直未交付。2014年7月25日耐德公司以2014年7月19日接到民生公司解除合同的通知函为由,书面通知不再履行合同。法院判决,耐德公司支付耐德自动化公司剩余货款12316482元,案件受理费95698元,由耐德公司负担。

前述七案所涉采购设备,双方在重审前的二审中确认,鹤管2400元及铁路栈桥2780366.78元已使用到案涉工程,相应价值已计入司法鉴定的工程造价,其余设备价值未计入工程造价。

工商档案材料显示:耐德公司为股份有限公司,控股股东为林朝阳,公司住所地为重庆市北部新区杨柳路6号;耐德赛思环保公司为中外合资公司,中方股东为耐德公司,营业场所与耐德公司住所地相同;嘉松吉机电公司的住所地与耐德公司住所地相同,股东包括林朝阳控股的重庆耐德科技发展有限公司;耐德机械设备公司的股东为嘉松吉机电公司和耐德公司,住所地与耐德公司同址;耐德仪表公司为中外合资公司,中方股东为耐德公司,营业场所与耐德公司住所地相同;耐德自动化公司为台港澳独资公司,住所地与耐德公司同址。民生公司认为,前述案件当事人之间均为关联公司,涉嫌虚假诉讼,如诉讼属实,耐德公司主张的七案违约金及诉讼费属于损失范围。

三、双方争议事实

1.关于合同解除原因

在一审法院2018年10月18日的审理中,民生公司确认,其解除合同是行使的法定解除权,不是合同约定的解除权;解除原因为耐德公司对理想公司构成违法向无资质单位分包工程,对众恒工程公司构成违法分包主体工程,民生公司了解到耐德公司的分包行为属于违法后即发函解除合同。

耐德公司认为,民生公司指定了对理想公司的分包,知晓所有分包事实,实际施工的主体均具备资质,众恒工程公司施工的球罐并非主体工程,仅为存储设备、分项设备,尚需控制系统才能运转。民生公司解除合同系当地锰矿开采量下降民生公司降低建设规模下调标准参数并砍掉液氨业务,民生公司不享有解除权,但耐德公司同意解除。

2.关于耐德公司的损失

耐德公司主张其总计损失为92739261.96元,组成为已付理想公司41871882.4元+已付众恒科技公司及众恒工程公司2835440元+七案货款42172832元 七案违约金5152832.56元 七案诉讼费182563元 质量流量计281592元 电磁流量计90000元 活动板房85120元 沙盘模型67000元,品迭民生公司已付款86560530.8元,差额6178731.16元为损失金额,即诉请金额。

民生公司认为,耐德公司的实际损失应为其主张的损失减去合同解除时的设备评估值之差额,耐德公司未提供已购设备的评估价值依据,其诉请应予驳回。此外,耐德公司向分包单位支付的款项属于总分包之间的关系,与民生公司无关,支付分包工程款是耐德公司完成工程的必要开支,该投入已转化为民生公司应付工程款,不应再作为损失;活动板房、沙盘款,也属于工程必要投入,已物化在工程造价之中,不能再计算价值;七个判决涉及货款中的鹤管和栈桥,已计入工程造价,应从货款损失中扣减,一审法院(2015)渝一中法民初字00028号民事判决中的货款有600万元属于售后和技术咨询费,因合同解除未履行,应予扣除;对质量流量计和电磁流量计无异议,未计入工程造价。

双方均表示不申请设备价值评估鉴定。耐德公司认为设备价值已有生效判决确定,耐德公司已完成举证责任,民生公司赔偿后可将实物交其处理,民生公司对价值提出异议,应由其申请鉴定。

3.关于合同解除后的设备处理

耐德公司在一审法院2014年6月30日审理中陈述,没有通知民生公司接收设备,该批设备不属于工程承包合同通用条款第43.6条约定的已购材料设备,而属于已订货的材料设备,民生公司通知解除时现场不具备施工条件,设备没有交付,耐德公司未支付尾款,设备处于订货阶段。在一审法院2018年10月18日庭审中,耐德公司陈述,双方在合同解除前后对采购设备的处理进行了沟通,由于民生公司原因最终未予接收,前案一般授权的代理人基于买卖合同案由下的陈述明显与事实不符。

耐德公司申请了其员工何林峰、王良波出庭作证。何林峰陈述:设备采购前由设计院确认技术参数,耐德公司按要求下单订购,设计院再根据设备尺寸设计,采购中民生公司技术负责人王有恩会去现场查看,也会去厂家协调、检查生产进度,看设备是否符合技术标准。王良波陈述:其参与了与民生公司对接处理库存设备事宜;2014年5月底6月初民生公司江信敏、王照到耐德公司对接,要求提供设备分项价格,分列标准设备与非标设备,标准设备能否改造后处理;合同解除后证人与民生公司员工葛正、王有恩对接,对方提供了武汉化工设计院降低设计标准后的设计图,让其看库存设备能否利用,证人看了图纸后与王有恩等人一起到民生公司新的设计单位武汉化工设计院与设计员余曦交流过,但之后民生公司未接收设备。王良波作证时出示了其提供给民生公司的设备清单,称设备清单文档在其电脑存档的生成日期为2014年6月3日、6月10日,另提供了其与葛正2014年11月24日关于图纸的电子邮件。

民生公司认为,合同解除后耐德公司并未告知设备采购情况,也未通知交接;民生公司已通过解除函要求耐德公司于2014年7月22日移交已购设备。采购设备为订购设备,与已购设备概念不同,耐德公司自行处理即可,无需通知民生公司。耐德公司在2014年6月的庭审中明确陈述未通知过民生公司交接设备,基于禁反言原则,耐德公司不能前后陈述不一。耐德公司的两员工证言不实,且无充分证据印证,证人出示的打印资料真实性无法确认,王良波在重审前参加了多次庭审旁听及鉴定程序,作证资格有异议。

本案法庭辩论终结后,耐德公司提交书面意见,以其诉讼主张的七案违约金5152832.56元计算复杂为由,自愿撤回该部分损失主张,本案诉请予以相应调整。

一审法院认为,本案经重审前的一、二审审理,现民生公司与耐德公司对双方所签工程承包合同性质为建设工程施工合同、合同于2014年7月22日解除无异议,一审法院予以确认。

一、关于合同解除的原因、责任

(一)耐德公司的分包性质

耐德公司承接秀山危化品物流园工程后,将包含4台液化石油气、2台液氨及4台硫酸储罐的设备及安装施工分包给理想公司,将19台成品油储罐的安装施工分包给众恒工程公司,耐德公司存在工程分包行为。建设工程涉及公共安全,市场主体实行资质准入,国家禁止无资质的施工主体承接工程,禁止总包单位将主体工程分包他人。理想公司并无化工石油工程施工资质,耐德公司将项目工程中的化工区工程分包给理想公司,构成违法分包。案涉项目是民生公司为储存及销售成品油、液化石油气等石化产品而建设,建设规模根据产品储量及年吞吐量衡量,同时,工程承包合同第一条1.3条显示,合同所指工程内容亦以油气化工产品的储存规模作为指标。根据案涉合同订立时施行的《建筑业企业资质等级标准》,化工石油工程指“化工、石油和石油化工主体工程、配套工程及生产辅助附属工程”,民生公司主张储罐工程为案涉合同工程的主体工程,理由成立。虽然双方合同第二条将工作范围分列为设备部分、自控部分、输配电、防雷、通讯等14个项目,但根据前述定义,石油化工工程本身包含主体工程、配套工程及附属工程,耐德公司认为储罐工程仅为合同子项目,控制系统才属主体工程,无相应依据,一审法院不予采信。耐德公司对众恒工程公司构成违法分包主体工程。

(二)民生的解除理由

民生公司于2014年7月7日发出解除合同告知函,理由为“我公司发现,在合同履行过程中,贵公司在未经我公司同意的情况下,擅自将工程非法分包、违法转包给理想公司等数家单位,严重违背了双方合同的约定及相关法律、法规的规定,其行为构成严重违约”。根据该告知函,民生公司的解除原因为:1.耐德公司“擅自将工程非法分包、违法转包给理想公司等数家单位”,即耐德公司存在违法分包、违法转包行为;2.前述行为发生于“贵公司在未经我公司同意的情况下”,即民生公司此前不知晓耐德公司有分包行为,民生公司不同意分包。民生公司解除告知函所载解除理由是否成立,评述如下:

针对理想公司的分包。

1.本案查明的事实表明,理想公司介入案涉项目有民生公司的原因。耐德公司进场前民生公司将应付耐德公司的合同预付款1000万元先行支付给理想公司让其转付,理想公司亦证实民生公司事先同意其分包部分项目。2.理想公司及其再分包单位蓝星公司、四川化建公司的施工从开工至完工,均以总包单位之下的独立施工主体身份与民生公司交涉工程事宜,所施工工程分别于2013年5月、2013年9月经民生公司验收交工,民生公司2014年7月才发函称其不知晓、不同意耐德公司对理想公司的分包以及理想公司的再分包,明显与事实不符。3.对承包人的违法分包行为法律赋予发包人解除权,旨在尊重发包人意愿,同时保障工程质量。但本案理想公司分包的石化区储罐工程已于2013年完工并验收合格,在此情形下,民生公司以违法分包给理想公司为由解除合同,缺乏事实上的必要性及时限上的合理性。民生公司以理想公司的分包为由要求解除合同,理由不成立。

针对众恒工程公司的分包。

耐德公司举示的证据显示,众恒工程公司从编制施工方案、开工报告,到施工、申领工程款等全部施工环节,均以分包单位的身份参与项目工程,以独立主体资格开展成品油储罐区的安装工作,为民生公司所知晓。民生公司未在第一时间提出异议,容许众恒工程公司继续施工,能够推定民生公司同意该分包。民生公司在解除耐德公司的合同后委托众恒工程公司继续施工至项目竣工,亦能印证民生公司认可众恒工程公司的施工。针对众恒工程公司的分包,民生公司的解除告知函关于“未经我公司同意”的解除理由与事实不符,不能成立。

但是,耐德公司对众恒工程公司的分包客观上构成违法分包主体工程,且众恒工程公司分包的成品油储罐区工程由于场地原因仅开工了部分,已开工工程尚未完工,至民生公司发函解除时该违法行为还在继续。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第四项规定,民生有权解除合同。虽然民生公司关于对众恒公司的分包不知情的解除理由不实,但不影响其依法享有的解除权。耐德公司关于民生公司知晓并同意分包即无权解除合同的意见,与法律规定不符,一审法院不予支持。

(三)合同解除责任

如前,民生公司依法享有解除权。但权利的行使必须审慎、诚信,不当行使须承担相应的法律责任。耐德公司违法将主体工程分包给众恒工程公司,民生公司并未在第一时间提出异议,要求耐德公司纠正违法行为,或者及早行使合同解除权,避免双方更多投入,民生公司允许耐德公司以总分包形式施工至2014年7月,突然以违法分包为由发函解除合同,解除后仍然委托众恒工程公司完成后续施工。前述事实表明,民生公司行使的解除权虽有法律依据但其权利的行使远非审慎合理。

因此,对本案工程承包合同的解除,双方均有责任。耐德公司认为全部分包为民生公司所知晓及认可且实际施工单位均具资质,回避了法律的禁止性规定,民生公司认为其不知晓分包,与事实不符,其选择2014年7月7日以“发现”“擅自”“非法分包”为由解除合同,回避了诚信、审慎履约的合同法义务与交易原则。民生公司作为工程建设单位,对工程管控承担首要责任,其选择特定的时点行使解除权,应当对合同解除的后果承担主要责任,耐德公司作为专业施工单位,违反法律的禁止性规定将承接的主体工程分包他人,应当对合同解除的后果承担次要责任。

二、关于耐德公司的工程价款

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定:“建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理。”双方合同于2014年7月22日解除,解除后民生公司接收了耐德公司全部施工成果,包括完工验收合格的工程及未完在建工程,该部分工程对应工程价款,民生公司应予支付。经重庆铂码工程咨询有限公司作出的重铂鉴字(2015)第0416号司法鉴定意见,耐德公司的全部施工工程造价为43835140.85元。案涉合同仅约定总价包干,未涉及组成单价或计价方式,鉴定机构结合双方意见,按照2008年《重庆市建筑工程计价定额》、2008年《重庆市按照工程计价定额》及相关配套文件计算工程造价;双方对罐体采购时间存在分歧,且均未举证,鉴定机构根据耐德公司与众恒科技公司、众恒工程公司签订协议的时间确定罐区钢材采购时点,并无不当。据此,一审法院采信鉴定机构43835140.85元的鉴定结论。耐德公司认为应以工程承包合同签订时间为钢材价格计算时点、已完工工程造价为45310295.98元,民生公司认为应以耐德公司接收罐区场地至退出场地期间为钢材价格计算时点、已完工工程造价为40152812.42元,一审法院均不予采纳。

三、关于耐德公司的损失范围及本案诉求

(一)关于耐德公司的损失

耐德公司主张其损失计算为,已付理想公司41871882.4元 已付众恒科技公司及众恒工程公司2835440元 七案货款42172832元 七案违约金5152832.56元 七案诉讼费182563元 质量流量计281592元 电磁流量计90000元 活动板房85120元 沙盘模型67000元-民生公司已付款86560530.8元=6178731.16元。耐德公司撤回七案违约金主张后,其本案要求支付的金额应调整为1025898.6元。耐德公司的损失计算主张,仅将支出与收入简单相减,实际将已收工程款视为应得工程款,存在错误,民生公司对此亦有异议,一审法院对耐德公司的损失计算方法不予采信。

1.关于耐德公司已付分包工程款。民生公司认为,耐德公司向理想公司、众恒科技公司、众恒工程公司支付的款项系总分包关系,不属本案损失。一审法院认为,案涉工程承包合同解除前耐德公司为履行合同对外支付了相应的工程分包款,合同解除后耐德公司按合同约定比例已收取的工程进度款与现场工程造价按定额计算的结果之间并不完全对应,耐德公司在合同解除后可能因对外支出的分包款与应收造价款不平衡而存在损失。但是,本案耐德公司主张的已付理想公司、众恒科技公司、众恒工程公司的款项,仅为其根据分包合同支付的进度款,并非工程结算款,同民生公司已向耐德公司支付的款项一样,尚需结算。耐德公司将已付分包进度款作为最终支出纳入本案结算范围或损失计算范围,一审法院不予支持。

2.关于耐德公司在合同解除时的设备损失。(1)根据合同约定的16个月工期、产品技术要求的定制周期及2013年6月4日工程联络单(耐德公司证据75)内容“贵部应于2013年5月10日前……我方施工队伍及材料也应此节点准备进场”,民生公司于2014年7月7日突然提出解除合同,应当预料到耐德公司已经进行了一定的设备采购。(2)民生公司在本案重审前表示其在另案起诉时一个月期间内已另购设备因而耐德公司现有设备无移交必要,重审后民生公司认为已通过解除函要求耐德公司于撤场之日移交已购设备。民生公司要求耐德公司撤场日移交设备的主张,并无相应依据,本案亦无迹象显示耐德公司拒绝交付设备。民生公司解除告知函并未提及接收耐德公司已购设备问题,相反,告知函明示“已经订货的材料、设备由贵公司及分包单位自行负责解决”。且争议设备主要为专用设备,若实际接收,须在人、机及场地等诸多方面配备相应条件,非普通货物简单交付即可完成。本案查明事实表明,民生公司解除合同时,并未就耐德公司已购设备问题安排接收。(3)根据生效判决,七案所涉设备在合同解除时已经采购不能退单或退货,耐德公司经七案判决确定的设备款全部支付完毕,损失已经产生。民生公司虽对七案判决有异议,但未举证推翻,其以关联公司为由不能排斥适用。合同解除时七案设备有正常商品使用价值,具体为生效判决确定的数额,耐德公司的损失即为实际支付的款项,评估合同解除时的设备价值没有意义,民生公司认为须由耐德公司申请鉴定扣除合同解除时的评估价值才为耐德公司的设备损失,一审法院不予采纳。

双方确认七案所涉货款中的鹤管2400元及铁路栈桥2780366.78元已计入工程造价,该部分价值不能再计入耐德公司的货款支出。

民生公司还认为市一中法院(2015)渝一中法民初字00028号民事判决中的货款有600万元属于售后和技术咨询费,应予扣除。该案合同约定600万元对应“软件开发及技术服务部分”,根据该案判决,包括该600万元在内的全部合同价款应由耐德公司向供货方支付,一审法院对该600万元不予扣除。

耐德公司因七案采购设备产生的损失为,货款42172832元-鹤管2400元-铁路栈桥2780366.78元 诉讼费182563元,共39572628元。

3.关于耐德公司支付的活动板房款、沙盘款。该款作为工程措施费或工程准备阶段的投入,已物化在工程造价之中,不属额外支出,民生公司关于该两项不属耐德公司损失的抗辩成立。

4.耐德公司向艾默生公司支付了质量流量计款281592元、向川仪公司支付了电磁流量计90000元,民生公司对该两项无异议,为耐德公司的设备款支出。

综上,耐德公司为履行工程承包合同对外采购设备的损失为:七案设备款及诉讼费39572628元 质量流量计281592元 电磁流量计90000元=39944220元。

(二)关于耐德公司的诉请

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”双方工程承包合同于2017年7月22日解除,应当据实结算。耐德公司本案根据其计算的应付款及已付款主张结算款。根据一审法院前述关于合同解除原因及责任的评判,一审法院对耐德公司的损失按耐德公司承担40%、民生公司承担60%的比例进行分担。以此计算,耐德公司应收款为:工程造价43835140.85元 损失39944220元×60%=67801672.85元。本案查明民生公司已向耐德公司支付工程款86560530.80元,耐德公司请求民生公司还应支付结算差额1025898.6元,一审法院不予支持。

综上,耐德公司的诉请不能成立,应予驳回,本案诉讼费应由其自行承担。双方申请工程造价支出鉴定费21万元,鉴定结论一审法院予以采信,造价款项应由民生公司支付,鉴定费依法应由民生公司承担。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第四项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定,一审法院判决:驳回耐德公司的诉讼请求。本案案件受理费49264.07元,由耐德公司负担,鉴定费210000元,由民生公司负担。

本院二审期间,举证期限届满后耐德公司围绕上诉请求依法提交了证据:1.众恒工程公司起诉耐德公司民事起诉状(复印件);2.秀山县人民法院(2018)渝0241民初3686号案传票;3.《工程中间交接书》(复印件)。上述证据主要证明民生公司在原一、二审、发回重审中均自认工程竣工时间为2015年6月,而在民生公司与众恒工程公司《工程中间交接书》中,6台储罐的中间交接时间为2016年4月6日,案涉工程不可能在2015年6月竣工,民生公司也不可能在合同解除后一个月内另行采购设备,民生公司拒收拒用已订购设备原因是民生公司变更设计、降低设计标准、减小减少规模,按原设计订购的设备无法继续用在项目上,案涉设备损失全部由民生公司造成,应由民生公司全部承担。民生公司质证认为,对于诉状,因为是复印件对其真实性无法确认,即使是众恒工程公司向法院提交,也只是其单方陈述,与实际和民生公司的相关履行情况有差异,对于传票的真实性没有异议,对于《工程中间交接书》真实性、合法性、关联性均不认可,对该组证据的证明目的均不予认可。对耐德公司提交的上述证据1、3,因系复印件,对其真实性无法确认,且无其他证据佐证,本院不予采信,对证据2的真实性予以认可,但仅凭该证据并不能达成其证明目的。

二审审理期间,本院于2019年11月28日组织双方到耐德公司存放案涉设备的场地进行现场踏勘,经踏勘:现场存放设备与案涉合同中约定的设备型号存在部分不一致的情形,设备生产日期存在2016年及2017年生产的情形。民生公司认为,耐德公司存放的设备大部分无法核实规格和生产日期,耐德公司已经拆除使用的设备不能再作为损失的部分。耐德公司认为,案涉争议的大部分设备都在,出现生产日期为2016年,是因为部分设备拿来用了,但框架都是在的,部分零部件可能存在差异,交货时会一一交给民生公司。审理中,本院要求耐德公司提交上述已用设备清单,耐德公司认为设备现在无法清理,待移交的时候才能一一清理,未能向本院提交上述清单。

二审中:2019年6月10日,民生公司向本院提交书面申请,申请对案涉项目已购设备的价值进行鉴定。2020年8月18日,民生公司向本院提交撤回鉴定的申请书,认为鉴定事项的举证责任应由耐德公司承担,且鉴定程序时间太长,申请向本院撤回上述鉴定申请。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为,民生公司于2014年7月17日发函要求解除双方签订的案涉工程合同,耐德公司同意于2014年7月18日解除上述合同,故双方案涉合同已于2014年7月18日解除,一审法院认定2017年7月22日解除不当,本院予以纠正。本案与民生公司起诉耐德公司返还工程款一案系履行同一合同而起,两案的审理结果相互牵连,互为依据,应合并审理,一并裁判,一审法院基于诉讼便利和效率对两案一并审理并无不当。审理中,双方确认民生公司共计向耐德公司支付工程款86560530.80元。故本案的争议焦点为:民生公司是否应向耐德公司赔偿因解除合同而产生相应损失。

确定民生公司是否应向耐德公司赔偿因解除合同而产生相应损失应厘清以下问题:

一、耐德公司在案涉项目中应获取款项的计算原则。民生公司基于双方2011年4月及7月签订的《民生能源(集团)秀山危化品物流园技术协议》及《秀山危化品物流园工程承包合同(除土建外)》将案涉项目的设备及管道安装等工程发包给耐德公司承建,当属建设工程施工合同,经本院重审及一审法院的审理双方对其性质亦予以认可。因此,耐德公司获取案涉项目工程款仅能基于履行上述协议而建造的案涉工程造价。同时,因民生公司解除合同,如导致耐德公司产生的相应损失,该损失应由民生公司负担的部分亦应作为耐德公司在本案获取款项的依据之一。耐德公司基于其与理想公司等分包单位之间的合同约定支付的工程款属于另案法律关系,并不属于本案审查范围。耐德公司辩称其向理想公司等分包单位支付的工程款应作为其损失要求民生公司承担缺乏事实和法律依据。

二、案涉工程造价如何确定。双方在案涉施工合同中仅约定总价包干,而案涉工程并未全部施工完毕,系中途解约退场,一审法院据此在审理期间就案涉工程造价组织双方进行了司法鉴定,重庆铂码工程咨询有限公司依法作出了重铂鉴字(2015)第0416号司法鉴定意见,认定案涉工程造价为43835140.85元。该鉴定意见按照2008年《重庆市建筑工程计价定额》、2008年《重庆市安装工程计价定额》及相关配套文件作出,鉴定方法适当、程序合法,且依据耐德公司与众恒科技公司、众恒工程公司签订协议的时间作为确定案涉工程罐区钢材价格的时间节点符合客观实际、公平合理,一审法院依据鉴定机构意见作为认定案涉工程价款的依据并无不当。对耐德公司提出的以耐德公司与民生公司签订合同的时间点的钢材价格计算已完工工程造价应为45310295.98元的意见,以及民生公司提出的以罐区场地移交给耐德公司之日至耐德公司退场之日期间的钢材价格计算的已完工工程造价应为40152812.42元的意见本院均不予采信。

三、耐德公司在本案中的损失如何确定,双方是否应该分担。民生公司对案涉工程造成的损失不具有过错,依法不应承担相应的损失。事实和理由:1.民生公司解除合同的理由成立。本案中,耐德公司将案涉工程主体结构分包给理想公司、众恒工程公司及众恒科技公司,构成总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的违法分包情形,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第三项的规定“承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”因此,民生公司对案涉工程合同享有法定的解除权,且该解除权的行使亦无需以发包人对非法转包、违法分包的事实是否知情为限制条件,故民生公司解除合同的理由符合法律规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款的规定“一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”。本案中,民生公司是依法解除双方合同,并不存在违约的行为,因此耐德公司向民生公司主张损失无法律依据;2.从双方合同约定来看,耐德公司采购案涉主要设备未经民生公司同意。双方在案涉合同第三部分专用条款第27条约定“本工程分包及主要设备采购均需取得发包人的同意。”,本案中,耐德公司主张损失所依据的七份判决中所载明的设备的采购均系耐德公司自行向其关联公司采购,耐德公司并未按上述约定履行经“发包人同意”的义务。3.在解除案涉合同后,耐德公司未能尽到通知交付设备的义务,其主张民生公司就案涉损失承担责任的合同依据不足。本案中,双方在通用条款第43.6条约定“合同解除后,承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作,按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件,除因承包人原因导致合同解除外,发包人应支付以上所发生的费用,并按合同约定支付已完工工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同,不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用,除因承包人原因导致合同解除外,由发包人承担,因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外,有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。”,在2014年7月7日民生公司向耐德公司发出的《关于解除工程的告知函》以及2014年7月17日民生公司向耐德公司发送的《关于解除的通知》中,民生公司均向耐德公司表达了要求其办理已完工部分工程的移交事宜。因此,耐德公司存在就已购设备向民生公司及时告知及移交的义务。本案中,在耐德公司所依据的七个判决主张的损失中,第一批设备其向耐德赛思环保公司采购的油气回收系统在2012年12月27日即具备交货条件,最后一批设备其向耐德自动化公司采购的自动控制系统设备在2013年6月即具备交货条件,但耐德公司在收到民生公司的解除通知至2014年8月7日即提起本案一审诉讼之前的期间内均未向民生公司告知上述设备的采购情况,导致耐德公司采购的上述设备未能及时向民生公司移交并用于案涉工程。虽耐德公司主张其向民生公司发送的2013年10月24日的《工程联络单》中已经履行了通知义务,但该联络单印章与签字的形式与双方其他联络单的形式、及双方交易习惯均不相符,仅凭此并不能证明耐德公司履行了通知义务。即使该联络单载明内容属实,但该联络单的时间亦在民生公司向耐德公司发出的《关于解除工程的告知函》以及《关于解除的通知》之前,以此并不能证明耐德公司在收到民生公司的《关于解除工程的告知函》以及《关于解除的通知》之后向民生公司履行了通知的义务,且耐德公司的该主张与其在审理中关于“没有通知对方接货”的陈述相互矛盾。4.现场踏勘的情况进一步佐证了民生公司解除合同并非是造成耐德公司损失产生的原因。经本院组织双方现场踏勘发现的确存在部分机器设备的生产时间在民生公司主张解除合同的时间之后的情形,对此耐德公司虽主张有些设备已经自用,但亦未能按要求向本院举示已用设备清单,耐德公司主张的上述损失明显与民生公司的解除合同缺乏因果关系,耐德公司就此应承担相应的不利法律后果。5.同理对于质量流量计及电磁流量计的款项民生公司亦不应承担责任。虽然民生公司对耐德公司向艾默生公司支付了上述流量计款项281592元及90000元无异议,但耐德公司在本案亦未能举证证明其就上述设备向民生公司进行了移交,因此民生公司亦不应承担责任。故民生公司在解除合同的过程中不存在过错,耐德公司要求民生公司对其损失承担责任的理由缺乏法律及事实依据。

综上,基于上述分析,民生公司应向耐德公司支付工程款为43835140.85元,而双方确认的民生公司已向耐德公司支付的工程款金额为86560530.8元,耐德公司尚应向民生公司返还工程款42725389.95元。故耐德公司要求民生公司再向其支付相关款项的诉讼请求本院不予支持。一审法院适用法律正确,部分事实认定错误,但不影响本案裁判结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费49264.07元,由重庆耐德工业股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长  唐渝梅

审判员  李 震

审判员  郭 勇

二〇二〇年十二月二十八日

书记员  曾朝伟