湖南华宏房地产开发有限公司邵阳市秋实房地产开发有限责任公司合同纠纷二审民事判决书

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湖南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘民终20号

上诉人（一审原告、反诉被告）：湖南华宏房地产开发有限公司，住所地长沙市芙蓉区芙蓉中路二段76号7楼。

法定代表人：唐克，公司总经理。

委托诉讼代理人：倪津，湖南森力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈文中，湖南崇民律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：邵阳市秋实房地产开发有限责任公司，住所地邵阳市资江北路市人事局住宅楼。

法定代表人：申红秋，公司总经理。

委托诉讼代理人：陈宝红，湖南天戟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈劭，湖南如金律师事务所律师。

被上诉人（一审被告、反诉第三人）：申红秋，男，1971年6月18日出生，汉族，住邵阳市邵东县。

委托诉讼代理人：陈宝红，湖南天戟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈劭，湖南如金律师事务所律师。

上诉人湖南华宏房地产开发有限公司（以下简称华宏公司）因与上诉人邵阳市秋实房地产开发有限责任公司（以下简称秋实公司）及被上诉人申红秋合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。各方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华宏公司一审诉讼请求：1.判令解除华宏公司与秋实公司签订的《邵阳湘中文化广场部分物业的承包销售协议》（以下简称《包销协议》）、《协议书》；2.判令确认华宏公司与秋实公司签订的《邵阳湘中文化广场部分物业包销补充协议》（以下简称《补充协议》）和华宏公司与申红秋签订的《商品房买卖合同》为无效合同；3.判令秋实公司限判决生效之日起3日内撤离包销项目湘中文化广场；4.判令秋实公司赔偿华宏公司损失1000000元；5.判令确认包销项目湘中文化广场一层未售部分物业（预测面积1886.21ｍ2）的租金收入11703009.6元归华宏公司所有（暂计至2018年12月31日，实际应计至2019年6月30日）；6.判令秋实公司于判决生效之日起3日内办理账户（账户名：湖南华宏房地产开发有限公司邵阳项目部，开户行：中国银行邵阳市邵水西路支行，账号：5885××××2637）共管解除手续；7.判令秋实公司、申红秋向华宏公司返还价值18038078元的包销项目湘中文化广场二、三层物业；8.判令申红秋对秋实公司的前述所有责任承担连带责任；9.判令秋实公司、申红秋共同承担本案案件受理费、财产保全费用等诉讼费用。

秋实公司一审反诉请求：1、请求判决确认秋实公司与华宏公司签订的《包销协议》《补充协议》，以及2014年3月31日签订的《协议书》全部合法有效，判令华宏公司继续履行以上三份协议；2、请求判令华宏公司立即为秋实公司办理邵阳湘中文华广场一层商业经营用房1886.21㎡（以实测为准）的不动产权证；3、判令华宏公司向秋实公司支付其延期交房的违约金（计算至2014年3月31日）69642600元，以及因迟延办理房产权登记的违约金1425520元；4、确认双方共同设立在中国银行的户名为湖南华宏房地产开发有限公司邵阳项目部、账号为5885××××2637的双方共管账户内的资金归秋实公司所有，秋实公司可以该款直接冲抵应向华宏公司缴纳的包销款等款项；5、本案诉讼费由华宏公司负担。

一审法院查明：2011年12月16日，华宏公司与秋实公司签订了《包销协议》，协议约定：1、包销范围，即位于湖南省邵阳市五一南路与铁砂岭路交汇处东北角邵阳××广场××层；2、包销价格：按面积计算为13489元／㎡，总金额为116330000元；3、华宏公司不得以任何理由干涉秋实公司对本协议约定范围内的物业销售，销售价格秋实公司有权确定，销售差价部分由秋实公司承担和享有；4、双方商定包销房款分五次支付：第一次支付为本协议签订之日秋实公司支付30000000元的包销预付定金；第二次支付为华宏公司取得预售许可证之日秋实公司再支付16000000元包销房款，之前的定金转为包销房款；第三次支付为华宏公司工程主体封顶之日秋实公司再支付23000000元包销房款；第四次支付为华宏公司项目竣工验收通过之日秋实公司再支付23000000元包销房款；第五次支付为华宏公司项目完成综合验收之日秋实公司支付剩余24330000元包销房款。3、包销房款支付：在合同期内，秋实公司只能以华宏公司的名义对外销售，销售回款打入华宏公司指定账号，秋实公司的销售回款直接兑换应向华宏公司支付的包销房款，直至付足116330000元和相关税费，付足之日秋实公司有权自设账户，打入自设账户内，华宏公司无权干涉。……因秋实公司需对外销售物业，所以上述包销房款的支付可以提前支付，但秋实公司不得逾期支付。若逾期超过5天，秋实公司按逾期应付款的2%向华宏公司支付违约金，合同继续履行；若逾期超过10天，合同终止，华宏公司罚没秋实公司已缴纳的定金（3000万元），并回收本合同中所有暂未销售的物业，转由华宏公司自行销售（以10天届满合同自动终止日止）；其余包销款项在10日内华宏公司负责退还秋实公司。本合同因上述原因终止的，秋实公司应当在合同终止后30日内撤离华宏公司物业，对物业已经进行的整改或者装修按照来修去丢原则处理。4、华宏公司的权利和义务：（1）华宏公司应于2012年1月10日前取得邵阳湘中文化广场商业经营用房的《预售许可证》。（2）华宏公司应当在2012年10月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格（非综合竣工验收）的上述商业经营用房交付秋实公司使用。⑶华宏公司最迟应当于2013年4月30日之前将综合竣工验收合格证交付给秋实公司。但如遇下列原因，除双方协商同意解除协议或变更协议外，华宏公司可据实予以延期：（1）遭遇不可抗力，且华宏公司在不可抗力发生之日起5日内告知秋实公司的；（2）根据法律法规的规定，县级以上规划、文物、环保等主管部门采取行政措施或遇到重大技术问题而导致开发建设工期延长的，但最长不得超过3个月（因行政因素确需特定时限的不受此限）；（3）旧城改造中原有管线作重大改造时，需市政等单位实施而导致开发建设工期延长的。华宏公司非上述原因逾期交房的：若逾期不超过60日，自本协议第九条第2款规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，华宏公司应按日向秋实公司支付已交包销款的千分之二的违约金，协议继续履行；逾期超过60日后，秋实公司有权解除合同，华宏公司应当自秋实公司解除合同通知到之日30日内，将秋实公司已交纳的包销房款和业主购买物业超出本合同单价的购房款全部退还，并承担因此给秋实公司造成的所有损失。在秋实公司将已经订立的商品房买卖合同交付给华宏公司后，由华宏公司负责同实际购房者发生关系，处理善后事宜。秋实公司要求继续履行合同的，合同继续履行，自本协议第九条第2款规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，华宏公司按日向秋实公司支付已交房价款（包括业主的购房款）千分之二的违约金。4.华宏公司保证该商业用房没有产权纠纷和债权债务纠纷。如因华宏公司原因导致秋实公司售出房屋发生纠纷或因华宏公司原因造成该商业经营用房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由华宏公司赔偿因此造成秋实公司的全部损失并承担秋实公司已交包销房款5%的违约金。秋实公司保证代表华宏公司对外售房行为必须依约、合法行使各项权利，如因秋实公司行为造成华宏公司经济、行政、民事等各种损失的，秋实公司承担违约责任，并按包销款的5%向华宏公司支付违约金。5.华宏公司交付使用的商业用房的装饰、设备标准应符合双方约定（见附件）的标准。达不到标准的，秋实公司有权要求华宏公司修复以达到标准或赔偿装饰、设备差价。6.华宏公司应当在该商业用房交付使用后的365个工作日内，将办理权属登记需由华宏公司提供的资料报产权登记机关备案。如因华宏公司的责任，秋实公司不能在规定期限内取得房地产权属证书的，华宏公司每延期一天，每日按秋实公司已交包销房款的万分之二支付给乙方作为违约金。7.物业已办理建设单位、施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、规划部门、消防部门、质检站确认的竣工验收，则视为华宏公司物业达到交房条件，并视为秋实公司已经收房；物业其他质量瑕疵，在秋实公司收房后，华宏公司负责按照本协议的约定及时处理。5、秋实公司的权利和义务：（1）秋实公司应依约按期如数向华宏公司支付本协议约定的应付款项；（2）秋实公司负责物业专有面积范围内物业管理，但仍依照物业整体要求承担物业费用；（3）秋实公司所包销的房屋仅作商业经营用房使用，使用期间不得擅自改变该商业经营用房的建筑主体结构、承重结构和用途。除本协议及其附件另有规定者外，秋实公司在使用期间有权与其他权利人共同享有该商业经营用房有关联的公共部位和设施，并按占地和公共部位与公用房屋分摊面积承担义务。秋实公司不得擅自改变与该商业经营用房有关联的公共部位和设施的使用性质。（4）秋实公司为了销售物业需修改原项目的规划（含商铺划分等），由秋实公司自行负责办理相关手续，但各项手续批复办理必须于2012年3月30日前完成，费用由秋实公司承担，否则按原规划执行；华宏公司各项合同履行期限顺延。（5）因秋实公司调整物业规划导致华宏公司各项验收手续办理滞后的，华宏公司不承担违约责任。（6）因本合同产生的房屋买卖契税、维修基金、房产企业所得税、土地增值税等各项税、费，华宏公司仅承担本合同物业价格范围内的部分，超过本合同价款（116330000元）部分的各项税、费由秋实公司自行承担。华宏公司代扣代缴超过116330000元部分的税费（包含但不限于营业税、城市维护建设费、教育附加、土地增值税、防洪基金、印花税、企业所得税等），待秋实公司物业全部订立商品房买卖合同并备案，物业所有银行按揭贷款放款后30日内，华宏公司按照多退少补的原则与秋实公司结算。（7）为保障湘中文化广场（商业物业）整体营运的安全性、完整性、可靠性，秋实公司及购买秋实公司包销物业范围内的业主，必须服从华宏公司关于本栋大楼（物业）实行物业统一管理的相关条例与规定（以华宏公司对外销售时统一印制的楼书、买卖合同及附件为准）。

2013年2月19日，华宏公司与秋实公司又签订了《补充协议》，协议约定：1、华宏公司将承销物业的二、三层全部共计面积6010.69㎡（预测面积）以3001元／㎡的价格，总价18038078元转让给秋实公司（秋实公司指定双方在签署商品房买卖合同当中的买受人为秋实公司的法定代表人申红秋），房屋转让款项从秋实公司已付的承销款项中抵付；2、秋实公司承诺在上述二、三层物业转让合同签订之后，将受让物业用于抵押贷款，并在贷款到账后的七天之内向华宏公司支付20000000元，该笔款项入双方指定的双控账户，秋实公司支付时间最迟不晚于原合同约定的第四笔款项到账节点，否则华宏公司有权拒绝交付上述物业。2013年1月28日，申红秋与华宏公司就坐落于邵阳市双清区××路××广场××栋××单元共计23套商品房（即《补充协议》约定的秋实公司承销物业的二、三层）签订合同了23份《商品房买卖合同》。同年4月16日，上述房屋竣工验收备案，符合交房条件，2014年3月4日，申秋红将上述三楼出租给案外人彭飞。2017年9月6日，申红秋以华宏公司列为被告，秋实公司列为第三人向邵阳市双清区人民法院提起诉讼，要求确认华宏公司在履行上述商品房买卖合同过程中违约，要求其承担违约责任。邵阳市双清区人民法院作出（2017）湘0502民初931号民事判决，认定申红秋与华宏公司签订的上述23份《商品房买卖合同》合法有效，并认定华宏公司存在违约行为，判决华宏公司向申红秋支付违约金180380.78元，秋实公司对华宏公司的上述给付义务承担连带责任。华宏公司不服提起上诉，一审法院受理后作出（2019）湘05民终162号民事判决，驳回上诉，维持原判。

2014年3月31日，华宏公司与秋实公司签订《协议书》，确认双方签署的《包销协议》正在履行过程中，截止到本协议签署之日止，邵阳湘中文化广场华宏公司所有的一楼尚有部分物业（初步估测面积约1886.21㎡）未售出。双方协商同意将该部分物业出租给中国移动邵阳分公司，并确认截止到本协议签署之日止，该部分物业的所有权仍属于华宏公司，将所有出租物业租赁期间的租金进入华宏公司与秋实公司的双控账户（户名：湖南华宏房地产开发有限公司邵阳项目部开户行：中国银行邵阳市邵水西路支行账号：5885××××2637）。截止到本协议签署之日止，尚有部分包销款项未支付完毕，待房产权证办理完成后5个工作日内，秋实公司付清所有包销余款。如秋实公司按约定如期及时支付完全部包销款的，该期间因出租部分物业所产生的租金收入则归秋实公司所有；如秋实公司未按约定如期支付完全部包销款的，本出租部分物业在出租期间及以后所产生的租金收入全部归华宏享有，秋实公司须无条件将该部分物业返还给华宏公司并解除双控账户，秋实公司须按相关协议约定向华宏公司承担违约责任。如给华宏公司造成其他损失的，还须另行向华宏公司承担赔偿责任。至诉讼之日止，上述约定的双控账户内资金余额为17125007.84元，其中移动公司租赁费用为13040856.40元。

上述协议及补充协议签订后，华宏公司与秋实公司陆续履行各自义务。2011年12月19日，秋实公司依照合同约定向华宏公司支付第一笔款3000万元。2012年1月16日，华宏公司取得上述包销项目的商品房屋预售许可证，秋实公司自2012年1月17日至同年5月11日向华宏公司支付约定的第二笔款项1600万元。2013年4月16日，上述包销项目经勘察、设计、施工、监理、建设五家单位确认取得竣工验收备案。秋实公司继续向华宏公司付款，至2013年4月26日，秋实公司共计向华宏公司支付合同款项7200万元。期间，秋实公司也积极开始对外销售包销项目的房产，其中购买业主签字确认签收一层相应门面的时间为2013年3月30日。2016年10月19日，上述包销项目取得综合竣工验收，同年11月9日，华宏公司对上述包销项目取得《湘中文化广场不动产总证》。

另查明，邵阳市秋实房地产开发有限责任公司系自然人独资公司，申红秋系该公司唯一股东。华宏公司与湖南大为建设工程公司（以下简称大为公司）签订《湘中文化广场建设工程施工合同》，约定自2011年6月18日起大为公司为华宏公司对湘中文化广场项目工程（即案涉包销项目）进行施工，而申红秋个人作为大为公司的承包人系上述工程的实际施工人，上述包销工程原定建筑为四层，五层为架空层。2012年2月18日，秋实公司向华宏公司申请，要求在包销项目工程的五楼增加办公用房五百米平方左右，并同意所有办公用房建安费用和相关手续及责任由秋实公司全权负责。2012年5月21日华宏公司向秋实公司、大为公司去函，表明所增加局部架空隔热层在将来竣工验收之前请到有关职能部门办好相关手续，确保项目的所设局部架空隔热层建筑物安全合法，申红秋签署意见“秋实公司只承担所得局部架空隔热层面积的一切相关费用及责任。”2012年8月20日，邵阳市住房和城乡建设局对市质监站发出通知，表明包含湘中文化广场项目在内的相关工程因存在没有按照经审查批准的施工设计图纸施工问题要求暂停为该工程项目办理主体中检及综合验收相关业务。2012年10月23日，因湘中文化广场工程在原设计地上5层的基础上局部加建到6层，共增加建筑面积650㎡，对大为公司处以456000元的罚款，申红秋作为大为公司的代表签收了上述《行政处罚告知书》。2015年12月21日，邵阳市规划局对湘中文化广场项目出具建设工程规划条件核实意见书，审批建筑层数为“地下二层，地上5、6层”。还查明，因该包销项目所处位置历史环境比较复杂，该项目在建设施工过程中与毗邻的邵阳市交通橡胶制品厂（以下简称橡胶厂）的工程项目发生纠纷影响工期，有关部门多次召开协调会进行调解处理。2011年10月邵阳市政府正式开工建设人民广场人防工程，期间湘中文化广场所处的五一南路进行封闭管理。

一审法院认为，华宏公司与秋实公司分别于2011年12月16日、2013年2月19日、2014年3月31日签订的《包销协议》《补充协议》《协议书》均系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律规定，属于合法有效合同。其中《包销协议》约定由秋实公司为华宏公司包销邵阳湘中文化广场正负零上一、二、三层建筑上的物业，双方就该物业的包销价格、方式等进行了相关的约定，但双方又签订《补充协议》，约定华宏公司将上述二、三层物业出让给秋实公司，秋实公司以其法定代表人申红秋的名义与华宏公司签订《商品房买卖合同》，该约定系对《包销协议》中的部分内容进行了变更，将原约定由秋实公司进行包销的二、三层楼，直接变更为由华宏公司将该二、三层楼的物业出售给秋实公司，且双方实际履行了该约定，且就该二、三层物业双方因存在纠纷经人民法院判决，生效法律文书已经确认《补充协议》、《商品房买卖合同》均为合法有效合同，华宏公司请求确认上述两份合同系无效合同并要求秋实公司、申红秋返还包销项目二、三层物业的诉讼请求，无事实依据，且系重复诉讼，一审法院不予支持。本案双方当事人主要争议焦点为：本案双方当事人签订的《包销协议》、《协议书》是否应当予以解除？合同履行过程中双方当事人是否存在违约情形，是否应当承担违约责任？现由秋实公司租赁给中国移动邵阳分公司的一楼物业所产生的租金应当归谁所有？

关于合同是否解除的问题。华宏公司、秋实公司签订《包销协议》以后，双方积极履行合同，秋实公司实际按照协议约定已经向华宏公司交纳合同款7200万元，华宏公司亦基本上将约定的一、二、三层物业交付给秋实公司，除二、三层物业由物业公司购买以外，一层物业除现租赁给移动公司的其他物业已实际被秋实公司出售，双方已经各自履行了合同的大部分义务，虽然在履行过程中双方当事人均存在不当履行的行为，但并不影响合同的实际履行，不属于根本违约，本案不存在约定或法定解除的情形，华宏公司主张解除合同的诉讼请求不予支持，继而华宏公司主张解除合同以后，由秋实公司撤离包销项目湘中文化广场、解除双方共管账户等诉讼请求亦不予支持。

关于双方当事人是否存在违约行为以及是否应当承担违约责任的问题。根据双方签订的合同约定，双方各自的主要义务是华宏公司应当在约定的期限以内办理相关证件以及交付房屋，积极促成秋实公司对房屋的销售，秋实公司的主要义务是按照进度及时支付相关价款。双方在《包销协议》中约定，2012年10月1日前，案涉包销房产应当交付给秋实公司使用，2013年4月30日之前，华宏公司应当将工程综合竣工验收合格证交付给秋实公司。而实际上，案涉包销房产至2013年4月才完成五家单位的验收，2016年10月才完成综合竣工验收。从时间点来看，华宏公司因未按约定履行义务已经构成违约，但纵观全案，本案双方当事人签订合同的主要目的是秋实公司为华宏公司代为销售物业，未售物业由秋实公司兜底购买，在包销物业上述验收未取得之前，秋实公司实际上已经陆续在出售包销物业，如包销物业中的一层相关物业的购买方于2013年3月就予以签收，华宏公司延迟办理相关验收并未给秋实公司的销售行为带来实际损害，秋实公司主张实际交房时间应以综合验收时间为准，与事实不符。并且从双方提交的证据显示，造成案涉工程验收时间拖延的原因有很多，如与相邻单位规划建设的纠纷、秋实公司要求加建办公用房导致违章建筑重新办理相关手的拖延、邵阳市政府开工建设人民广场人防工程导致案涉工程建筑路段封闭等等，上述多种原因并非完全系华宏公司造成。基于上述多种原因，秋实公司与华宏公司另行签订《协议书》，重新约定了包销余款的支付时间，故秋实公司主张华宏公司拖延办证、交房产生违约应当承担违约责任，一审法院不予支持。由于华宏公司未按时办理相关验收，导致秋实公司不能按照《包销协议》约定按进度支付全部包销款项，华宏公司要求秋实公司承担未按时付款的违约责任，一审法院亦不予支持。

关于现由秋实公司租赁给中国移动邵阳分公司的一楼物业所产生的租金的归属问题。华宏公司与秋实公司于2014年3月31日签订《协议书》确认双方的包销协议正在履行过程中，确认了包销协议的履行情况。根据约定，双方均确认秋实公司尚有部分包销款未支付完毕，待房产权证办理完成后5个工作日内，秋实公司付清所有包销余款。双方对按时支付全部包销款以及未按时交纳包销款的情形所产生的后果分别进行了约定。现双方当事人对《协议书》中“待房产权证办理完成”产生分歧，华宏公司认为此“房产权证办理完成”指的是案涉工程的总证办理完成，而秋实公司认为应指尚未销售完毕的一层物业分证办理完成。因双方当事人对合同约定的内容不明确，应当结合当事人签订合同的目的来进行确定。《协议书》系华宏公司与秋实公司在确认《包销协议》中大部分物业销售完毕之后，对剩余的一楼约1886.21㎡的物业的处置重新达成的约定，故该《协议书》系专门对未销售部分物业进行的约定，此时所指的“房产权证办理完成”应特指上述未销售部分物业，现案涉工程的总证已经办理，华宏公司应当依照约定为秋实公司办理未销售部分物业的分证。依照双方约定，待房产权证办理完成后5个工作日内，秋实公司应当付清所有包销余款，并在此期间付清余款的，出租部分物业产生的租金则归秋实公司所有，只有在秋实公司未按约定付清包销余款，该租金才归华宏公司享有。华宏公司、秋实公司分别诉请主张判令租金归其公司所有，因双方约定了租金归属所附条件，在该条件未成就之前，对华宏公司、秋实公司要求直接判归其公司所有的诉讼主张，一审法院均不予支持。至于秋实公司请求判令华宏公司为其办理房产权证，双方在《协议书》并未约定办理房产权证的时间，但案涉项目已于2016年11月9日取得《湘中文化广场不动产总证》，已经具备办理分证的条件，秋实公司现请求华宏公司为其办理房产权证的请求，一审法院认为华宏公司应当在合理期限以内协助秋实公司办理房产权证。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十三条、第九十四条之规定，判决：一、华宏公司在判决书生效之日起三十日内协助秋实公司办理位于湖南省邵阳市五一南路与铁砂岭路交汇处东北角邵阳××广场××楼尚未销售部分物业的房产权证；二、驳回华宏公司的全部诉讼请求；三、驳回秋实公司的其他反诉请求。案件本诉受理费202104元，由华宏公司负担，反诉费482765元，由秋实公司负担。

华宏公司上诉称：1、秋实公司迟延履行《包销协议》项下包销房款支付义务，在《协议书》变更包销房款支付条件后，仍然拒绝履行包销房款支付义务，构成根本违约；2、秋实公司未履行《包销协议》项下未售物业受让义务，属于迟延或拒不履行合同主要义务的情形，构成根本违约；3、一审判决认定《协议书》中“房产权证办理完成”特指“未销售部分物业”，属认定事实错误；4、秋实公司根本违约，致使华宏公司合同目的不能实现，华宏公司享有解除权；5、一审判决认定《补充协议》《商品房买卖合同》合法有效，属适用法律错误。请求：1、撤销一审判决第一、二项；2、改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。

秋实公司、申红秋辩称：对对方上诉全部否认。

秋实公司上诉称：1、一审本诉要求解除合同、反诉要求继续履行合同，一审判决全部驳回不当，且一审既已判决华宏公司履行办证义务，这只能在继续履行合同的情况下才产生该义务，且华宏公司除办证义务外还有一系列履行或其他义务，故需要以判决的形式解决双方存在的矛盾；2、一审判决认定华宏公司存在违约，但又认为未给秋实公司销售行为带来实际损害，认定事实与客观事实不符。秋实公司就争议的包销物业对外销售的合法性基础是包销物业取得商品房预售许可证，而非以华宏公司交房为条件，秋实公司依约进行商品房预售不等于华宏公司的违约行为对秋实公司无损害；华宏公司没有在2013年4月16日完成包销物业房屋的竣工验收，未验收前不符合合同约定的交房条件，土建工程五方验收不属合同约定的交房条件；《协议书》的签订不影响秋实公司对华宏公司追究违约责任；3、一审判决认为迟延交房和验收的原因并非华宏公司造成与事实不符。邵阳市人民广场人防工程施工封路对案涉工程的工期没有实质影响；引发加建第六层的原因及协商一致加建后未能及时办理规划验收的责任均在于华宏公司；华宏公司与毗邻橡胶厂的矛盾属民事法律关系中的矛盾，因相邻关系未处理好导致项目延期完成竣工验收，不构成免责事由；4、秋实公司基于合同约定要求华宏公司承担违约责任理应支持，且秋实公司已在诉讼请求中减少了违约金的数额。请求：1、撤销一审判决第三项；2、改判继续履行涉案合同；3、改判华宏公司向秋实公司支付迟延交房、办证违约金41815520元；4、改判确认华宏公司为秋实公司办好一层产权登记后，秋实公司可以用双控账户内资金17125007.84元抵付等额包销余款。

华宏公司辩称：对对方上诉全部否认。

申红秋对秋实公司的上诉未发表意见。

二审中，华宏公司、秋实公司均向本院提交了新证据，本院组织各方质证并记录在卷。

二审查明：2015年5月27日，新华书店实业公司、华宏公司、橡胶厂、邵阳市天扬房地产开发公司（以下简称天扬公司）联合向邵阳市规划局、邵阳市政务中心出具《关于办理湘中文化广场报建及验收相关事宜的函》，该函中表述“湘中文化广场建设项目由上述四家单位联合报建，分别建设湘中文化广场（华宏公司、新华书店实业公司）及泊富公馆项目（橡胶厂、天扬公司），在项目建设过程中，因人员频繁调动而协调不够，造成遗留问题。双方为解决矛盾反复磋商一年有余，市委市政府领导也进行数次协调，现达成共识，并就双方办理建设和规划报建、验收等相关手续一事，函告…….，华宏公司与新华书店实业公司同意橡胶厂与天扬公司据此函办理规划审批、《施工许可证》及验收相关手续；橡胶厂与天扬公司同意华宏公司及新华书店实业公司建设的湘中文化广场项目，按现有建设现状办理综合验收等相关手续，对此绝无异议。

2015年6月26日，新华书店实业公司、华宏公司联合向邵阳市规划局出具《报告》，该报告中表示湘中文化广场项目与2013年4月16日完成竣工验收，现申请办理规划验收。

2015年9月5日，华宏公司、新华书店实业公司联合填报《建设工程竣工规划核实申请表》，在该表中，相关部门的工作人员于同年9月7日签署“建议顶层违法部分依法处罚后拟同意验收，请领导审批”的意见，法规科经办人于同年11月30日签署“根据2015第20次业务会、第4次案审会决定：对负一层、负二层少建面积的问题免予追究；对擅自在第5层上面新增建一层办公用房及杂屋违法面积1107㎡的问题，已处罚到位，并已函告市政务中心、市国土局，经局领导研究决定，对该项目不进行规划核实公示。拟同意办理该项目地下二层、地上5、6层建设工程规划核实意见书，请领导审批”。该意见层报后领导批示“同意”。2015年12月，邵阳市规划局对涉案工程发放了邵（市）规（2015）核字第44号《建设工程规划条件核实意见书》。该意见书载明：根据……规定，经规划核实，本建设工程（违反规划审批要求的，我局已行政处罚到位）符合规划条件要求，核发此核实意见书。还载明：一、未取得本核实意见书，建设单位（个人）不得组织竣工验收。二、本核实意见书是建设单位（个人）向房地产部门申请办理产权登记手续的依据。

2015年10月26日，邵阳市规划局出具的（规）罚字（2015）第006号行政处罚决定书载明：被处罚人为新华书店实业发展有限责任公司、华宏公司，内容主要为：擅自在湘中文化广场第五层上局部增建一层办公用房（面积1077平方米）和一层混转结构杂房（面积约30平方米），共计罚款99630元。次日，华宏公司缴纳该款。

2015年11月11日，邵阳市规划局向邵阳市政务服务中心、邵阳市国土资源局发出告知函，告知包括涉案项目在内的违法建筑面积按有关规定收缴规费。2015年11月30日，邵阳市政务服务中心复函至邵阳市规划局，告知该违法增加的1107㎡已补交相关费用。

双方在二审庭审中认可，涉案项目商品房预售许可证取得时间为2012年1月16日。

本院认为，本案争议焦点为：1、案涉《补充协议》及《商品房买卖合同》是否有效；2、案涉合同违约主体及违约责任应如何认定及《包销协议》《协议书》及《补充协议》应解除还是继续履行；3、案涉账号为5885××××2637账户资金余额及湘中文化广场一层商业经营用房（约1886.21平方米，以实测为准）应如何处理。

一、案涉《补充协议》及《商品房买卖合同》是否有效的问题。二审中，华宏公司明确《补充协议》仅第一条无效。经查，《补充协议》第一条约定“双方商定原协议的包销范围及总金额不变。由华宏公司将承销物业的二、三层全部转让给秋实公司，再由秋实公司指定申红秋签订商品房买卖合同……”，此后，华宏公司与申红秋根据《补充协议》的约定，签订了《商品房买卖合同》。上述合同系双方真实意思表述，内容不违背法律、法规的禁止性规定，华宏公司提出该约定损害公司利益和公司债权人利益，导致国家税收损失故而无效的理由不能成立。且生效的湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05民终162号民事判决已认定《商品房买卖合同》系有效合同，故华宏公司上诉提出上述合同无效的理由不能成立，本院不予采信。

二、案涉《包销协议》《协议书》及《补充协议》应当解除还是继续履行的问题。华宏公司上诉提出涉案合同应当解除，理由是秋实公司根本违约，致使合同目的不能实现。秋实公司提出涉案合同应当继续履行，理由是其已履行主要合同义务，合同不符合解除条件。华宏公司在二审庭审中陈述，其主张解除合同的理由是本案符合法定解除的条件，应当适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定解除合同。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的......”规定，适用该条款解除合同的条件是一方迟延履行债务或者其他违约行为致使合同目的不能实现，也就是秋实公司在履行涉案合同过程中应当存在不能实现合同目的的根本违约行为。但秋实公司认为本案违约主体为华宏公司，故应当先审查案涉合同的违约主体及违约行为。根据双方签订的《包销协议》《补充协议》及《协议书》约定，华宏公司的主要合同权利为：按照合同约定的价格收取包销款；主要合同义务为：在约定期限内提供相关证照、将验收合格的房屋交付秋实公司销售。秋实公司的主要合同权利为：在合同约定期限内享有合法销售涉案房产的权利。主要合同义务为：在合同约定期限内分次交付包销房款。《包销协议》第五条约定了秋实公司五次付款时间，而秋实公司直至2013年4月26日才共计向华宏公司支付前三次应付的款项7200万元，该三次付款均存在逾期支付的情形，但双方对该7200万元的支付时间并无异议。本案中，双方对第四次付款时间产生争议，《包销协议》约定的第四次付款时间为项目竣工验收通过之日，双方除了《包销协议》外，还于2013年2月19日签订了《补充协议》，该协议第二条对付款时间另行作出约定，即秋实公司承诺在案涉项目第二、三层物业转让合同签订之后，将受让物业用于抵押贷款，并在贷款到账后的七天之内向华宏公司支付2000万元，该笔款项入双方指定的双控账户，秋实公司支付时间最迟不晚于原合同约定的第四笔款项到账节点，否则华宏公司有权拒绝交付上述物业。而华宏公司实际转让涉案项目第二、三层的时间为2013年1月28日，华宏公司陈述贷款到账时间为2013年4月，秋实公司对此并未提出异议，虽然合同约定在贷款到账后秋实公司向华宏公司支付2000万元，但《补充合同》同时约定该支付时间至迟不晚于《包销协议》第四笔款项到账节点，故《补充协议》关于该2000万元的支付时间是有可变范围的，即至迟为项目竣工验收通过之日。现华宏公司认为竣工验收通过之日为竣工验收备案之日，即2013年4月16日的五方验收，而秋实公司认为竣工验收为八方验收。《包销协议》第九条第2点约定，华宏公司应当在2012年10月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格（非综合竣工验收）的房屋交付秋实公司使用；第7点约定，物业已办理建设单位、施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、规划部门、消防部门、质监站确认的竣工验收，则视为华宏公司物业达到交房条件……。从上述约定可以看出，双方对第四笔付款时间约定的竣工验收并无明确表述，属约定不明。而自2013年4月16日五方验收后，秋实公司向华宏公司去律师函，提出华宏公司因未按合同约定期限交付房屋，根据合同约定应当承担违约金的支付责任，并以此行使第四笔、第五笔付款的抵销权。华宏公司回函要求秋实公司支付已拖欠的包销款2300万元。此后，双方至2014年3月31日再次签订《协议书》，该协议书第3.3条明确约定：双方前期签订的合同正在履行中，尚有部分包销款未支付完毕，待房产权证办理完成后5个工作日内，秋实公司付清所有包销余款……。从上述约定看，因为华宏公司未在《包销协议》约定的在2012年10月1日前，将验收合格（非综合竣工验收）的房屋交付秋实公司使用，导致双方对包括第四笔付款、《补充协议》中约定的付款节点产生争议，秋实公司也存在未支付第四次应付的2300万元包销款，所以双方才形成新的《协议书》，并在此《协议书》中对双方前期未支付完的所有款项的付款时间协商一致已变更为房产权证办理完成后5个工作日。故此，到该阶段争议的主要问题为何为“房产权证”，华宏公司提出该条约定的“房产权证”实为“总证”，秋实公司认为“房产权证”为“房屋产权分证”。本院认为，双方对“房产权证”的理解产生分歧也系因约定不明所致，鉴于双方对“房产权证”约定不明，故无法确定最终的付款时间。据此，本院认为秋实公司未依此支付第四笔款项不属违约，华宏公司未办理“房产权分证”也不属违约。

至于秋实公司主张华宏公司未按期取得、交付相关证照。经查，《包销协议》第九条约定：华宏公司应于2012年1月10日前取得邵阳湘中文化广场商业经营用房的《预售许可证》；华宏公司应当在2012年10月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格（非综合竣工验收）的上述商业经营用房交付秋实公司使用；华宏公司最迟应当于2013年4月30日之前将综合竣工验收合格证交付给秋实公司。华宏公司主张综合验收推迟的原因为秋实公司违规加建所致。根据二审庭审中各方陈述及其他证据，涉案项目新增建一层办公用房及杂屋违法面积为1107㎡，秋实公司实际使用约500平方米，其他部分为华宏公司使用。对于新增违章建筑的责任，本院认为，虽然秋实公司于2012年2月18日向华宏公司申请，提议在包销项目工程的五楼增加办公用房五百米平方左右，并同意所增加办公用房建安费用和相关手续及责任由秋实公司全权负责，华宏公司也于2012年5月21日向秋实公司、大为公司去函，表明所增加局部架空隔热层在将来竣工验收之前应由秋实公司、湖南大为建筑工程公司到有关职能部门办好相关手续，确保项目的所设局部架空隔热层建筑物安全合法的意见，但秋实公司申请的面积仅为500平方米左右，实际建成的面积为1107平方米，还另有30平方米杂房，结合秋实公司实际使用仅约500平方米，其余部分由华宏公司占有、使用且华宏公司也实际承担了部分违法建设罚款的基本事实，可以认定双方在建设该部分违章建筑时已基本达成共识，即华宏公司也可使用部分违章建筑，且根据秋实公司提供的《六楼主体/装修造价表》，标注的物业用房为118.44平方米，新华实业公司邵阳分公司负责人朱乐意于2013年5月9日签署“新华实业公司办公房面积113.65平方米确认属实，购房款及装修款、按物业用房决算，请华宏公司代为决算付款，将来在利润中扣除”的意见，加建六楼也非秋实公司一方所为，双方对加建行为达成共识即共担费用、共同受益，华宏公司作为案涉项目开发商，其许可秋实公司违章加建理应对此承担共同责任。故华宏公司提出综合验收推迟的原因为秋实公司单方违规加建所致的理由不能成立，本院不予支持。根据华宏公司2015年9月5日填报《建设工程竣工规划核实申请表》的记载，11月30日相关工作人员签署了“根据2015第20次业务会、第4次案审会决定：对负一层、负二层少建面积的问题免予追究；对擅自在第5层上面新增建一层办公用房及杂屋违法面积1107㎡的问题，已处罚到位，并已函告市政务中心、市国土局，经局领导研究决定，对该项目不进行规划核实公示。拟同意办理该项目地下二层、地上5、6层建设工程规划核实意见书，请领导审批”。该意见层报后领导批示“同意”，故违章建筑的处理至2015年11月底才处理完毕，对此秋实公司、华宏公司均存在过错，应互不追究违约责任。

秋实公司提出未取得综合验收的根本原因在于华宏公司未处理好周边关系，导致无法申请办理相关手续。经查，2015年5月27日，新华书店实业公司、华宏公司、橡胶厂、天扬公司联合向邵阳市规划局、邵阳市政务中心出具《关于办理湘中文化广场报建及验收相关事宜的函》，确认双方办理建设和规划报建、验收等相关手续一事已达成共识……橡胶厂与天扬公司同意华宏公司及新华书店实业公司建设的湘中文化广场项目，按现有建设现状办理综合验收等相关手续等。2015年6月26日，新华书店实业公司、华宏公司联合向邵阳市规划局出具《报告》，申请办理规划验收。从时间顺序看，该时间节点在处理违章建筑之前已办妥，故秋实公司主张因华宏公司未处理好周边关系导致无法办理竣工验收手续的理由，本院不予采信。

综上，案涉合同履行过程中，华宏公司、秋实公司均存在违约情形，鉴于《协议书》约定的办理“房产权证”意思是指初始登记的总证还是转移登记的分户证不明确，双方对此均有过错，故应互不追究违约责任。秋实公司主张华宏公司承担逾期交房、逾期办证的违约责任的理由不能成立，本院不予支持。现双方均已各自履行合同约定的大部分义务，秋实公司也无根本违约行为，涉案合同不存在不能继续履行的情形，华宏公司主张依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定解除合同的理由不能成立，本院亦不予支持。秋实公司主张继续履行合同的理由成立，本院予以支持。

三、案涉邵阳湘中文化广场一层商业经营用房（约1886.21平方米，以实测为准）及开户行为中国银行邵阳市邵水西路支行、户名为湖南华宏房地产开发有限公司邵阳项目部、账号为5885××××2637的双方共管账户内的资金应如何处理。根据本院对焦点二的分析认定，案涉合同需继续履行，现案涉房产也能够办理产权过户登记手续，故对秋实公司主张要求华宏公司为其办理邵阳湘中文化广场一层商业经营用房1886.21平方米（以实测为准）的不动产证的请求应予支持。对于办证费用，双方按《包销协议》第十条第六款约定处理，即：因本合同产生的房屋买卖契税、维修基金、房产企业所得税、土地增值税等各种税、费，甲方（华宏公司）仅承担本合同物业价格范围内的部分，超过本合同价款（1.1633亿元）部分的各项税、费由乙方（秋实公司）自行承担。

《协议书》约定，待“房产权证”办理完成后5个工作日内，秋实公司付清所有包销余款。考虑案涉工程于2016年11月9日取得总证，基于包销协议的实质，即不管案涉一层有没有卖出，仍应当由秋实公司承接并支付相应包销款的后果，本院酌情认定秋实公司应自2016年12月31日向华宏公司支付4433万元（116330000-72000000=44330000元）包销尾款。同时，根据该约定，无论“房产权证”系“总证”还是“分户权证”，华宏公司的办证义务均在先，秋实公司付款义务在后，故秋实公司应在华宏公司完成办证后5个工作日内再向华宏公司支付包销尾款。

案涉账号为5885××××2637的双方共管账户的资金应如何处理的问题。因《协议书》对租金收入的确认是以秋实公司是否按期支付包销款为前提，而经本院确认，双方最后对秋实公司应支付包销款的时间节点并不明确，在合同应继续履行的情况下，在确定秋实公司应当向华宏公司支付余欠包销款的情况下，在即便认定“房产权证”系“总证”的情况下，华宏公司也是在2016年11月9日才办理好总证，故根据公平原则，因该商品取得的收益应当由秋实公司享有。现双控账户除租金外还存在其他资金，华宏公司未提交证据证明该账户中包含华宏公司其他收入，且华宏公司第五项诉讼请求也仅请求确认该账户内的租金收入11703009.06元租金归其所有，结合双方签订的《包销协议》第六条第1点约定“包销房款支付：在合同期内，乙方只能以甲方名义对外销售，销售回款打入甲方指定账号，乙方的销售回款直接冲抵应向甲方支付的包销房款，直至付足1.1633亿元和相关税费”约定，秋实公司的付款责任是应付包销款1.1633亿元，现秋实公司已付7200万元，秋实公司仅剩付清包销款尾款4433万元的合同义务，故案涉户名为湖南华宏房地产开发有限公司邵阳项目部，开户行为中国银行邵阳市邵水西路支行，账号为5885××××2637的账户资金余额应当由秋实公司所有，秋实公司可以用该款直接支付其所应付包销款，因华宏公司与秋实公司并非互负债务，该账户内的款项不能抵销秋实公司应付的包销尾款，本院对秋实公司主张抵销的请求不予支持。

鉴于案涉一层商铺于2014年出租给案外人并收取了租金，现租金及相应孳息应判令给秋实公司，故秋实公司支付华宏公司的4433万元也应自2016年12月31日起按中国人民银行同期活期存款基准利率计付相应利息。

华宏公司、秋实公司上诉提出的其他请求均无事实和法律依据，本院均不予支持。

综上，一审认定事实、适用法律均部分有误，处理部分不当。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第七十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05民初94号民事判决第一项；

二、撤销湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05民初94号民事判决第二、三项；

三、确认湖南华宏房地产开发有限公司与邵阳市秋实房地产开发有限责任公司签订的《邵阳湘中文化广场部分物业的承包销售协议》《邵阳湘中文化广场部分物业包销补充协议》及《协议书》系有效合同，湖南华宏房地产开发有限公司与邵阳市秋实房地产开发有限责任公司继续履行上述协议；

四、限邵阳市秋实房地产开发有限责任公司在上述第一项内容完成后五个工作日内向湖南华宏房地产开发有限公司支付包销款4433万元，并自2016年12月31日起按中国人民银行同期活期存款基准利率计算利息至付清之日止；

五、确认户名为湖南华宏房地产开发有限公司邵阳项目部，开户行为中国银行邵阳市邵水西路支行，账号为5885××××2637的账户资金余额归邵阳市秋实房地产开发有限责任公司所有；

六、驳回湖南华宏房地产开发有限公司的其他诉讼请求；

七、驳回邵阳市秋实房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件本诉受理费202104元，由湖南华宏房地产开发有限公司负担，反诉费482765元，由邵阳市秋实房地产开发有限责任公司负担。二审案件受理费452981元，由湖南华宏房地产开发有限公司承担202104元，由邵阳市秋实房地产开发有限责任公司承担250877元。

本判决为终审判决。

审判长　　谭智崇

审判员　　唐雨松

审判员　　陈梦群

二〇二〇年十二月七日

法官助理侯超

书记员申书琴

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