北京东樽房地产有限公司与北京市土地整理储备中心平谷区分中心委托合同纠纷二审民事判决书

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北京市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）京民终354号

上诉人（一审原告）：北京东樽房地产有限公司，住所地北京市平谷区府前西街2号渔阳大厦九层905室。

法定代表人：张春奎，董事长。

委托诉讼代理人：王联胜，北京市中洋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐晓江，上海昆然律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：北京市土地整理储备中心平谷区分中心，住所地北京市平谷区府前街32号。

法定代表人：高桂香，主任。

委托诉讼代理人：霍志剑，北京市雨仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵向利，北京市雨仁律师事务所律师。

上诉人北京东樽房地产有限公司（以下简称东樽公司）与被上诉人北京市土地整理储备中心平谷区分中心（以下简称平谷土储中心）委托合同纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2018）京03民初770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。东樽公司的委托诉讼代理人王联胜、徐晓江，平谷土储中心的委托诉讼代理人霍志剑、赵向利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东樽公司上诉请求：1.依法撤销北京市第三中级人民法院（2018）京03民初770号民事判决第二项；2.依法改判支持东樽公司一审全部诉讼请求，即判令平谷土储中心支付暂计至2018年9月20日止“北京市岳各庄城中村改造回迁安置房建设”各项费用309838030.88元（该费用不包括2018年9月20日之后的财务费用及新发生的施工、监理等相关单位追索款项）；3.请求判令由平谷土储中心承担一审、二审诉讼费、鉴定费。二审庭审中，东樽公司将其第2项上诉请求金额明确为280149327.14元（其中安置房建安费用由一审诉讼请求的303865168.53元核减为274176464.79元）。事实和理由：

第一，一审法院以东樽公司未按时交纳鉴定费用为由未就涉案前期费用和财务费用做出判决的观点不能成立。1.法院判决支持当事人的诉讼请求不是必然需要经过会计审计程序，东樽公司已就该两项费用出示了原始证据，法院在不经审计的情况下也能够查清事实。2.如果需要支付审计鉴定费用，应当由平谷土储中心支付。3.在北京天下一信会计师事务所有限公司（以下简称一信会计师事务所）与东樽公司的电话沟通中，东樽公司接电话人员以为是因审计机构所剩时间已经无法按时完成鉴定，出于行方便的好意才同意先行终止该次审计，其本意并不是在诉讼过程中不再进行审计，更不是在本案中放弃该两项费用的主张；东樽公司接电话人员不清楚如果终止该次鉴定，法院便对该两项费用不做裁判。

第二，一审法院未支持利息及资金占用利息损失、停工费及补偿费用、看护费等，裁判结果严重失衡且极其不公平。从涉案《北京市平谷岳各庄城中村改造（一期）土地一级开发项目委托协议》（以下简称《委托协议》）和《解除北京市平谷岳各庄城中村改造（一期）土地一级开发项目委托协议的合同》（以下简称《解除合同》）的相关约定以及涉案安置房项目的实际建设过程看，安置房建设项目是单独核算的、其建设费用并未包含在《委托协议》第十三条约定的开发成本中。平谷土储中心和东樽公司关于安置房建设项目的法律关系为委托关系，委托人应当向受托人支付因完成安置房建设项目的委托事务而发生的利息和资金占用利息、停工费及补偿费用和看护费。

《中华人民共和国合同法》第四百零七条规定：“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。”在本案中，涉案安置房项目与土地一级开发挂钩，因平谷土储中心怠于推进土地一级开发项目，打乱了东樽公司的自有资金使用和融资安排，增加了东樽公司的融资困难和资金成本，产生了东樽公司无法预见、无法解决的困难和障碍，导致安置房项目在建设过程中多次停工。由于平谷土储中心不积极推进土地一级开发项目，致使安置房建设发生利息及资金占用利息损失、停工费及补偿费用、看护费等费用，如果平谷土储中心不支付上述三项费用，上述费用将成为东樽公司的损失，又因该三项损失不可归责于东樽公司，因此依法应由平谷土储中心予以赔偿。

第三，一审法院按实际发生的成本费用作为基数计算利润的观点正确，但是因核定的成本不准确，二审应根据改判后确定的实际成本总额调增利润总额。

平谷土储中心辩称，不同意东樽公司的上诉请求。事实和理由：

第一，双方在《委托协议》和《解除合同》中对于各自权利义务、费用承担的范围和计算标准有明确的约定，依据约定，东樽公司负责完成土地一级开发项目及安置房建设的筹资工作，平谷土储中心同意基于合同约定承担付款责任，东樽公司因与案外人的违约行为所产生的费用，不应由平谷土储中心承担。

第二，认可一审法院对前期费用和财务费用暂不予支持的判决结果。前述两项费用未进行审计的原因系东樽公司未按时交纳鉴定费用，东樽公司应承担举证不能的法律后果；一审法院判决结果并没有影响和否认东樽公司的实体权利，如果有新的事实和证据，东樽公司可另案起诉主张权利；如果在二审期间对前述费用进行审计，将损害平谷土储中心的上诉利益，故不同意在二审期间进行审计。

第三，本案涉及的合同是有偿合同，东樽公司依合同取得了6%的利润，东樽公司在自己获利的情况下主张**谷土储中心承担其与第三方合同履行过程中产生的增加费用，对于平谷土储中心极不公平。

东樽公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令平谷土储中心支付暂计至2018年9月20日止“平谷区岳各庄城中村改造回迁安置房建设”各项费用309838030.88元（该费用不包括2018年9月20日之后的财务费用及新发生的施工、监理等相关单位追索款项）；2.本案诉讼费用由平谷土储中心承担。

一审中，东樽公司、平谷土储中心围绕诉讼请求依法提交了证据，对于双方当事人无异议的证据，一审法院予以确认，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：

一、合同的相关约定

2007年10月16日，平谷土储中心向东樽公司发出《中标通知书》，确定东樽公司为涉案土地一级开发项目的中标人，中标价为190635500元，土地一级开发利润率为6%。

2007年10月23日，委托人（甲方）平谷土储中心与受托人（乙方）东樽公司签订《委托协议》，载明土地一级开发项目于2006年7月13日取得实施方案批复，东樽公司为涉诉项目中标人，具体完成土地一级开发相关工作。该协议相关约定如下：第五条依据甲方招标文件规定的内容，土地一级开发工作由乙方作为项目开发实施单位，负责筹措资金、办理规划、立项等相关批准文件，并组织征地补偿、拆迁安置（含回迁房建设）、大市政建设等工作。第十一条土地一级开发成本由前期费用、征地费用、拆迁费用、市政建设费、不可预见费用及财务费用等部分组成。1.前期费用，是指办理前期审批手续过程中所涉及的测绘、钉桩、规划设计、可行性研究报告、公告、委托调查等费用。2.征地费用包括向农村集体经济组织支付的土地补偿费、劳动力安置补助费、地上物及青苗补偿费及向政府有关部门缴纳的相关税费。3.拆迁费用包括对地上物的拆迁补偿费（其中包括回迁房建设费）、企业停产停业综合补助费和搬迁补助费、拆迁服务费、拆迁评估费、房屋拆除清运等费用。4.市政建设费包括取得市政工程规划方案综合，使宗地达到“七通一平”的费用等。5.不可预见费用指完成上述1-4项工作内容过程中所发生的事先不可预见的费用。6.财务费用（以上述1-5项费用的65%为计算基数）等其他可由一级开发企业承担的费用（管理费用除外）。第十二条2.土地一级开发利润以中标成本为基数，按照中标利润率取值确定。第十三条土地一级开发成本为190635500元，一级开发利润按照中标利润率6%核定为11438100元（其余略）。第十四条项目土地一级开发验收合格后，根据政府土地供应计划安排，支付土地一级开发费用。

2014年9月5日，平谷土储中心（甲方）与东樽公司（乙方）签订《解除合同》，内容为：“2007年10月23日，平谷土储中心（以下简称甲方）与东樽公司（以下简称乙方）签订了《北京市平谷岳各庄城中村改造（一期）土地一级开发项目委托协议》，乙方为开发主体并负责实施。该项目历时8年，拆迁工作仍未启动，开发周期过长，成本成倍增长，《委托协议》无法履行，乙方提出了退出该项目土地一级开发实施主体资格申请。2014年5月29日区长办公会同意乙方申请。经甲乙双方协商，解除《委托协议》，签订本合同。甲方责任：1.自本合同签订之日起接收平谷岳各庄城中村改造（一期）土地一级开发项目。2.对乙方在项目实施一级开发过程中的征地、地上物补偿、道路施工等直接费用，以及对一级开发过程中发生的财务费用、招标保证金和自行签订的各类合同等其他费用进行评审。3.经评审确定后的一级开发费用报区政府批准后，甲方按双方约定的日期一次性支付给乙方。乙方责任：1.自本合同签订之日起乙方退出平谷岳各庄城中村改造（一期）土地一级开发项目。2.本合同签订之日起30日内，将《北京市平谷岳各庄城中村改造（一期）土地一级开发项目》审批文件、合同文本、项目资料、财务票据等移交甲方。3.完成北京市平谷岳各庄城中村改造（一期）定向安置房、道路、幼儿园等在建工程，工程验收、财务清算经甲乙双方协商另行解决。”

二、合同履行情况

在双方合同履行过程中，东樽公司完成了涉案回迁安置房项目的建设并已完成竣工验收，平谷土储中心已向东樽公司支付66175000元。

因双方在《解除合同》的履行过程中产生争议，故形成本案诉讼。根据东樽公司提交的未付款项汇总表，东樽公司本案所主张的各项费用包括项目建设前期费用24312276.31元、安置房建安费用303865168.53元、资金财务成本26551829.58元、利润21283756.46元，以上合计376013030.88元，在扣减平谷土储中心已付款项后，得出东樽公司本案主张的各项费用总额309838030.88元。

经一审法院询问，东樽公司称其所主张的各项费用中的资金财务成本即为《委托协议》中的财务费用；双方均确认该财务费用系以已实际发生的各项费用的65%为基数，按照中国人民银行一年期贷款利率计算。

三、工程造价评估情况

一审中，东樽公司申请对涉案回迁安置房项目的建设费用【包括安置房建安费用和安置房小市政费用，不包含北京城建五建设集团有限公司（以下简称城建五公司）建设的安置房土建、安装费用和小市政费用（室外工程费用）】进行工程造价评估。经双方当事人协商并共同选定北京恒乐工程管理有限公司（以下简称恒乐公司）为评估单位，一审法院依法委托恒乐公司对涉案回迁安置房项目的建设费用进行工程造价评估。

经评估，恒乐公司于2019年11月20日出具恒乐造价鉴定【2019】016号《工程造价鉴定意见书》（以下简称016号鉴定意见书），鉴定意见为：工程造价鉴定金额1（工程造价）为47856466.5元，工程造价鉴定金额2（利息）为2283649.93元，工程造价鉴定可选择性意见为87144.64元。东樽公司支付鉴定费412100元。该鉴定意见书送达双方后，双方当事人均提出异议。恒乐公司于2019年12月20日出具《工程造价鉴定意见书回复意见》，东樽公司不认可该回复意见，仍坚持其所提异议；平谷土储中心认可该回复意见。经一审法院询问，双方当事人均表示不申请鉴定人出庭作证。

一审法院就016号鉴定意见书中涉及的相关问题，向恒乐公司进行核实，恒乐公司答复如下：1.关于鉴定金额2（利息）部分，该利息系东樽公司未按其和各施工人、供货商的合同约定的时间付款所产生的利息，其中部分利息已经法院判决和调解书确认。2.关于可选择性意见涉及的反季节栽植乔木，因只有园林公司的单方书面陈述，未经东樽公司书面确认，也没有其他任何书面材料或证据证明，在现场踏勘时也无法区分是否存在反季节补种。

四、前期费用和财务费用鉴定情况

一审中，东樽公司申请对涉案回迁安置房项目的前期费用和财务费用进行会计审计，经北京市高级人民法院摇号随机确定北京天下一信会计师事务所有限公司为会计审计单位。后，一信会计师事务所于2019年11月28日向一审法院回复：因东樽公司未在规定时间内支付委托费用，影响到审计工作进度，经电话沟通东樽公司同意，现终止该项审计工作。

五、相关诉讼情况

（一）平谷区法院7805号案件

2016年9月，东樽公司将平谷土储中心诉至平谷区法院，诉讼请求为判令平谷土储中心支付东樽公司土地一级开发项目投入等费用85094654.56元，财务费、管理费计算暂计到2016年8月31日，不含安置房部分一级开发及建设费用等。平谷区法院经审理作出（2016）京0117民初7805号民事判决（以下简称7805号民事判决），判决平谷土储中心给付东樽公司土地一级开发项目费用79519186.84元，该判决现已发生法律效力。

7805号判决中认定的相关事实如下（节选）：“后双方在解除合同履行过程中产生争议。东樽公司主张，平谷土储中心曾与北京中瑞诚会计师事务所有限公司签订审计业务约定，由该公司对涉诉项目实行全程跟踪审计，故解除合同签订后，其已将涉诉项目有关凭证、发票、付款单据、各类合同、工程结算单等资料提交给该公司，已完成解除合同的约定。平谷土储中心对此不予认可，主张根据解除合同的约定，涉诉项目费用须经土储中心评审，相关资金由财政支付，故经协调会确定由北京华建联造价工程师事务所负责涉诉项目资金清算的审核工作，该事务所也将审核所需资料清单通过电子邮件发送给东樽公司并电话告知了东樽公司参会人员，但东樽公司一直未向该事务所提交相关材料，导致项目费用审核未能进行。对此东樽公司不予认可，经向平谷区平谷镇政府重大项目办核实，对于评审机构的确定，协调会上东樽公司参会人员未明确表态。庭审中，双方对于费用评审机构亦未协商一致。故法院认为双方在解除合同中对于费用评审机构约定不明，庭审中亦不能协商一致，该条款无法继续履行，在东樽公司提出司法鉴定的情况下，应通过司法鉴定程序确定涉诉项目费用。”

7805号判决中法院经审理认为（节选）：“《委托协议》签订后，东樽公司实施了涉诉项目的开发，平谷土储中心应依约向东樽公司给付相关费用，费用数额经司法鉴定程序确定，法院予以确认。”

（二）平谷区法院6401号案件

2019年4月，城建五公司将东樽公司诉至平谷区法院，诉讼请求为要求东樽公司给付城建五公司工程款4894081.88元及相应利息损失。平谷区法院经审理作出（2019）京0117民初6401号民事判决（以下简称6401号判决），判决东樽公司给付城建五公司剩余工程款4894081.88元、2013年10月8日起至2019年4月29日止的利息1876639.05元以及2019年4月30日至付清之日止的工程款利息，该判决现已发生法律效力。

6401号判决中认定的相关事实如下：城建五公司与东樽公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》，东樽公司将涉案定向安置房项目（室外工程）发包给城建五公司施工，合同履行中，东樽公司已向城建五公司支付工程款9192375.54元。该案中，城建五公司申请鉴定，恒乐公司对该案全部建设工程量和工程价款进行鉴定，最终鉴定结论为工程造价总金额15963096.47元，其中：1.合同金额9062688.3元，2.变更金额1451427.68元，3.根据现场踏勘及会议纪要增加内容255742.88元，4.工程确认单3316598.56元，5.自应当给付工程款日到起诉日的利息1876639.05元。

一审审理中，平谷土储中心认为6401号判决中法院确认的利息以及案件受理费、鉴定费均不应由平谷土储中心承担。

（三）三中院26号案件

2018年1月，城建五公司将东樽公司诉至北京三中院，诉讼请求为：1.东樽公司支付已经结算工程款35886456.08元及相应资金占用利息损失；2.东樽公司支付洽商、签证、合同外费用、市场调整价差、停工损失等尚未结算确认的款项共计62238622.39元及相应资金占用利息损失；3.东樽公司支付自2014年11月28日起至实际接收之日止的工程看护费用；4.确认城建五公司就所主张的工程款和各项费用对涉案工程享有优先受偿权；5.诉讼费、保全费、鉴定费由东樽公司承担。三中院经审理作出（2018）京03民初26号民事判决（以下简称26号判决），判决如下：1.东樽公司支付城建五公司欠付工程款35886456.08元及相应占用资金利息损失、利息；2.东樽公司支付城建五公司洽商、签证、合同外费用、市场价调整差、停工损失共计46352411.58元及相应利息；3.东樽公司支付城建五公司自2014年11月28日至2017年12月31日的看护费用1000000元，该判决现已发生法律效力。

26号判决认定相关事实如下：2010年，东樽公司与城建五公司签订合同，东樽公司将涉案安置房工程发包给城建五公司施工。合同履行中，东樽公司与城建五公司已确认核算确认额为135965827元，其中，东樽公司已支付98000000元并垫付电费2079370.92元，尚欠35886456.08元未付。

因该案双方就施工费用存在争议，城建五公司申请对其施工的定向安置房工程未结算部分的造价进行鉴定，鉴定范围包括：1.洽商、签证、价差调整、停工损失等62238622.39元；2.2014年11月28日（竣工验收）起至东樽公司实际接收之日止的工程看护费；3.工程进度款（含利息损失审核）暂计算至2017年12月31日。经北京市高级人民法院摇号确定鉴定机构为恒乐公司。恒乐公司经鉴定作出恒乐造价鉴定【2018】030号《工程造价鉴定意见书》（以下简称030号鉴定意见书），鉴定结论为：评估范围1.双方争议的洽商、签证、合同外费用、市场价调整价差、停工损失等（含利息损失审核）有签字部分鉴定金额51858418.13元，无签字部分鉴定金额3062429.86元；评估范围2.2014年11月28日（竣工验收）起至东樽公司实际接收之日止的工程看护费无签字部分鉴定金额3774574.79元；评估范围3.工程进度款（含利息损失审核）鉴定金额14423312.26元。

一审过程中，平谷土储中心对于030号鉴定意见书，仅同意承担正常的工程费用，包括洽商签证、合同外费用、市场价差调整等；其余费用不予承担，包括工程款（及工程进度款）的所有利息损失，所有停工损失，所有的工程看护费。对于26号判决，平谷土储中心认可欠付工程款，但认为判决第一项中的资金利息损失及利息、判决第二项中的停工损失及利息损失、判决第三项中的看护费及案件受理费、鉴定费均不应由平谷土储中心承担。

另，一审法院就030号鉴定意见书中涉及的相关问题，向恒乐公司进行核实，恒乐公司答复如下：

1.评估范围1中1.4和2.3的利息系因变更洽商部分的工程款没有及时支付所产生的利息。

2.关于评估范围1中1.3和2.2的已确认补偿费用和未确认补偿费用中的停工费用或停工补偿，从鉴定的证据材料看，停工的原因基本上都是东樽公司造成的。

3.评估范围1中已确认的补偿费用第1项结构长城杯奖励是正常费用；第2项2010年度1#-4#楼冬施增加费、第3项2011年度1#-5#楼冬施增加费，是因为工期延长造成的增加费用，因为冬季施工比其他季节施工成本要高；第4项3#、4#楼室外电梯进出场费用、第5项1#、2#楼室外电梯租赁增加费，和工期延长停工有关，因为停工期间施工所用的外挂电梯需要拆走，因此产生的费用；第6项民扰施工降效增加费与停工无关；第8项1#、2#楼外围护脚手架使用费与停工有关，因工期延长产生的脚手架增加费用；第9项施工难度增加费与停工无关；第10项以“元”为单位的费用调整，如按照合同约定的工期应适用2001年的定额标准，但是因为工程多次停工造成工期延长，导致原定额标准中的相关成本较之原来涨幅较大，因此产生的增加费用。

4.评估范围1中未确认的补偿费用-无签字部分第2项2014年复工后脚手架重新搭设费用，是因为出现过长时间的停工，脚手架需要拆除，不拆除的话每天都会增加租赁费用，在复工后重新搭设脚手架所产生的费用；第3项交叉施工期间的现场看护及成品保护（2013.11.1-2014.11.28），是因为工期延长造成的增加费用。

5.评估范围3中的利息损失为没有按照合同约定及时支付进度款所产生的利息。

6.本市现在冬季不用停止施工。

一审中，东樽公司对恒乐公司上述答复中关于冬季施工的部分持有异议，认为当时确实有一部分停工是由于冬季施工造成的停工。平谷土储中心对于恒乐公司的上述答复没有异议，认为其中的停工损失和平谷土储中心没有关联性；关于利息及相应违约金是由于东樽公司自身原因所致，不应由平谷土储中心承担。

上述事实，有《中标通知书》《委托协议》《解除合同》、7805号判决、6401号判决、26号判决、016号鉴定意见书、030号鉴定意见书、《工程造价鉴定意见书回复意见》以及当事人的陈述等证据在案佐证。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

综合全案案情及双方当事人的诉辩主张，一审法院归纳争议焦点为平谷土储中心应向东樽公司支付的各项费用的认定问题，具体如下：一、前期费用、财务费用的认定；二、安置房建设费用的认定；三、利润的认定。

根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。东樽公司与平谷土储中心签订的《委托协议》《解除合同》均系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应依约履行各自的合同义务。根据已查明的事实，东樽公司已按合同约定完成了涉案安置房项目的建设，并已经竣工验收，平谷土储中心应向东樽公司支付相应费用。虽然《解除合同》中约定各项费用经评审确定并报区政府批准后，由平谷土储中心支付给东樽公司，涉及安置房等财务清算经双方协商另行解决，但经7805号生效民事判决认定，双方在《解除合同》中对于费用评审机构约定不明及对相关条款理解存在分歧，且双方不能协商一致，导致相关费用金额未能按约定通过评审进行确认，故该条款无法继续履行；双方就安置房等财务清算亦未协商达成一致，鉴于上述情况，本案将综合双方当事人的陈述、在案证据及鉴定意见，对于东樽公司所主张的各项费用进行认定，以确定平谷土储中心应给付东樽公司各项费用的数额。

（一）关于争议焦点一，即前期费用、财务费用的认定。

根据双方合同约定，前期费用、财务费用属于土地一级开发成本，平谷土储中心应予支付。因前期费用、财务费用属于查明事实中的专门性问题，需要通过鉴定（会计审计）进行确定，且在7805号判决所涉前案中，东樽公司所主张的除安置房项目外的前期费用、财务费用亦是通过鉴定（会计审计）得以确定。本案中，东樽公司申请对涉案前期费用、财务费用进行鉴定（会计审计），一审法院予以准许，并依法委托一信会计师事务所进行鉴定（会计审计）；但根据一信会计师事务所的回复，因东樽公司未在规定时间内支付委托费用，影响到审计工作进度，经电话沟通东樽公司同意，终止该项审计工作。本案中，涉案前期费用、财务费用的鉴定（会计审计）因东樽公司的原因终止，致使涉案前期费用、财务费用无法确定，应视为东樽公司于本案中未就上述费用尽到举证义务，东樽公司应就此承担举证不能的法律后果。因涉案前期费用、财务费用无法确定，故一审法院对于东樽公司关于涉案前期费用、财务费用部分的诉讼请求，暂不予支持。

（二）关于争议焦点二，即安置房建设费用的认定。

根据双方合同约定，土地一级开发成本包括拆迁费用，而拆迁费用中包括回迁房及涉案安置房建设费，故平谷土储中心就该项费用应予支付。根据已查明的事实，经已生效的6401号判决和26号判决所确定的东樽公司应向城建五公司支付的相应建设费用均属于东樽公司所主张的安置房建设费用的范围，一审法院一并予以认定。

一审期间，鉴定单位出具的016号鉴定意见书，双方当事人虽均提出异议，但鉴定单位予以了书面回复，且双方当事人均未申请鉴定人出庭作证，一审法院对于016号鉴定意见书的证明效力予以确认，将依据016号鉴定意见书对涉案各项费用进行认定。

1.关于工程款

（1）6401号判决所涉案件

根据6401号判决的认定，东樽公司已向城建五公司支付工程款9192375.54元，欠付工程款4894081.88元，上述合计14086457.42元。对于上述已付和欠付工程款，平谷土储中心应予支付，且平谷土储中心对此亦予认可，一审法院对于上述工程款予以确认。

（2）26号判决所涉案件

根据26号判决的认定，东樽公司与城建五公司已核算确认的工程款为135965827元，其中已付98000000元，垫付电费2079370.92元，欠付35886456.08元；关于未确认的工程款，除030号鉴定意见书评估范围1中涉及的已确认补偿费用和未确认补偿费用外，26号判决认定的工程变更洽商、现场签证部分的工程款为5429532.91元，对于上述款项，一审法院予以确认。

根据鉴定单位的答复意见，030号鉴定意见书评估范围1已确认补偿费用中第1项结构长城杯奖励、第6项民扰施工降效增加费、第9项施工难度增加费均为正常费用；第10项以“元”为单位的费用调整，属于市场价调整价差，平谷土储中心同意承担该项费用，故上述4项所涉款项共计16692097元计入工程款，一审法院对此予以确认。

上述工程款合计158087456.91元，对于该工程款，平谷土储中心应予支付，且平谷土储中心对此予以认可，故一审法院对于该工程款予以确认。

（3）一审鉴定结果

016号鉴定意见书中，鉴定金额1（工程造价）47856466.5元为涉案工程价款，平谷土储中心对此予以认可，一审法院对于该工程款予以确认。

016号鉴定意见书中，可选择性意见87144.64元系反季节栽植乔木的款项，根据016号鉴定意见书及鉴定单位的答复意见，将该款项单列为可选择性意见，系因仅有园林公司的单方书面陈述，未经东樽公司书面确认，鉴定单位无法确定真实性；但在一审中，东樽公司明确表示认可该项费用，一审法院对于该款项予以认定，应计入工程款中。

上述工程款合计47943611.14元，一审法院予以确认。

（4）综上，平谷土储中心应给付东樽公司的工程款总计220117525.47元，一审法院予以确认并支持。

2.关于利息及资金占用利息损失

《委托协议》约定，土地一级开发工作由东樽公司作为项目开发实施单位，负责筹措资金、办理规划、立项等相关批准文件，并组织征地补偿、拆迁安置（含回迁房建设）、大市政建设等工作；土地一级开发验收合格后，根据政府土地供应计划安排，支付土地一级开发费用。根据上述约定可见，在包括涉案安置房建设在内的土地一级开发项目实施中，系由东樽公司负责筹措资金，待土地一级开发验收合格后，平谷土储中心再行支付土地一级开发费用，故对于涉案安置房项目建设中产生的费用，东樽公司负有先行支付的义务，平谷土储中心并无在先支付义务。对于涉案安置房项目建设中所产生费用的支付主体为东樽公司，故因未依约按时支付相应款项所产生的利息等损失，应由东樽公司自行承担。根据双方当事人的陈述、在案证据、相关鉴定意见书及鉴定单位的答复，可以认定6401号判决和26号判决所认定的相应利息、资金占用利息损失，以及本案016号鉴定意见书鉴定金额2中的利息，均系因东樽公司自身未依约按时支付相应款项所产生，上述利息、资金占用利息损失应由东樽公司自行承担，平谷土储中心无需承担，对于东樽公司关于该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。

3.关于停工损失及补偿费用

根据26号判决及鉴定单位的答复意见，030号鉴定意见书评估范围1中已确认补偿费用、未确认的补偿费用-无签字部分中涉及的相应停工费用、补偿、增加费，系因东樽公司资金困难等原因造成停工及超出合同约定工期的工期延长而产生的增加费用，故该增加费用应由东樽公司自行负担，平谷土储中心无需负担。

4.关于看护费

在26号判决所涉案件中，经鉴定竣工后现场看护费用为3774574.79元，26号判决最终酌定看护费用为1000000元。该看护费为26号判决所涉工程竣工后发生的看护费用，根据已查明的事实，系因东樽公司未依约支付相应工程款等原因与城建五公司发生纠纷所致。退一步讲，无论该看护费用产生的责任归属于哪方，均系东樽公司与城建五公司之间的承担问题，并不涉及平谷土储中心，故该看护费用不应由平谷土储中心负担。

（三）关于争议焦点三，即利润的认定。

根据《中标通知书》及《委托协议》的约定，土地一级开发利润率为6%。虽然《委托协议》约定土地一级开发利润以中标成本为基数，按照中标利润率取值确定；但根据《解除合同》载明的内容，土地一级开发项目历时8年，拆迁工作仍未启动，开发周期过长，成本成倍增长；在成本成倍增长的情况下，如仍以中标成本为基数确定利润，则明显有失公平，故应以实际发生的费用为基数计算利润。根据一审法院前述认定，以涉案安置房建设费用220117525.47元为基数计算的利润酌定为13207051.53元，一审法院对此予以确认并支持。平谷土储中心主张利润应以2%的标准进行计算，缺乏事实依据，一审法院不予采信。

综合一审法院前述各项认定，在扣减平谷土储中心已付款项后，平谷土储中心应向东樽公司支付的各项费用总计为167149577元，一审法院予以确认并支持；对于东樽公司主张的超出部分，一审法院不予支持。

综上，对于东樽公司诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、平谷土储中心于判决生效之日起十日内给付东樽公司安置房建设费用、利润等各项费用167149577元；二、驳回东樽公司的其他诉讼请求。鉴定费412100元，由东樽公司负担18736元（已支付），由平谷土储中心负担393364元（东樽公司已垫付，平谷土储中心于判决生效后七日内给付东樽公司）。案件受理费1590990元，由东樽公司负担732692元（已交纳），由平谷土储中心负担858298元（东樽公司已预交，平谷土储中心于判决生效后七日内给付东樽公司）。

一审法院查明的事实，本院予以确认。二审期间，本院补充查明如下事实：

1．东樽公司在二审期间向本院补充提交了《北京市平谷区岳各庄城中村改造（一期）土地一级开发项目投标文件》（以下简称《投标文件》）。《投标文件》中《投标书》第一条载明：“我方愿以人民币壹亿玖仟零陆拾叁万伍仟伍佰元（小写：￥190635500.00元）的投标报价参加北京市平谷区岳各庄城中村改造（一期）土地一级开发项目招标竞投。上述投标报价指土地一级开发成本。”《投标文件》附录二《投标实施方案》关于成本控制方案中载明：“本次拆迁主要采取实物安置为主，货币补偿为辅，拆迁费用包括货币拆迁补偿费、安置房建设成本、补助费、市政拆移补偿费、其他费用和拆迁不可预见费，约合10890.81万元。”

2．二审中，本院向一信会计师事务所发出书面调查函，就东樽公司是否向其支付审计费用、支付方式、以及该事务所因何理由终止审计等情况进行调查，一信会计师事务所回复如下：（1）一信会计师事务所于2019年11月25日收到东樽公司委托北京正和东都置业有限公司转账支付审计费70万元。（2）根据北京市高级人民法院《关于对外委托鉴定评估工作的规定（试行）》第二章、第三节“第二十条【交费期限】当事人应当自收到交费通知之日起五个工作日内交纳费用，最长不得超过十个工作日。”一信会计师事务所为东樽公司规定的付款期限截至2019年11月15日。（3）东樽公司联系人郭锋接到一信会计师事务所终止审计工作通知后，提交了书面《退款申请》，终止审计事项，该事务所按照申请进行了退款。（4）一信会计师事务所基于当事人未在规定时间内支付委托费用，影响到审计工作进度，经电话沟通委托人同意，终止该项审计工作。

本院认为，本案争议焦点有三：一、一审期间未作审计的前期费用和财务费用应如何处理；二、一审法院未予支持的利息和资金占用利息损失、停工损失及补偿费用、看护费等应否由平谷土储中心负担；三、利润应否调整以及如何调整。现围绕前述焦点分述如下：

（一）关于前期费用和财务费用

一审期间，东樽公司申请进行会计审计，而未按时交纳审计费用，其对于审计工作的终止负有直接责任。需要指出的是，在东樽公司已于2019年11月25日（迟延约10日）交纳审计费用的情况下，一审法院未再继续进行审计而是“暂时”驳回了该公司的相应诉讼请求，确有不妥之处：一起纠纷多次解决不仅增加当事人的诉讼成本，也会加剧法院自身的工作负担。但是，考虑到二审进行审计并就两项费用迳行裁判会损害当事人的审级利益，而发回重审也无助于东樽公司权益的及时实现（与另行起诉相比，发回重审在时间或者成本上并无明显优势，还会影响一审判决无争议部分的确定和执行），本院维持一审法院关于该两项费用的判决。东樽公司可依法另行主张权利。

（二）关于利息和资金占用利息损失、停工损失及补偿费用、看护费等

在案的《投标文件》《中标通知书》《委托协议》等证据可以相互印证，土地一级开发成本包括拆迁补偿费用，而拆迁补偿费用中包括回迁房安置房建设费用。东樽公司主张涉案安置房建设项目应单独核算、其建设费用不包含在《委托协议》约定的开发成本中，依据不足，本院不予采信。

《委托协议》约定，东樽公司作为中标项目的开发实施单位，“负责筹措资金、办理规划、立项等相关批准文件，并组织征地补偿、拆迁安置（含回迁房建设）、大市政建设等工作”，“项目土地一级开发验收合格后，根据政府土地供应计划安排，支付土地一级开发费用。”由此可见，东樽公司是土地一级开发项目的融资主体，亦即东樽公司有义务先行支付土地一级开发项目、包括安置房建设项目产生的费用，待土地一级开发验收合格后，方可主张土地一级开发费用。虽然双方之后签订了《解除合同》，但是无论从《解除合同》的条款本身或是双方实际履行的情况看，没有证据显示双方达成新的合意，解除东樽公司就安置房建设项目筹集资金的义务，或增加平谷土储中心的先期支付义务。

根据一审法院查明的事实，6401号判决和26号判决所认定的相应利息、资金占用利息损失，以及016号鉴定意见书鉴定金额2中的利息，均系因东樽公司自身未依约按时向第三方支付相应款项而产生的费用；26号判决所涉030号鉴定意见书中涉及的相应停工费用、补偿费用、增加费用，系因东樽公司资金困难等原因造成停工及超出合同约定延长工期而增加的费用；26号判决最终酌定看护费用为1000000元，是该案所涉工程竣工后发生的看护费用，系因东樽公司未依约支付相应工程款等原因与城建五公司发生纠纷所致。

东樽公司主张，由于平谷土储中心怠于推进土地一级开发项目，导致东樽公司出现融资困难和对第三方迟延支付，致使涉案安置房项目在建设过程中出现多次停工和工期延长，所以因东樽公司资金困难、项目停工、工期延长所产生的增加费用，系由平谷土储中心的过错所致，应由平谷土储中心承担；平谷土储中心对此否认，东樽公司亦未提交相关证据，故本院对该公司的前述主张难以采信。

本院认为，东樽公司作为独立的商业主体，应依法承担其合同义务，该公司在安置房建设过程中，因其自身未履行与第三方的合同约定而产生的增加费用，理应由其自行承担。一审法院未支持东樽公司关于利息和资金占用利息损失、停工损失及补偿费用、看护费等费用的诉讼请求，是正确的，本院予以维持。

（三）关于利润

根据《中标通知书》和《委托协议》第十三条约定，涉案土地一级开发成本固定为190635500元，一级开发利润按照中标利润率6%核定为11438100元。在《解除合同》中，双方亦未就利润的计算标准达成新的合意。但在诉讼中，平谷土储中心同意一审法院关于本案利润的计算方式，即以据实结算的安置房建设费用为基数，按照6%的利润率计算利润，本院对此亦不持异议。鉴于利润计算基数没有发生变化，本院对于一审法院确定的利润数额亦予以维持。

二审期间东樽公司依据相关生效民事判决核减了上诉请求的金额，鉴此，本院决定对于二审案件受理费用予以相应核减；因前期费用和财务费用需由东樽公司另行主张，故本案免收相应的二审案件受理费。

综上，东樽公司的上诉请求，欠缺事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费221533元，由北京东樽房地产有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　史德海

审 判 员　许雪梅

审 判 员　汪　明

二〇二〇年十一月三日

法官助理　刘　娟

书 记 员　李佳欣

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