福建运通拍卖行有限公司与莆田首创置业有限公司建设用地使用权出让合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2016)最高法民终423号

上诉人（原审原告）：莆田首创置业有限公司，住所地福建省莆田市荔城区。

法定代表人：张亚雄，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林涛，福建知圆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴水霞，福建知圆律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：莆田市国土资源局，住所地福建省莆田市城厢区。

法定代表人：林玉瑞，该局局长。

委托诉讼代理人：温玉发，福建融成律师事务所律师

委托诉讼代理人：李金兴，福建融成律师事务所律师。

原审第三人：福建运通拍卖行有限公司，住所地福建省福州市。

法定代表人：李锦华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨露，福建融成律师事务所律师。

上诉人莆田首创置业有限公司（以下简称首创公司）因与被上诉人莆田市国土资源局（以下简称莆田国土局）及原审第三人福建运通拍卖行有限公司（以下简称运通拍卖行）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（以下简称一审法院）（2014）闽民初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。首创公司的委托诉讼代理人林涛、吴水霞,莆田国土局的委托诉讼代理人温玉发、李金兴,原审第三人运通拍卖行的委托诉讼代理人杨露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

首创公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持首创公司一审提出的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由莆田国土局、运通拍卖行负担。事实和理由：（一）土地出让应当具备净地条件，莆田国土局将贯穿讼争地块的瑶湖溪水域、河道滩地、防洪规划保留区作为建设用地出让给首创公司，违反法律规定，构成违约。（二）首创公司提供的证据证明观音亭、土地庙及大光禅寺、朱国华的房屋均在诉争地块内，一审法院认定诉争地块符合净地要求错误。（三）涉案地块五系完整地块，无法分割出让。即使莆田国土局将地块五50479平方米中的1144.83平方米未包含在拍卖地块内，但双方并未签订补充协议予以确认，1144.83平方米影响首创公司开发建设。（四）诉争地块已向银行办理了抵押登记，不符合净地条件。（五）首创公司于2014年7月23日送达了解除合同的通知，故双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》已于2014年7月23日解除。莆田国土局未能交付净地，导致合同解除，应双倍返还定金，并赔偿首创公司的全部损失。（六）运通公司拍卖土地违法，应返还佣金，与莆田国土局一起承担连带赔偿责任。

莆田国土局答辩称，（一）莆田国土局出让的土地符合净地要求，不构成违约。首创公司在竞买前已经知道瑶湖溪流经诉争地块，并对此作了相应规划设计。涉案土地出让前福建省莆田市人民政府（以下简称莆田市政府）已对瑶湖溪规划改道，不影响开发建设。（二）首创公司没有提供证据证明观音亭、土地庙及大光禅寺、朱国华的房屋是在涉案的哪块土地上存在。即使与涉案土地有关，莆田国土局均拆迁安置完毕，没有违约。（三）涉案土地拍卖时已经明确地块五中的1144.83平方米土地不在竞拍范围，首创公司是明知的，现认为1144.83平方米影响地块五整体开发建设、莆田国土局违约没有依据。（四）诉争地块没有设定抵押。(五)合同解除是因为首创公司不按约支付土地出让金违约所致，首创公司无权要求莆田国土局双倍返还定金、支付利息、赔偿损失。

运通拍卖行述称，诉争地块的拍卖程序符合法律规定，首创公司要求运通拍卖行返还佣金、承担连带赔偿责任没有依据。

首创公司向一审法院起诉请求：1.确认诉争合同已于2014年7月23日解除；2.确认莆田国土局2014年9月11日作出的《解除合同通知》解除诉争合同的行为无效；3.莆田国土局立即向首创公司双倍返还定金3.8808亿元；4.莆田国土局与运通拍卖行共同返还首创公司竞买保证金中的拍卖佣金2596万元；5.莆田国土局支付首创公司2.2亿元竞买保证金的利息860.2301万元（以2.2亿元为基数，自2014年3月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至还款之日止，暂计至2014年12月3日）；6.莆田国土局支付首创公司4.5496亿元的利息1060.992万元（以4.5496亿元为基数，自2014年5月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至2014年9月17日）；7.莆田国土局赔偿首创公司印花税损失64.9万元；8.莆田国土局赔偿首创公司其他损失576.1456万元；9.运通拍卖行对莆田国土局应承担的付款责任承担连带责任；10.莆田国土局承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年11月18日，莆田市政府作出《关于研究溪白片区改造地块出让方案有关问题的纪要》，决定将位于莆田市荔城区西天尾镇溪白片区中地块一、四、五作为同一标的出让，由于地块五范围内尚存未形成净地的部分用地，由莆田市城乡规划局对拟出让的地块重新下达出让规划条件，对净地部分先行办理出让手续，未净地部分待拆迁到位形成净地后，按所属同一宗土地出让成交价的单位地价标准，直接出让给土地竞得人。2013年12月4日，莆田市城乡规划局作出《关于重新下达溪白片区地块一、四、五出让规划条件的通知》，载明溪白片区地块一、四、五的出让规划条件，其中提及：上述地块位于西天尾镇溪白村，具体四至详见用地红线图，地块五用地面积为50479平方米（实际用地面积及界址以土地部门实地勘测为准），建筑退让绿线及河道蓝线距离要求，应符合《福建省城市规划管理技术规定》（试行）规定和各专业规范要求。根据该《通知》所附红线图显示，地块一、四、五均位于荔涵大道东侧。2014年1月24日，莆田国土局向莆田市政府提交《莆田市国土资源局关于PS拍-2014-01号地块（西天尾镇溪白片区地块一、四、五）有偿出让方案的请示》，后莆田市政府作出《莆田市人民政府关于同意PS拍-2014-01号地块有偿出让方案的批复》，同意诉争地块以净地公开拍卖方式有偿出让，其中地块五中尚未形成净地部分用地1144.83平方米的交付使用等具体事宜以《PS拍-2014-01号出让地块补充协议书》为准。该补充协议书载明，诉争地块中地块五范围内尚未形成净地部分1144.83平方米先予扣除，对净地部分用地49338.48平方米先行办理出让手续，尚未形成净地部分在2015年6月30日前征迁到位，届时按所属同一宗土地出让成交价的单位地价标准，由莆田国土局直接协议出让给诉争地块竞得人。

2014年2月28日，运通拍卖行在《湄洲日报》、《莆田侨乡时报》、《莆田晚报》及莆田市国土资源网、中国土地市场网等媒体、网站发布《拍卖公告》，公开拍卖诉争地块，《拍卖公告》中并载明拍卖地块中地块五的面积为49338.48平方米，未形成净地部分1144.83平方米的交付事宜以《补充协议》为准，有意竞买者可自行踏勘现场。同时在运通拍卖行发布的《拍卖须知》中载明，本次拍卖以拍卖地块公告日的现状进行拍卖，竞买人应自行现场踏勘拍卖地块，竞买人报名参加竞买即表示对拍卖会文件资料及拍卖地块现状无异议。2014年3月20日，首创公司缴纳2.2亿元竞买保证金并于次日向运通拍卖行提交《竞买申请书》，表示其经过认真审阅诉争地块的国有土地使用权拍卖文件并实地踏勘地块，对所有文件均无异议，申请参加竞拍。2014年3月21日，首创公司竞得诉争地块，签署《成交确认书》，确认诉争地块的成交金额为12.98亿元，佣金为2596万元。2014年4月4日，莆田国土局（出让人）与首创公司（受让人）签订诉争合同，主要内容包括：1、出让宗地（即诉争地块）总面积130247.34平方米，分为地块一、地块四、地块五，其中地块一面积38419.41平方米，地块四面积42489.45平方米，地块五面积49338.48平方米；出让人同意于2014年7月4日前将地块交付受让人，交付土地条件为现状土地条件，地块五中尚未形成净地部分用地1144.83平方米的交付使用等具体事宜以《补充协议》为准。2、诉争地块的国有建设用地使用权出让价款为12.98亿元，定金1.9404亿元，定金抵做土地出让价款，受让人应在2014年5月4日前支付6.49亿元，在2014年6月4日前支付剩余的6.49亿元。3、受让人应按合同约定按时支付土地使用权出让价款，否则应自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催缴后仍不能支付出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。受让人按合同约定支付出让价款的，出让人必须按合同约定按时交付出让土地，否则每延期一日，出让人应按受让人已支付土地出让价款的1‰向受让人给付违约金，出让人延期交付土地超过60日，经受让人催缴后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已支付出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。

诉争合同签订后，首创公司于2014年5月4日缴纳土地出让价款4.5496亿元，于同年6月4日缴纳印花税64.9万元。2014年6月17日，莆田国土局向首创公司发出《关于催缴PS拍-2014-01号地块土地出让金的函》，通知首创公司已逾期未缴土地出让金6.49亿元，应在2014年6月30日前缴清，逾期缴纳土地出让金所涉及的滞纳金和合同约定的利息另计。2014年7月23日，首创公司向莆田国土局发出《退地要求》，认为诉争地块除招拍挂文件中注明的1144.83平方米的非净地部分外，还因地块四和地块五中尚存在部分未拆除的建筑物导致未形成净地，申请退还诉争地块，并要求莆田国土局偿还已缴纳的土地出让金、前期费用和财务利息。莆田国土局分别于2014年7月17日、8月22日两次向首创公司发出催缴土地出让金的函，要求首创公司至迟于2014年8月31日前缴纳剩余土地出让金。首创公司于2014年8月28日复函莆田国土局，表示其竞得的地块为非净地，且地块五中有库区泄洪河道穿过，莆田国土局关于诉争地块的拍卖行为属违规拍卖，首创公司将不再缴纳剩余的50%土地出让金，并再次重申要求退还诉争地块，还要求莆田国土局退还首创公司已缴纳的拍卖保证金、拍卖佣金及土地出让金，补偿各项损失。

2014年8月28日，莆田国土局向莆田市政府提交《关于解除PS拍-2014-01号地块国有建设用地使用权出让合同的请示》，莆田市政府于2014年9月5日召开市长办公会议，研究并同意解除诉争合同。2014年9月11日，莆田国土局向首创公司发出《关于解除的通知》（莆国土资文〔2014〕92号），通知首创公司因其未按合同约定如期缴交土地出让金，经催缴后仍不缴纳，莆田国土局决定与首创公司解除诉争合同，并没收竞买保证金（含佣金）2.2亿元，退回首创公司已缴纳的土地出让金4.5496亿元。首创公司于2014年9月12日收到该通知，于当日向莆田国土局提交《退款报告》，表示根据2014年9月5日市长办公会议纪要和莆田国土局莆国土资文〔2014〕92号通知精神，申请退回土地出让金4.5496亿元。莆田国土局于2014年9月17日分三笔分别退还8000万元、8000万元及4000万元，于2014年9月24日退还8000万元，于2014年10月21日分两笔分别退还9000万元、8496万元，共计分六笔退还首创公司4.5496亿元。

一审法院认为，本案各方当事人的争议焦点在于：（一）诉争地块是否符合交付条件；（二）诉争合同履行过程中违约责任及合同解除时间的认定；（三）合同解除的后果。

（一）关于诉争地块是否符合交付条件问题

首创公司主张，诉争地块存在以下瑕疵，不符合交付条件：1.诉争地块中尚存1144.83平方米的非净地；2.诉争地块上有朱国华的房屋未拆除，地块四上仍有土地庙、观音亭未签订补偿协议、未进行安置；另有大光禅寺未进行安置即被强制拆除，存在拆迁补偿纠纷；3.瑶湖溪流经诉争地块，导致诉争地块中有6600多平方米无法进行开发建设；4.诉争地块在出让前已设定抵押。

莆田国土局主张诉争地块符合交付条件：1.1144.83平方米非净地部分不在拍卖的诉争地块面积中；2.诉争地块土地权属清晰，首创公司提及的房屋、寺庙等建筑物均不在诉争地块内，退一步说，即使是在诉争地块内，上述建筑物的补偿安置均已落实到位，不存在经济法律纠纷；3.首创公司早在竞买前已明知瑶湖溪流经诉争地块的事实，并作相应规划设计，莆田市政府也已经规划瑶湖溪改道，不影响诉争地块的开发建设；4.诉争地块未设定抵押。

运通拍卖行主张，诉争地块符合净地标准，具备交付条件。

为证明自己的主张，首创公司举证：证据A1.（2014）厦鹭证内字第27173号公证书，系由厦门市鹭江公证处在首创公司委托代理人林涛的指引、介绍下，于2014年11月28日对其指称的诉争地块现状予以证据保全的公证，用于证明诉争地块上存在未拆除的地上建筑物。证据A2.有关土地庙和观音亭的情况说明，由溪白村村民方金财等七人出具，内容主要载明：莆田市西天尾镇溪白片区地块一、四、五中目前尚有两座寺庙（土地庙），政府未签订拆迁寺庙的安置补偿协议，也未支付对应的补偿款及调换安置用地，用于证明诉争地块上存在观音亭、土地庙未签订补偿协议及安置。证据A3.苏美杰以大光禅寺住持（法名释文悟）的名义进行信访的材料，反映大光禅寺未经拆迁安置补偿即被强拆，用于证明诉争地块上的大光禅寺未进行安置补偿。证据A4.朱国华出具的情况说明，内容主要涉及朱国华认为其房屋位于诉争地块内，至今政府未与其签订拆迁补偿协议，房屋也未拆除，用于证明诉争地块内朱国华的房屋未拆迁及补偿。证据A5.莆田市2015年城区内河治理工程平面布置图和证据A6.《莆田市人民政府印发的通知》，用于证明因瑶湖溪流经诉争地块，按照莆田市河道管理相关规定，诉争地块中有6600多平方米的土地无法开发建设。证据A7.编号为莆国用（2005）C20050016、莆国用（2006）C2006138、莆国用（2006）C2006139、莆国用（2006）C2006140的国有土地使用权登记卡四份，显示涉及的地块均位于荔涵大道西侧，用于证明位于溪白村的莆国用（2005）C20050016地块在土地用途变更为出让后，分为后三个编号的地块且已向兴业银行莆田分行抵押贷款，证明诉争地块已设定抵押。首创公司在庭审中称其虽没有直接证据证明该四份土地使用权登记卡项下土地与诉争地块间的关联性，但是从省政府审批文件中商住用地指标可以推定二者系同一地块。首创公司并申请苏美杰、朱国华出庭作证。

莆田国土局质证认为：对证据A1形式真实性无异议，但认为该公证书中载明：“所指地点均是在申请人林涛的指引、介绍下”，未载明公证对象的界址、坐标，无法证明指向的是诉争地块。对证据A2的真实性有异议，无法确认方金财等人签名的真实性，也不能证明土地庙、观音亭在诉争地块范围内，且土地庙与观音亭均已拆迁安置。对证据A3的表面真实性无异议，但认为苏美杰的信访行为均是在2013年5月份之前，不能证明大光禅寺现在的状况，且大光禅寺已于2013年1月4日拆迁安置完毕。对苏美杰的证言，认为陈述内容不真实。对证据A4的真实性有异议，朱国华的房屋在诉争地块范围之外，且莆田市荔城区人民法院（以下简称荔城区法院）已经就朱国华户的拆迁作出裁定，莆田市荔城区人民政府（以下简称荔城区政府）亦将朱国华应获的拆迁补偿款以其户名办理存储并预留安置房两套作为产权调换安置用房及临时过渡用房，朱国华户的拆迁安置已落实到位。对证据A5、A6的表面真实性无异议，但认为该二份证据与本案无关，瑶湖溪业经审批改道，不影响诉争地块的开发建设。对证据A7的真实性无异议，但认为与本案没有关联性，四份国有土地使用权登记卡项下土地均与诉争地块无关。

运通拍卖行同意莆田国土局的质证意见。

莆田国土局举证：证据B1.《溪白片区（含总部片区）宗教（民间信仰）活动场所拆迁补偿安置协议》及补偿款发放花名册，系荔城区政府委托莆田市荔城区西天尾溪白片区（含总部片区）改造工程指挥部（甲方、拆迁人）（以下简称工程指挥部）与观音亭、土地庙（乙方、被拆迁人，以方金林为代表人）、见证人荔城区西天尾镇溪白村民委员会（以下简称溪白村委会）签订的关于观音亭、土地庙的拆迁补偿安置协议，后附花名册表明荔城区政府已按协议支付补偿款1296元。证据B2.《溪白片区（含总部片区）宗教（民间信仰）活动场所拆迁补偿安置协议》、大光禅寺负责人的《委托书》、《申请书》及补偿款银行存款凭证、补偿款发放花名册，2015年5月26日溪白村委会、老人协会的证明书、莆田市荔城区民族与宗教事务局《关于报送荔城区宗教教职人员（第一批）的报告》及《福建省宗教教职人员汇总表》，表明荔城区政府委托工程指挥部（甲方、拆迁人）与大光禅寺（乙方、被拆迁人，以吴筱卿为代表人）、见证人溪白村委会签订了关于大光禅寺的拆迁补偿安置协议。《委托书》内容载明大光禅寺委托工程指挥部将补偿款（3444578元）存入大光禅寺负责人吴筱卿账户，存折及密码由溪白村村主任姚志敏保管，预留的姚志敏印章由溪白村出纳林国聪保管，今后如遇到大光禅寺需要支取存款时，由吴筱卿、姚志敏、林国聪三人一同前往支取；《申请书》内容与《委托书》内容基本一致，系由吴筱卿、姚志敏出具给补偿款所存入的银行；银行存款凭证载明已存入吴筱卿账户3444578元；证明书的内容主要载明大光禅寺由吴筱卿等人组成“董事会”进行决策，苏美杰（释文悟）仅系该寺外聘的名誉主持人，实际职责由吴筱卿履行，用于证明大光禅寺的拆迁补偿已经落实到位；《报告》、《汇总表》证明苏美杰未办理教职人员备案。证据B3.荔城区法院（2014）荔执审字第1号《行政裁定书》，内容主要认定朱国华户的拆迁安置已经到位，要求朱国华将土地交出。上列证据B1、B2、B3共同用于证明诉争地块上不存在安置补偿不到位的问题，诉争地块没有权利瑕疵。证据B4、B5.2015年1月16日荔城区政府出具的《关于PS拍-2014-01号出让地块征地补偿落实到位的说明》、《关于PS拍-2014-01号出让地块具备开发条件的说明》，用于证明诉争地块在出让前征地拆迁补偿已经落实到位，且具备开发建设基本条件。证据B6.莆田市政府《关于研究溪白片区土地出让有关问题的纪要》，其中提及地块五东侧瑶湖溪改道为溪流沿着荔园路绿化带通往溪白小学方向。证据B7.莆田市水利局出具的《关于溪白片区一至六地块防洪排涝意见的复函》及附图、《关于PS拍-2014-01号地块防洪排涝的情况说明》，主要载明，根据莆田市政府专题会议纪要精神，地块五东侧瑶湖溪改道为溪流沿着荔园路绿化带通往溪白小学方向，地块五内的瑶湖溪旧河道区域可以作为建设用地开发利用。证据B8.2012年10月12日，由首创公司提供的《莆田市西天尾镇溪白片区规划概念设计》、首创公司与设计单位及抄送人（西天尾镇项目部联系人）之间的往来邮件及厦门鹭江公证处（2015）厦鹭证内字第02514号《公证书》，公证内容为李雪琼电子邮箱中部分邮件内容。上列证据B6、B7、B8共同用于证明首创公司早在拍卖前已知瑶湖溪流经诉争地块的事实，首创公司还根据改道后的规划提出设计方案，且瑶湖溪已经莆田市政府决议改道，不会影响诉争地块开发。证据B9.溪白片区改造地块一、四、五及周边情况示意图和莆田市三江公证处（2015）闽莆三证民字第232号《公证书》，《公证书》系由莆田市三江公证处在莆田国土局委托代理人李金兴的指引、介绍下，对其指称的诉争地块上建筑物现状进行公证，用于证明首创公司提交的证据A1中显示的地上建筑物、河道等位置不在诉争地块中。证据B10.莆田市地产交易中心查询证明书、莆田市土地勘测规划院作出的莆田市土地储备中心四幅宗地（即首创公司提交的证据A7体现的四块土地）与诉争地块分布位置示意图，显示前者与后者分别位于荔涵大道西侧和东侧，用于证明首创公司提交的证据A7中涉及的四份国有土地使用权登记卡项下的土地与诉争地块无关，诉争地块不存在抵押。

首创公司质证认为，除证据B6、B10中的莆田市地产交易中心查询证明书因无原件供核对，对该二证据的真实性有异议外，其余证据的表面真实性均无异议，证据B2中的证明书和莆田市荔城区民族与宗教事务局《报告》及《汇总表》认为已经超过举证期限，在保留该意见前提下，质证意见如下：证据B1、B2的证明对象有异议，在协议上被拆迁人处签字的主体均不适格，方金林、吴筱卿无权代表土地庙、观音亭、大光禅寺签订拆迁安置补偿协议，两份协议无效，证明书的出具主体不适格，《报告》、《汇总表》并非最终文件；证据B3形成于地块出让之后，且也未见执行结果，反而能够证明诉争地块为非净地出让；证据B4、B5从形成时间可以看出莆田国土局系以事后行为掩盖事前行为，不能证明诉争地块具备出让条件。对证据B6、B7首创公司认为反而可以证明莆田国土局在河道未改造前就将河道流域作为出让土地，影响其开发建设。对证据B8往来邮件的真实性不予认可。对证据B9、B10首创公司认为该证据系莆田国土局的关联单位提供，不具备证明力，四份国有土地使用权登记卡项下的土地与诉争地块是同一土地。

运通拍卖行同意莆田国土局的举证。

1.关于1144.83平方米非净地是否含在拍卖的诉争地块面积中的问题。一审法院认为，莆田市城乡规划局作出的《关于重新下达溪白片区地块一、四、五出让规划条件的通知》中虽载明地块五的面积为50479平方米，但在运通拍卖行发布的有关诉争地块《拍卖公告》中已载明，拍卖地块中地块五的面积为49338.48平方米，地块五中的尚未形成净地部分用地1144.83平方米的交付使用等具体事宜以《补充协议》为准。莆田国土局与首创公司就诉争地块签订的《国有建设用地使用权出让合同》载明地块五的面积为49338.48平方米，说明拍卖的标的不包含地块五中未形成净地部分的1144.83平方米，首创公司的竞得价格12.96亿元中亦不包括该部分土地对价。故首创公司主张拍卖的诉争地块中包含未形成净地的土地1144.83平方米缺乏事实依据，一审法院不予采信。

2.关于诉争地块上是否有未予拆迁安置建筑的问题。一审法院认为，根据莆田国土局提供的证据B1、B2可以认定：荔城区政府委托工程指挥部在溪白村委会的见证下，分别于2013年7月8日、2012年12月29日，与方金林就观音亭、土地庙的拆迁安置问题，与吴筱卿就大光禅寺的拆迁安置问题签订补偿协议，并支付了相应的拆迁补偿款。首创公司主张方金林、吴筱卿无权签订上述协议缺乏依据，首创公司以方金财等人出具的情况说明及苏美杰的证言主张观音亭、土地庙及大光禅寺未予安置不足以推翻上述证据的效力。根据莆田国土局提供的证据B3可以认定，2014年4月10日，荔城区法院就莆田国土局申请强制执行《责令交出土地决定书》一案作出生效的（2014）荔执审字第1号行政裁定书，认定莆田国土局已完成朱国华房屋拆迁补偿，朱国华应当交出已被征收的房屋和所在土地。综合以上事实，即便如首创公司所主张的观音亭、土地庙及大光禅寺、朱国华的房屋均在诉争地块内，在出让合同约定的2014年7月4日交付土地期限之前，出让方已就上述建筑进行了拆迁安置补偿，故首创公司主张诉争地块上尚有朱国华的房屋未拆除、土地庙、观音亭未签订补偿协议、未进行安置、大光禅寺存在拆迁补偿纠纷缺乏事实依据，一审法院不予采信。

3.关于瑶湖溪流经诉争地块是否为诉争地块拍卖时现状的问题。一审法院认为，运通拍卖行发布的《拍卖公告》和《拍卖须知》中均已载明“拍卖以拍卖地块公告日的现状进行拍卖，竞买人应自行现场踏勘拍卖地块，竞买人报名参加竞买即表示对拍卖会文件资料及拍卖地块现状无异议”，首创公司申请参加竞买及缴纳竞买保证金，应视为其对瑶湖溪流经诉争地块的现状系明知且没有异议，《关于重新下达溪白片区地块一、四、五出让规划条件的通知》中明确载明“建筑退让绿线及河道蓝线距离要求，应符合《福建省城市规划管理技术规定》（试行）规定和各专业规范要求”，因此首创公司对于因瑶湖溪在诉争地块内溪流两侧需预留土地不能进行开发建设的情况应属明知。诉争合同第六条约定诉争地块的交付条件为“现状土地条件”，首创公司并未提供证据证明在诉争合同签订后，瑶湖溪的现状有发生加大其开发建设负担的情形，莆田国土局提供的证据B7反而证明经莆田市政府研究决定将瑶湖溪改道，旧河道区域可以作为建设用地开发利用，该现状变化属有利于首创公司的变化，故首创公司主张瑶湖溪流经诉争地块影响其开发建设缺乏依据，一审法院不予采信。

4.关于诉争地块是否设定抵押的问题。一审法院认为，首创公司提供的证据A7四份国有土地使用权登记卡用以证明诉争地块在拍卖前已经设定抵押，但该四份国有土地使用权登记卡所附宗地图显示，其对应的四块土地位置均处于荔涵大道西侧，而诉争地块位于荔涵大道东侧，二者所处地理位置明显不同，莆田国土局提供的莆田市土地勘测规划院关于上述四幅宗地与诉争地块分布位置示意图亦显示二者分处荔涵大道西侧和东侧，由于首创公司无法证明四份国有土地使用权登记卡与诉争地块间的关联性，故一审法院对首创公司该项主张不予采信。首创公司关于诉争地块为非净地，不符合交付条件的主张均缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。

（二）关于违约责任及合同解除时间的认定问题

一审法院认为，诉争合同系首创公司与莆田国土局的真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应恪守。如前分析，首创公司关于莆田国土局无法交付净地的主张缺乏事实和法律依据，莆田国土局在诉争合同履行过程中不存在违约情形，首创公司无权以莆田国土局违约为由主张解除合同，其向莆田国土局发出《退地要求》的行为依法不能产生合同解除的法律后果。根据诉争合同第十条关于支付土地使用权出让价款的约定，首创公司应分别于2014年5月4日、6月4日分二期支付出让价款，每期价款的数额均为6.49亿元，首创公司未依约履行第二期缴款义务，经莆田国土局三次发函催告并要求最后限期于2014年8月31日前缴清剩余土地出让款，首创公司仍未能支付剩余出让价款，反而于2014年8月28日复函莆田国土局表示其不再缴纳剩余的土地出让价款，该行为应视为首创公司已明确表示不履行合同主要债务，首创公司未依约支付土地出让价款经催缴后仍未支付的行为已经构成违约，根据诉争合同第三十条有关“受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的……延期超过60日，经出让人催缴后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同”的约定和《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条第二项“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同”的规定，莆田国土局依法有权解除合同。根据合同法第九十六条关于“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，首创公司收到《解除合同通知》时即2014年9月12日，诉争合同依法解除。

(三)关于合同解除的后果问题

一审法院认为，诉争地块的拍卖行为已经完成，拍卖的地块并无瑕疵，诉争合同因首创公司违约而解除，根据合同法第一百一十五条关于“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，首创公司无权要求返还定金，其主张莆田国土局应双倍返还定金、返还拍卖佣金及定金、佣金的相应利息缺乏依据，一审法院不予支持。根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。诉争合同已于2014年9月12日解除，莆田国土局应当返还首创公司已缴纳的土地出让金4.5496亿元及法定孳息，因莆田国土局已于2014年9月17日至10月21日间退还首创公司4.5496亿元，莆田国土局尚需支付首创公司该4.5496亿元的法定孳息，因该法定孳息系该4.5496亿元存于财政账户而产生，故应按中国人民银行同期同类存款利率标准自首创公司缴纳该款项的次日开始计算，具体计算方式为：以4.5496亿元为本金自2014年5月5日起至2014年9月17日、以2.5496亿元为本金自2014年9月18日起至2014年9月24日、以1.7496亿元为本金自2014年9月25日起至2014年10月21日，均按中国人民银行同期同类存款利率标准计算，首创公司主张应按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算缺乏事实依据，一审法院不予采信。首创公司另主张该4.5496亿元款项的利息应计算至2014年9月17日，属其对自身民事权利的处分，予以照准，故莆田国土局应支付首创公司4.5496亿元自2014年5月5日起至2014年9月17日止，按中国人民银行同期同类存款利率标准计算的利息。因首创公司的违约行为致诉争合同解除，其主张莆田国土局应赔偿印花税损失64.9万元、其他损失576.1456万元缺乏依据，一审法院不予采信。运通拍卖行非诉争合同相对方，无需为诉争合同的解除承担责任，首创公司主张运通拍卖行应对莆田国土局承担的付款责任承担连带责任缺乏依据，一审法院不予采信。一审法院判决：一、莆田国土局应于判决生效之日起十日内返还首创公司4.5496亿元的利息（自2014年5月5日起至2014年9月17日止，按中国人民银行同期同类存款利率标准计算）；二、驳回首创公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，首创公司、莆田国土局围绕上诉请求依法提交了证据。首创公司提供了两份文件作为新证据，欲证明涉案土地不符合净地标准。分别是：一、2014年6月20日，福建省国土资源厅闽国土资综［2014］169号《福建省国土资源厅关于建立实施经营性房地产用地出让公告审查制度的通知》，该通知第三条第（二）项关于是否“净地”出让的认定标准载明，“拟出让的宗地具备下列条件的，可认定为‘净地’：1.已完成项目用地报批；2.征地拆迁补偿已落实到位；3.没有涉及民事经济法律纠纷；4.地块上没有他项权利障碍（如不存在高压电杆线迁移、河流改道、已发现文物保护单位迁移等相关问题）；5.具备动工开发基本条件（如通水、通电、通路等）；”二、2014年7月30日，福建省国土资源厅《关于进一步加强经营性房地产用地出让公告审查工作的通知》。莆田国土局质证认为，涉案土地拍卖成交时间是2014年3月21日，该两份文件是在拍卖成交之后，文件内容不适用本案。关于瑶湖溪问题，莆田国土局提供了一组新证据，欲证明瑶湖溪是农业灌溉渠，不是内河河流。该组证据名称分别是：1.莆田市PS拍-2014-01号地块沟渠现状测绘图；2.莆田市荔城区石盘水库管理所出具的《证明书》及附件《莆田石盘灌区第五届代表大会工作报告》；3.《福建省人民委员会批复莆田石头盘水库设计任务书》；4.《莆田县人民委员会关于转让石盘水库按方收费工作调查报告的函》；5.西天尾镇溪白村1990-1995年水费的收款收据、进账单等票据。首创公司质证认为，对该组证据的真实性不予认可，不符合客观事实。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1.莆田国土局出让的土地是否符合净地要求，是否存在违约行为；2.涉案合同的解除时间及莆田国土局应否向首创公司双倍返还定金、支付利息并赔偿损失；3.运通公司应否向首创公司返还佣金并承担连带赔偿责任。

（一）关于莆田国土局出让的土地是否符合净地要求、是否违约问题。本院认为，首创公司认为莆田国土局出让的土地不符合净地标准主要涉及：瑶湖溪流经诉争地块是否为诉争地块拍卖时的现状；观音亭、土地庙、大光禅寺、朱国华的房屋拆迁安置问题；1144.83平方米非净地是否影响开发及诉争土地是否设定抵押问题。

1.关于瑶湖溪流经诉争地块是否为诉争地块拍卖时的现状问题。2014年3月21日，运通拍卖行接受莆田国土局委托，对涉案土地使用权进行拍卖公告，其在拍卖须知中载明，以拍卖地块公告日的现状进行拍卖，竟买人自行现场踏勘地块，莆田国土局将根据拍卖地块现状与竟得人办理拍卖地块移交手续。首创公司作为竟买人参加竞买，并在《竞买申请书》中表明，对涉案地块已经实地踏勘，其完全接受并愿意遵守拍卖出让文件的要求和规定，并对所有文件均无异议。后首创公司竟得涉案130247.34平方米土地使用权，并于2014年4月4日与莆田国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》。瑶湖溪流经涉案地块，首创公司对此明知且认可现状移交土地。据此，莆田国土局不存在欺诈、隐瞒土地现状的情形。

涉案土地系国有建设用地，其使用权的出让依据相关法律规定，具备净地条件。对此，莆田市政府在对涉案地块下发的蒲政土［2014］9号《莆田市人民政府关于同意PS拍-2014-01号地块有偿出让方案的批复》第六条中明确提出，以净地公开拍卖的方式有偿出让。对于净地的标准，首创公司虽提供福建省国土资源厅闽国土资综［2014］169号《福建省国土资源厅关于建立实施经营性房地产用地出让公告审查制度的通知》，因该通知是在涉案拍卖行为之后，依据法不溯及既往的基本原则，首创公司要求以此通知认定涉案土地是否符合净地标准缺乏法律依据。且依据双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》第三条约定，首创公司作为土地使用权人，对于依法取得的国有建设用地，在出让期限内应享有占有、使用、收益和依法处置的权利。因此，满足开发建设、不存在权利障碍是净地所具备的基本条件。本案中，瑶湖溪在拍卖之前，莆田市政府即以［2013］91号《莆田市人民政府专题会议纪要》的形式对涉案地块五东侧的瑶湖溪改道处理为“溪流沿着荔园路绿化带通往溪白小学方向”，目的是为了避免地块五不被溪流一分为二。莆田市水利局于2013年6月26日向莆田市土地储备中心出具的《关于溪白区一至六地块防洪排涝意见的复函》，2015年1月22日出具的《关于PS拍-2014-01号地块防洪排涝的情况说明》均可以证明瑶湖溪已按照莆田市政府会议纪要的决定改道处理，原旧河道区域仍可以作为建设用地开发利用。据此，瑶湖溪虽流经涉案地块，但并未影响首创公司开发利用。首创公司称莆田国土局将有瑶湖溪存在的涉案地块出让给该公司违反法律规定、阻碍其合同目的实现的上诉理由不能成立，本院不予支持。

2.关于观音亭、土地庙、大光禅寺及朱国华房屋拆迁安置问题。2013年7月8日、2012年12月29日，荔城区政府委托工程指挥部在溪白村委会的见证下，就观音亭、土地庙及大光禅寺的拆迁安置，分别与方金林、吴筱卿签订《溪白片区（含总部片区）宗教（民间信仰）活动场所拆迁补偿安置协议》，并支付了补偿款。莆田国土局提供《溪白片区宗教（民间信仰）活动场所货币补偿款发放花名册》、大光禅寺负责人出具的委托工程指挥部存款的《委托书》《申请书》、银行存款凭证等证据与前述拆迁补偿协议之间能够相互印证，足以证明观音亭、土地庙、大光禅寺已拆迁安置完毕。首创公司关于莆田国土局不能证明补偿款实际支付的上诉理由缺乏证据证明，本院不予采信。

福建省莆田市荔城区人民法院（2014）荔执审字第1号行政裁定书查明，莆田国土局在涉案土地拍卖之前，对朱国华的房屋已补偿到位，首创公司称涉案土地上存在朱国华的房屋没有拆迁安置完毕的上诉理由缺乏证据支持，本院不予采信。

3.关于1144.83平方米非净地是否影响开发问题。莆田市政府对涉案土地出让的批复中载明，对地块五中已经形成净地部分先行办理出让手续，尚未形成净地部分1144.83平方米的交付使用具体事宜以《PS拍-2014-01号出让地块补充协议书》为准。该补充协议约定，对尚未形成净地部分由荔城区政府负责在2015年6月30日征迁到位后，届时按所属同一宗土地出让成交价的单位地价标准，由莆田国土局直接协议出让给首创公司。后运通拍卖行对涉案土地进行拍卖时，其发布的拍卖公告、拍卖须知中均明确对1144.83平方米非净地部分的交付使用以《PS拍-2014-01号出让地块补充协议书》为准。据此，首创公司对地块五中尚未形成净地的1144.83平方米的交付使用方式是明知的，而发生纠纷时尚未到补充协议约定的签订时间。因此，首创公司以地块五中存在的1144.83平方米非净地部分影响其整体开发使用为由，主张莆田国土局出让土地违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。

4.关于诉争土地是否设定抵押问题。首创公司虽主张涉案土地向银行办理了抵押登记，但并没有提供充分证据证明，对此，本院不予采信。

（二）关于涉案合同的解除时间及莆田国土局应否向首创公司双倍返还定金、支付利息并赔偿损失问题。本院认为，首创公司没有按照双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》的约定支付剩余的土地出让金6.49亿元。莆田国土局向其三次发函催交，首创公司亦明确表示不再缴纳剩余土地出让金。后莆田国土局于2014年9月11日向首创公司发出解除涉案合同通知，首创公司于2014年9月12日收到通知。莆田国土局行使合同解除权的依据是双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》第三十条，该条约定：“受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失”。据此，莆田国土局在约定的合同解除条件成就时解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，莆田国土局向首创公司发出的解除合同通知，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”。一审判决认定2014年9月12日首创公司收到解除通知的时间为合同解除时间，符合法律规定，并无不当。

由于莆田国土局出让的土地符合交付条件，不存在违约行为，首创公司无权解除合同，其于2014年7月23日向莆田国土局发出的《退地要求》亦不发生合同解除的法律后果。首创公司主张应按照《退地要求》的发出时间为合同解除时间的上诉理由不能成立，本院不予支持。

首创公司与莆田国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条约定，“受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。…出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失”。

《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。由于涉案合同解除系首创公司违约、不能缴纳土地出让金所致，其主张莆田国土局应双倍返还定金、支付利息并赔偿损失的要求均缺乏事实与法律依据。一审法院未支持此项请求并无不当，本院予以维持。

（三）关于运通公司应否向首创公司返还佣金并承担连带赔偿责任问题。本院认为，涉案土地符合拍卖条件，拍卖行为合法有效。首创公司关于土地拍卖违法、运通公司应返还佣金的主张不能成立。莆田国土局对首创公司不负有赔偿义务，因此，首创公司要求运通拍卖行与莆田国土局承担连带赔偿责任的主张亦缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，首创公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2235113.50元，由莆田首创置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　宋春雨

代理审判员　　王　渊

代理审判员　　胡　越

二〇一六年九月三十日

书　记　员　　蒋保鹏

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