新疆名城投资发展有限公司与中国建筑材料工业地质勘查中心合同纠纷二审民事判决书

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新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新民终384号

上诉人（原审被告）：新疆名城投资发展有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区黄河路1号富丽华大酒店1001室。

法定代表人：刘继东，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘保华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：严峰，新疆金仕成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国建筑材料工业地质勘查中心新疆总队，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市河滩北路39号。

法定代表人：樊文军，该总队队长。

委托诉讼代理人：谭旭倩，女，该公司办公室主任。

委托诉讼代理人：王莉萍，新疆星河律师事务所律师。

原审被告：新疆华润嘉德房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区卫星路477号美好尚郡1号楼1单元2001室。

法定代表人：高宏江，该公司经理。

上诉人新疆名城投资发展有限公司（以下简称名城投资公司）因与被上诉人中国建筑材料工业地质勘查中心新疆总队（以下简称中材新疆总队）及原审被告新疆华润嘉德房地产开发有限公司（以下简称华润房产公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人名城投资公司的委托诉讼代理人刘保华、严峰，被上诉人中材新疆总队的委托诉讼代理人谭旭倩、王莉萍到庭参加诉讼，原审被告华润房产公司经本院合法传唤拒不到庭。本案现已审理终结。

名城投资公司上诉请求：1．撤销一审民事判决第三项“名城投资公司赔偿57,247,400元”、第四项“名城投资公司支付违约金795万元”，改判驳回中材新疆总队要求名城投资公司赔偿57,247,400元及支付违约金795万元，或将案件发回重审。2．本案一、二审诉讼费、送达费由中材新疆总队承担。事实及理由：一、一审判决名城投资公司承担赔偿责任与违约责任，没有事实和法律依据。（一）2013年10月28日，在中材新疆总队的同意下，名城投资公司与中材新疆总队签署的《新疆非金属矿物材料科技研发基地项目合作开发协议书》（以下简称《合作开发协议（名城）》）中约定的名城投资公司的权利义务一并转让给了华润房产公司。中材新疆总队于2014年4月14日又与华润房产公司重新签订了《中材大厦建设项目合作开发协议书》［以下简称《合作开发协议（华润）》］，并在2016年与华润房产公司一并作为发包人对中材大厦项目的施工与施工单位江苏省苏中集团建设股份有限公司签署了《建设工程施工合同》。故《合作开发协议（名城）》就自动终止或者解除，名城投资公司退出中材大厦项目的合作开发，不再享有并承担《合作开发协议（名城）》项下的权利义务。（二）一审法院在未查明名城投资公司出具的《承诺函》背景、原因以及性质，且未引用具体适用的法律条文的情况下，直接依据《承诺函》判决名城公司承担违约责任没有法律依据。《承诺函》是有关中材大厦竣工交付的承诺和保证，并没有对中材大厦项目竣工后，中材新疆总队获得相应的固定利益（即5500㎡的房产所有权及车位的使用权）提供保证，与中材新疆总队请求分配固定利益的诉讼请求没有任何关系。即使认定《承诺函》属于担保性质，名城投资公司也因超过保证期间而免除担保责任。《承诺函》仅是保证中材大厦项目在2017年8月30日竣工，但未约定保证期间，根据法律规定保证期间为6个月，即：保证期间的届满日为2018年2月28日，中材新疆总队于2019年7月才通过起诉主张，保证期间已过。二、一审法院没有查清合同性质、案由确定不精准，适用法律错误。（一）2014年4月14日，中材新疆总队与华润房产公司签署的《中材大厦建设项目合作开发协议书》［以下简称《合作开发协议（华润）》］无效。中材新疆总队虽以其拥有的“2013-C-035”宗地国有土地使用权（划拨）作为投资与华润房产公司签署《合作开发协议（华润）》，但又约定其不承担经营风险，只获取固定利益，即获取建成后的中材大厦共计5500㎡的房产及车位。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，本案案由应当确定为土地使用权转让合同，是买卖合同的一种，应按照该司法解释及买卖合同相关法律及司法解释来审理本案。（二）中材新疆总队与华润房产公司在取得“2013-C-035”宗地国有土地使用权在挂牌交易前，通过私下交易、恶意串通、串标取得不动产国有土地使用权，属于以合法形式掩盖非法目的，损害国家利益的行为，《合作开发协议（华润）》无效。中材新疆总队不承担风险，只享受固定利益，实际是案涉土地使用权交易的出售人，不应当参与中材大厦项目的利益分配。（三）《合作开发协议（华润）》约定，中材新疆总队的投入为中材新疆总队以往对该地块的维护费用、土地挂牌补偿条件中的经济及实物补偿价值，作为其在中材大厦项目合作中的投入。但是，中材大厦项目开发的土地，是华润房产公司及中材新疆总队作为共有产权人，通过土地挂牌交易摘牌并由华润房产公司一次性缴纳土地出让金795万元取得的。在第十二师中院执行华润房产公司的另案中，已对涉案土地评估价值为94,842,200元。即中材新疆总队在华润房产公司的另案执行中仅土地使用权一项就能获得涉案土地评估值94,842,200元的一半价值，已加倍覆盖了中材新疆总队所主张的“损失57,247,400元和违约金795万元”，中材新疆总队不存在任何损失。综上，一审法院将属于固定利益性质的5500㎡的房产及车位，作为损失判决由名城投资公司赔偿5,724,700元后再次判决由名城投资公司支付违约金795万元不当。三、2014年9月25日，华润房产公司又与案外人新疆国运天成置业有限公司（以下简称国运置业公司）签署《项目合作协议书》，实质是将中材大厦项目由中材新疆总队出地、华润房产公司出资建设，变更为华润房产公司、国运置业公司共同出资建设。故国运置业公司已成为中材大厦项目合作开发基础法律关系中的利害关系人。一审遗漏必要诉讼第三人国运置业公司，导致本案基本事实未查清，应当发回重审。

中材新疆总队辩称，不同意名城投资公司的上诉请求。一审判决名城投资公司承担赔偿责任及支付违约金，认定事实、适用法律正确。一、《合作开发协议（名城）》合法有效，名城投资公司自始至终是该合同相对方，一直在履行，其在《合作开发协议（名城）》中的权利义务并未转移到华润房产公司。针对中材大厦项目的履行，双方相互往来的多份函、回函、补充协议等，均证实中材新疆总队与华润房产公司签署的《合作开发协议（华润）》只是配合名城投资公司实现中材大厦项目委托代建目的，并未改变《合作开发协议（名城）》的权利义务主体，不是对《合作开发协议（名城）》的变更或解除。二、名城投资公司未经中材新疆总队的同意，违背《合作开发协议（名城）》第四条（2）约定，将持有的华润房产公司的全部股权（98%）转让，倒卖中材大厦项目，致使中材大厦项目停建，理应依约承担违约责任。一审认定的5,724,700元损失是双方协议约定的在中材大厦建成后的应归属中材新疆总队的5500㎡房产及车位在不能交付后的折价损失。一审认定的795万元违约金，是双方在协议中明确约定的违约金计算方法，且与名城投资公司违约造成的5500㎡房产及车位不能交付的折价损失不存在重复计算。故一审判决由名城投资公司全部予以承担并无不当。三、国运置业公司与本案无关，其是否参与到本案诉讼中来，并不会影响到本案基本事实的查清。且一审中名城投资公司并未提出追加案外人国运置业公司为第三人，二审无权要求追加。

华润房产公司经合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。

中材新疆总队向一审法院的起诉请求：1．解除中材新疆总队分别与华润房产公司、名城投资公司签署的《合作开发协议（华润）》《合作开发协议（名城）》；2．华润房产公司、名城投资公司赔偿中材新疆总队7000万元（暂定）；3．华润房产公司、名城投资公司承担违约金795万元；4．华润房产公司、名城投资公司承担保全费、律师费等费用100万元（庭审中此项诉讼请求变更为前次诉讼案件诉讼费1.5万元、前次诉讼案件的保全费5000元、本次案件的保全费5000元、律师费60万元、鉴定费5万元）；5．华润房产公司、名城投资公司承担全部诉讼的各项费用。

一审法院认定如下事实：

2013年10月28日，中材新疆总队（甲方）与华润房产公司（乙方）签署《合作开发协议（华润）》，“说明部分”记载，该协议于2014年8月5日在开发区投资备案处进行报件（建）备案时，因合同名称和报备名称不相符，要求统一按照“中材大厦”名称报备。同时，乙方名称因还没有变更过来，现在报备的“新疆华润嘉德房地产开发有限公司”与合同名称也不相符，因此，特将该协议书的“新疆非金属矿物材料科技研发基地”改为“中材大厦”、将“新疆名城投资发展有限公司”改变为“新疆华润嘉德房地产开发有限公司”。乙方在没有完成名称变更、其他内容不变的前提下，作为专门的备案使用。双方各执一份特作此说明。《合作开发协议（华润）》其他主要内容为：“……二、合作开发原则及方式1．本项目双方采取合作方式共同开发，由甲（中材新疆总队）、乙（华润房产公司）通过联合竞买的方式，共同投标摘牌，摘牌取得的建设用地使用权由甲、乙双方共同共有，土地出让金全部由乙方承担。2．甲方以对该地块的维护费用、土地挂牌补偿条件中的经济及实物补偿价值作为甲方在项目合作中的投入；乙方承担自投标至建设、办证等所有环节的资金需要和相应管理人力投入。三、甲方的权利和义务甲方可获得总量为5500㎡房产的所有权，具体位置在从地面起算××层列并作为一个整体，同时甲方获得地下、地上车位的永久使用权。四、乙方的权利和义务乙方可获得的权益总量为本合作项目总权益扣除按本协议应分配给甲方权益外的相应权益；本项目由乙方开发，乙方承担开发过程中的一切责任；开发过程中，乙方不得将该项目的合同权利以任何形式整体或者部分转让（包括以股东变更的方式实施或以与之相类似的方式变相实施）；乙方负责本协议项目土地出让竞买、开发建设、权属证书办理及保修过程中所需的费用等。五、项目工期本项目竣工验收合格并交付甲方的期限为2015年12月31日。六、违约责任本协议书签订后，任何一方不能与其他任何单位或个人签署类似协议、合同或变相签署类似协议、合同，确保双方互为唯一协议合作单位，如一方违约，另一方有权解除或终止合同，违约金按该合作项目土地摘牌价计算；甲、乙双方成功摘牌后，由于乙方原因导致不能按时交付甲方房产或解除合同时，乙方应按届时同地段、同品质、同房型以本协议约定获得房产及车位为标准，给予赔偿。”《合作开发协议（华润）》签订后，双方开始履行。目前，中材大厦项目工程主体封顶，未竣工验收。2013年10月，中材新疆总队与名城投资公司签订《合作开发协议（名城）》，该协议除“说明部分”“乙方名称”及“落款时间”不同外，其他内容与中材新疆总队和华润房产公司签订的《合作开发协议（华润）》内容一致。《合作开发协议（名城）》“落款处的时间”为“2013年10月28日”及“28”为手写。

2013年11月13日，中材新疆总队、新疆嘉德资产管理有限公司作为一方以795万元竞价共同取得中材大厦项目建设用地使用权。2013年11月18日，名城投资公司向中材新疆总队出具《承诺函》，载明：“名城投资公司将与贵单位合作开发的位于乌鲁木齐经济技术开发区鄱阳路的地块全权委托给我公司的控股子公司华润房产公司进行开发，我公司与贵单位签订的项目合作开发协议书继续有效，开发过程中涉及的所有问题由我公司承担”。2015年12月7日，中材新疆总队与名城投资公司签署的《合作补充协议》约定：“2013年10月28日由中材新疆总队与名城投资公司签订的科技研发合作协议，双方约定于2015年12月31日完成中材大厦的建设项目的竣工并交付中材新疆总队。但该项目目前还处于前期建设手续的审批当中，已不能按照协议约定的交付使用时间履行竣工交付使用。经双方共同协商，工程竣工、交付使用时间变更为2017年8月30日”等内容。自2013年11月至2017年1月期间，中材新疆总队与名城投资公司双方以函、回函、承诺书等函件形式就确保中材大厦项目的履行事宜进行多次协商、沟通。

2017年1月25日，国运置业公司因与华润房产公司借款合同纠纷一案诉至第十二师中院，国运置业公司对中材大厦整体申请了财产保全，第十二师中院查封了中材大厦。2019年9月18日，中材新疆总队向第十二师中院提出执行异议，申请停止对中材大厦整体的拍卖。2019年9月30日，第十二师中院作出（2019）兵11执异11号执行裁定书。该裁定书查明，2013年10月28日中材新疆总队与华润房产公司签订《合作开发协议（华润）》，双方共同合作开发。2013年12月9日，中材新疆总队、新疆嘉德资产管理有限公司，作为受让人与出让人乌鲁木齐市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，出让人将9898.99㎡的土地使用权出让给中材新疆总队、新疆嘉德资产管理有限公司。2016年11月16日，双方作为共同建设单位取得《中华人民共和国建设工程规划许可证》。2016年11月，双方作为共同权利人取得《中华人民共和国不动产权证书》。2017年5月26日，新疆嘉德资产管理有限公司变更名称为华润房产公司。该裁定认定，对中材大厦进行整体拍卖，没有侵害中材新疆总队的权益，遂裁定：驳回中材新疆总队的异议请求。

2019年7月10日，中材新疆总队起诉新疆诺亚方舟融资性担保有限公司（以下简称诺亚方舟公司）要求其承担连带责任。2019年10月28日，中材新疆总队提出撤诉申请，并获得准许。2019年11月20日的庭审中，中材新疆总队陈述要求解除与名城投资公司2013年10月28日签订的《合作开发协议（名城）》；解除与华润房产公司2013年10月28日签订的《合作开发协议（华润）》。

在审理过程中，中材新疆总队于2019年10月28日提出书面评估申请，要求对约定的5500㎡房产［从地面起算三层以上（不含三层）及地下、地上车位］，以同地段、同品质、同房型房产及车位为标准，按市场价予以评估。一审法院依法委托新疆国通房地产评估有限公司（以下简称国通评估公司）对中材新疆总队申请的评估项目进行了评估。国通评估公司于2020年1月20日作出新国通房估字（2020）第01076号《房地产司法鉴定评估报告》，评估结果为：中材大厦房地产评估单价为10,256元/㎡，评估总价为56,408,000元。地上车位评估单价为83,940元/车位，评估总价为839,400元。该评估报告送达中材新疆总队、名城投资公司后，双方均提出异议。针对中材新疆总队提出漏评其应获得地下建筑部分的意见，国通评估公司于2020年3月31日复函为“经现场勘查，规划建设地上车位45辆车位，无地下停车位”；针对名城投资公司提出合同主体问题以及评估结论是在假设完工前提下进行，应在完工交付后对实物进行鉴定的意见，国通评估公司于2020年3月31日复函为“鉴定范围符合法院的委托内容”。中材新疆总队向国通评估公司交纳鉴定评估费用5万元。

一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1．中材大厦项目中，实际履行的是中材新疆总队与华润房产公司签订的《合作开发协议（华润）》，还是中材新疆总队与名城投资公司签订的《合作开发协议（名城）》；2．《合作开发协议（名城）》《合作开发协议（华润）》的效力问题及是否应予解除；3．华润房产公司、名城投资公司是否应当共同承担责任；中材新疆总队主张的赔偿损失7000万元、违约金795万元、前次诉讼案件的诉讼费1.5万元、保全费5000元、本次案件的保全费5000元、律师费60万元、鉴定费5万元的诉讼请求是否成立。

一、关于本案实际履行的是中材新疆总队与华润房产公司签订的《合作开发协议（华润）》，还是中材新疆总队与名城投资公司签订的《合作开发协议（名城）》的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，中材新疆总队对其主张及请求负有相应的举证证明责任。根据查明的事实及证据分析如下：（一）《合作开发协议（华润）》与《合作开发协议（名城）》对比，除签订合同主体的“相对方”“说明部分”及“落款时间”不同外，其他在形式与内容上均一致。中材新疆总队提交的《合作开发协议（名城）》，名城投资公司不认可，认为该协议中的“落款时间”中的“28”为手写，与中材新疆总队在起诉时提交的《合作开发协议（名城）》不一致，但其对2015年12月7日中材新疆总队与名城投资公司签订的《中材大厦建设项目合作开发补充协议》（以下简称《合作补充协议》）的真实性、合法性无异议。该补充协议明确记载中材新疆总队与名城投资公司签订《合作开发协议（名城）》的时间是“2013年10月28日”。因此，一审法院确认《合作开发协议（名城）》签订的时间是2013年10月28日。（二）从《挂牌成交确认书》、已生效的（2019）兵11执异11号执行裁定书查明的事实看，可以确认中材新疆总队与华润房产公司基于共同开发中材大厦建设项目，签订《合作开发协议（华润）》、共同作为受让人与出让人乌鲁木齐市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》、共同作为建设单位及权利人取得《中华人民共和国建设工程规划许可证》《中华人民共和国不动产权证书》等。中材新疆总队、华润房产公司共同履行中材大厦建设项目的事实，与中材新疆总队与华润房产公司签订的《合作开发协议（华润）》约定的“合作开发原则及方式是项目双方采取合作方式共同开发，由甲、乙通过联合竞买的方式，共同投标摘牌，摘牌取得的建设用地使用权由甲、乙共同共有”相一致。因此，可以认定中材新疆总队履行的是与华润房产公司签订的《合作开发协议（华润）》。中材新疆总队提出履行的是与名城投资公司的《合作开发协议（华润）》的理由不符合已查明事实，不予采纳。

二、关于《合作开发协议（华润）》《合作开发协议（名城）》的效力及是否应予解除的问题。中材新疆总队与名城投资公司签订的《合作开发协议（名城）》、中材新疆总队与华润房产公司签订的《合作开发协议（华润）》，均是合同相对各方真实意思表示，其形式和内容不违反法律禁止性规定，均属合法有效的合同。中材新疆总队主张根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，以不能实现合同目的为由，解除上述两份协议。一审法院认为，中材新疆总队与名城投资公司签订的《合作开发协议（名城）》并未实际履行，中材新疆总队主张解除该份协议的诉请，予以支持。中材新疆总队与华润房产公司签订的《合作开发协议（华润）》是实际履行的协议，华润房产公司应当按约定履行义务。由于《合作开发协议（华润）》中约定的中材大厦建设项目，目前工程主体封顶，未竣工验收，且因华润房产公司未履行生效法律文书确定的对案外人的付款义务，中材大厦已进入整体拍卖环节。因此，中材新疆总队的合同目的已无法实现，其要求解除与华润房产公司签订的《合作开发协议（华润）》的诉请，应予以支持。

三、关于华润房产公司与名城投资公司是否应共同承担责任的问题；关于中材新疆总队主张的赔偿损失7000万元，违约金7950万元，前次诉讼案件的诉讼费1.5万元、保全费5000元，本次案件保全费5000元、律师费60万元、鉴定费5万元的诉讼请求是否应予支持的问题。（一）2015年12月7日，中材新疆总队与名城投资公司签订的《合作补充协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效。补充协议约定的内容以及名城投资公司于2013年11月18日向中材新疆总队出具的《承诺函》内容，均涉及中材大厦建设项目。因此，名城投资公司理应按照其作出的承诺对中材新疆总队造成的损失承担共同责任。（二）关于中材新疆总队主张损失7000万元的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《合作开发协议（华润）》约定：“甲、乙双方成功摘牌后，由于乙方原因导致不能按时交付甲方房产或解除合同时，乙方应按届时同地段、同品质、同房型以本协议约定获得房产及车位为标准，给予赔偿。”因此，对于赔偿损失数额的确定，经中材新疆总队的申请，一审法院委托国通评估公司对《合作开发协议（华润）》约定的中材新疆总队可获得的房产面积及车位为依据，按照上述约定标准，进行了评估司法鉴定。因此，对于中材新疆总队主张的赔偿损失数额以评估结果作为赔偿依据，由华润房产公司、名城投资公司共同赔偿中材新疆总队损失为57,247,400元（56,408,000元＋839,400元）。关于中材新疆总队提出漏评地下车位的意见。国通评估公司答复，根据现场勘查及规划设计无地下停车位。《合作开发协议（华润）》中虽约定可获得地下车位，但规划设计及现场均无地下车位，因此对于中材新疆总队提出的应计算地下车位的意见无事实依据，不予采纳。关于中材新疆总队主张的违约金795万元的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《合作开发协议（华润）》约定：“如一方违约，另一方有权解除或终止合同，违约金按该合作项目土地摘牌价计算。”从目前协议履行的情况来看，可以认定华润房产公司没有按照协议约定全面履行义务，其违约事实清楚，华润房产公司应当按照协议的约定承担违约责任。名城投资公司基于承诺应共同向中材新疆总队支付违约金795万元，中材新疆总队主张795万元违约金的诉讼请求有事实及法律依据，予以支持。关于中材新疆总队主张的前次诉讼案件的诉讼费1.5万元、保全费5000元，本次案件保全费5000元、律师费60万元、鉴定费5万元的问题。中材新疆总队主张的前次诉讼案件的诉讼费1.5万元、保全费5000元，系其主张权利的前次诉讼成本，该项诉讼请求，不予支持。中材新疆总队主张的律师费60万元，由于中材新疆总队与华润房产公司在《合作开发协议（华润）》中未对律师费用进行约定，故该项诉讼请求亦不予支持。中材新疆总队主张的鉴定费5万元、保全费5000元系本次案件产生的费用，其主张符合法律规定，该项诉讼请求予以支持。

一审法院遂判决：一、解除2013年10月28日中材新疆总队与华润房产公司签订的《合作开发协议（华润）》；二、解除中材新疆总队与名城投资公司于2013年10月28日签订的《合作开发协议（名城）》；三、华润房产公司、名城投资公司赔偿中材新疆总队损失57,247,400元；四、华润房产公司、名城投资公司向中材新疆总队支付违约金795万元；五、华润房产公司、名城投资公司向中材新疆总队给付鉴定费用5000元、保全费5000元；六、驳回中材新疆总队的其他诉讼请求。以上给付款项合计65,252,400元，华润房产公司、名城投资公司应于本判决生效之日起十日内一次性付清，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费434,925元（中材新疆总队已预交435,725元），由华润房产公司、名城投资公司负担360,944.26元，中材新疆总队负担73,980.74元，中材新疆总队多预交诉讼费800元，予以退还。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。名城投资公司提交如下证据：

证据1．新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（以下简称新市区法院）（2019）新0104民初1603号民事判决书。拟证实从2014年6月9日起，名城投资公司与华润房产公司就不再是控股关系，其已不是华润房产公司的股东。

中材新疆总队质证意见认为，对该证据的真实性、合法性认可，对与本案的关联性及证明目的不予认可。本院对该证据的真实性、合法性予以确认；对于该证据与本案的关联性、证明目的，本院结合其他证据综合认证。

证据2.2019年8月28日，新疆佳美房地产土地评估咨询有限公司《房地产司法鉴定估价报告》（佳美评鉴字［2019］第041号）。拟证实在该评估报告中，案涉土地使用权价值为94,842,200元，中材新疆总队与华润房产公司共同作为权利人，其享有的权益价值已经加倍覆盖了中材新疆总队所主张的损失（土地评估总价94,842,200元-出让金795万元=收益86,892,200元，86,892,200元×1/2=43,446,100元），中材新疆总队不存在损失，一审判决名城投资公司赔偿“损失57,247,400元”及支付“违约金795万元”依据不足。

中材新疆总队质证认为，该鉴定报告系复印件，对该证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的均不认可。本院认为，虽然该证据系复印件，但该证据来源于第十二师法院对本案中的华润房产公司作为被执行人的案件的卷宗，其真实性、合法性应予确认；对于该证据的关联性及证明目的，本院结合其他证据综合认证。

证据3．中材新疆总队、华润房产公司与江苏省苏中建设集团股份有限公司签订的《建设工程施工合同》（复印件）。拟证实中材新疆总队与名城投资公司签订的《合作开发协议（名城）》中的名城投资公司权利义务已经转移到华润房产公司，《合作开发协议（名城）》已终止或解除。

中材新疆总队质证认为，对该证据的真实性、合法性认可，但对该证据的关联性和证明目的不认可，认为结合名城投资公司向中材新疆公司出具的《承诺函》等证据可以证实，名城投资公司在《合作开发协议（名城）》的权利义务不仅没有发生转移，而且双方履行《合作开发协议（名城）》的事实。本院对该证据的真实性、合法性予以确认；本院对于该证据的关联性以及证明目的，结合其他证据综合认证。

中材新疆总队提交一组证据：《项目委托代建合同》及《项目委托代建合同变更补充协议》。拟证实中材大厦项目的合作开发者自始至终是名城投资公司，中材新疆总队与华润房产公司签署《合作开发协议（华润）》正是中材新疆总队履行双方签署《合作开发协议（名城）》的具体体现。

名城投资公司质证认为，对该证据的真实性、合法性认可，但对该证据的关联性，证明目的不认可，认为《项目委托代建合同》及《项目委托代建合同变更补充协议》已经废止，并未实际履行。本院对该证据的真实性、合法性予以确认；对该证据的关联性、证明目的，结合其他证据综合认证。

本院二审查明：一、《合作开发协议（名城）》《合作开发协议（华润）》第六条“违约责任”部分约定内容如下：1．本协议书签订后，任何一方不能与其他任何单位或个人签署类似协议、合同或变相签订类似协议、合同，确保双方互为唯一协议合作单位。如一方违约，另一方有权解除或终止合同，违约金按该合作项目土地摘牌价计算。2．未经双方同意，双方均不得擅自单方解除本协议。擅自解约方向守约方支付违约金，违约金按本项目土地摘牌价计算。3．双方未按时完成本协议约定的义务，每日向对方支付以违约时点为基准日，该项目评估价值万分之四的违约金；延迟履行约定义务超过60日的，对方有权解除合同。违约方向守约方支付违约金，违约金按本项目土地摘牌价计算。4．双方成功摘牌后，由于名城投资公司/华润房产公司原因导致不能按时交付房产或解除合同时，名城投资公司/华润房产公司应按届时同地段、同品质、同房型以本协议约定获得房产及车位为标准，给予赔偿。

2015年12月7日，名城投资公司与中材新疆总队签署的《合作协议》第七条约定，“双方为扎实有效推进项目的进展进度，采取有效补救措施，确保所确立的竣工验收日期能如期完成。如仍然延误双方在本协议中确定的竣工日期或不能交付甲方正常使用，则按照协议第六条第3款规定的处罚标准加倍执行。”

二、2014年4月９日，名城投资公司将持有华润房产公司的98%的股权全部转让案外人邱江丽、张宏伟、陈国明。2014年5月25日，邱江丽、张宏伟、陈国明作为共同转让方与案外人张勤德签署《股权转让协议》，约定：邱江丽、张宏伟、陈国明将在华润房产公司所持有全部股份（98%）以3000万元价格转让给张勤德。同时约定，张勤德在受让本协议股权后，中材大厦项目全部完工前，不得转让受让的股份，如违约，违约金按项目总投资1900万元的50％计算；自本协议生效之日起，双方协商确定，高宏江所持2%的公司股权不再参与公司财产和利润分配；法定代表人高宏江不再参与公司经营和决策，但必须协助和配合张勤德办理中材大厦项目手续，并衔接协调与中材新疆总队合作关系。协议还对股权转让价款3000万元的支付时间，以及支付条件进行约定。后因剩余800万元股权转让款尚未支付，形成诉讼后，邱江丽、陈国明、张宏伟作为原告，以受让人张勤德以及担保人乌鲁木齐信诚典当有限公司为被告于2019年3月4日向新市区法院提起了股权转让、担保合同纠纷诉讼，即新市区法院（2019）新0104民初1603号案。

2014年6月20日，邱江丽、张宏伟、陈国明向张勤德承诺在40个工作日内将中材大厦规划方案（附图）办理完毕，并出具《承诺书》。2016年5月23日，中材大厦项目建设的大部分手续已办理完毕。2016年5月23日，邱江丽、张宏伟、陈国明与张勤德签署《协议书》，约定，邱江丽、张宏伟、陈国明在2016年5月23日将原华润房产公司的合同专用章、财务专用章、公章、法定代表人私章、公司账户密码器移交给张勤德，2016年5月23日之前以上印章在邱江丽、张宏伟、陈国明保管期间，对签章事项范围以及各自的法律责任进行了明确约定。同时，对《股权转让协议》约定的由邱江丽、张宏伟、陈国明未履行有关中材大厦项目义务而由张勤德垫付的前期费用及损失进行了确认。后因垫付费用及损失,张勤德在新市区法院（2019）新0104民初1603号案中提出反诉请求。

张勤德受让邱江丽、张宏伟、陈国明98%股权，已在2016年6月11日完成股权变更登记。

2014年4月20日，名城投资公司与华润房产公司签署《项目委托代建合同》，约定，名城投资公司将中材大厦项目委托给华润房产公司代建管理，前期工作代理和建设实施代建费用按照总投资（终概算）4900万元的3%，工程竣工后，根据审计结果据实调整代建管理费。合同还对双方的其他权利义务等主要内容进行了约定。2014年4月21日，名城投资公司与华润房产公司签署《项目委托代建合同变更补充协议》，约定：中材大厦项目建设过程中，如名城投资公司资金短缺，华润房产公司履行全部垫资建设义务，华润房产公司按照垫资比例拥有名城投资公司除对该建设项目保留权利外的其他权利。名城投资公司对中材大厦项目保留权利为：（1）可获得总量为5500㎡房产的所有权，具体位置在从地面起算××层列并作为一个整体；同时获得地下、地上车位的永久使用权（所获得车位面积按房产面积分配原则计算，计算尾数不足一个车位的按一个完整车位计算，具体位置由名城投资公司优先选择）。本地块最终规划设计方案及补偿办公面积的具体安置区域均须名城投资公司书面确认同意，否则视为华润房产公司违约。其中，最终实际容积率为2.5时，华润房产公司向名城投资公司补偿房产面积总量为5500㎡，如果最终实际容积率大于2.5，则超出2.5容积率之建筑面积由双方按1：9的比例分配，楼层与名城投资公司5500㎡楼层相连续，并作为一个整体，地上、地下车位面积随之进行相应调整。（2）本地块最终规划设计方案、建筑施工图纸及补偿办公面积的具体安置区域均需由名城投资公司书面确认同意，否则视为华润房产公司违约。（3）本项目具体开发方案以本项目挂牌文件相关要求为准。项目应引入新的设计、管理、施工理念，增强环保意识，提高项目品质（具体标准以相邻最近写字楼为准）。严格按照设计图纸施工，若发生变更，须征得名城投资公司同意。项目主要设备、施工材料的品牌、质量由名城投资公司参与选择、验收后方能进场。

2016年5月23日，名城投资公司（甲方）与嘉德资产公司（乙方）签订《协议书》，约定：原华润房产公司（现嘉德资产公司）股东邱江丽、张宏伟、陈国明与张勤德在2014年5月25日签订了《股权转让协议》，将邱江丽、张宏伟、陈国明在华润房产公司的股权全部转让给张勤德，乙方在取得股权后继续履行甲方与中材新疆总队于2013年10月28日签订的《合作开发协议（名城）》。除《合作开发协议（名城）》外，甲、乙双方所签署的其他协议全部作废。

三、2014年9月25日，华润房产公司与国运置业公司签订《项目合作开发书》，主要约定国运置业公司为华润房产公司拟开发的中材大厦项目提供资金融资，合作模式为：国运置业公司提供资金规模在6000万元以内，根据华润房产公司项目推进情况，以委托银行发放贷款或其他合法形式分配按期到位，投资合作期限暂定2年，华润房产公司可根据资金需求情况提前偿还，华润房产保证国运置业公司投入的资金25%年收益，每一笔借款的收益按其实际占用之间的时间计算。双方还对资金监管、还本付息、提前还款以及违约责任等进行约定。双方签订《项目合作开发书》后，2014年9月29日及2014年10月14日分别通过签订《委托贷款合同》的方式，向华润房产公司借款2000万元和500万元，用于华润房产公司支付土地出让金及工程款。双方于2016年6月9日签订《监管协议》，由国运置业公司对中材大厦项目实施监管，监管期限自2016年4月9日起至国运置业公司收回投资及约定收益之日止。

四、在案外人国运置业公司诉华润房产公司借款合同纠纷一案执行中，2019年8月28日，新疆佳美房地产土地评估咨询有限公司对中材大厦所涉及的建筑面积共计25,643.10平方米的在建工程以及9,898.99平方米的其他商服用地作出佳美评鉴字［2019］第041号《房地产司法鉴定估价报告》，估价时点2019年8月16日的房地产市场总价值为13,154.14万元，其中房产价值3,669.92万元，土地使用权价值9,484.22万元。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案二审的焦点为：1．一审确定案由为合同纠纷是否妥当；2．本案是否遗漏必要共同诉讼当事人，是否应当发回重审；3．一审判决名城投资公司赔偿中材新疆总队5,724,700元的依据是否充分；4．一审判决名城投资公司支付中材新疆总队795万元违约金的依据是否充分。

一、关于一审确定案由为合同纠纷是否妥当的问题

民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案中，中材新疆总队分别与名城投资公司、华润房产公司签订《合作开发协议（名城）》《合作补充协议》及《合作开发协议（华润）》，均是围绕中材新疆总队已划拨取得的案涉土地使用权如何开发利用展开的，中材新疆总队仅是以划拨土地使用权出资，获取在中材大厦建设项目建成后取得5500㎡的房产及车位的固定利益，不参与经营、不承担风险。即本案虽是因合作开发房地产引发，但双方约定的固定收益，是采用实物方式予以的对价支付，且双方在协议中明确约定了房产不能交付时各自的权利义务，不是单纯的土地使用权转让，应属于《中华人民共和国合同法》中的无名合同，一审以合同确定案由，有事实及法律依据。名城投资公司认为一审确定案由不精准的上诉意见，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

二、关于本案是否遗漏必要共同诉讼当事人，是否应当发回重审的问题

基于本院二审查明的事实，国运置业公司与华润房产公司虽签订的合同名为合作开发协议，但实为融资借款协议，因此并未违反双方在协议中约定的“不得再次签订与他人有类似的合作协议”的规定，与本案在法律上没有必然的联系。且国运置业公司是否参与本案诉讼，并不影响本案事实的查清，故名城投资公司以一审未通知国运置业公司作为第三人参加诉讼，程序违法，导致案件基本事实未查清，应予发回重审的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。

三、关于一审判决名城投资公司赔偿中材新疆总队5,724,700元的依据是否充分的问题

（一）《合作开发协议（名城）》签订后，1.2013年11月18日，诺亚方舟公司应名城投资公司的请求，按照《合作开发协议（名城）》的约定，向中材新疆总队提供了900万元的保函。2.2013年11月18日，名城投资公司向中材新疆总队出具《承诺函》，明确表明中材大厦建设项目仅是委托其控股子公司华润房产公司代建开发，《合作开发协议（名城）》继续有效，权利义务仍由其承担。3.2014年4月20日及4月21日，名城投资公司与华润房产公司签署《委托代建协议》及《委托代建补充变更协议》，约定中材大厦项目由华润房产公司代建。4.2015年1月20日，名城投资公司与中材新疆总队签署的《合作补充协议》进一步约定，中材大厦项目竣工、交付使用时间由《合作开发协议（名城）》约定的2015年12月31日变更为2017年8月30日，并对延期交付以及诺亚方舟公司提供的900万元保函已届担保期限，名城投资公司再次提供等值的保函进行了约定。诺亚方舟公司再次按照《合作补充协议》约定的时间，即2015年12月31日向中材新疆总队提供了900万元的保函。5.2016年5月16日、2016年11月28日分别发出《履行协议催告函》及《关于确保中材大厦建设项目如期完工的函》等，名城投资公司于2016年5月31日、2017年1月4日分别回复《关于履行协议催告函的回函》《关于确保中材大厦建设项目如期完工的回函》，均承诺已选定了新的施工单位苏中建设集团新疆分公司，并保证中材大厦项目在2017年8月30日如期竣工，并交付使用。6．中材新疆总队除与华润房产公司签署《合作开发协议（华润）》之外，就是作为与华润房产公司中材大厦项目的共同权利人签署有关的审批文件，如共同参与竞拍、共同作为发包人参与施工方签订建设施工合同等。7．中材新疆总队与华润房产公司签署的《合作开发协议（华润）》说明部分内容载明的《合作开发协议（华润）》签署的背景及目的，是用作中材大厦建设项目的备案之用。综上，上述事实足以说明名城投资公司自始至终是《合作开发协议（名城）》的相对人，《合作开发协议（名城）》并没有终止或者解除，且一直在履行之中，是中材大厦项目的履行者。故名城投资公司认为其出具《承诺函》的行为仅是担保中材大厦项目竣工的理由，因与本院二审查证的上述事实不符，不予支持。名城投资公司称经过中材新疆总队同意，已把中材大厦项目权利义务一并转让华润房产公司的上诉意见亦不能成立，本院不予采纳。

名城投资公司于2014年4月9日将华润房产公司98%的股权转让于邱江丽、张宏伟、陈国明后，邱江丽、张宏伟、陈国明于2014年6月11日将受让的华润房产公司98%的股权转让给张勤德。至此，中材大厦建设项目已由张勤德通过实际控股华润房产公司的方式予以实际控制。但是从2015年5月23日，张勤德与华润房产公司原股东邱江丽、张宏伟、陈国明以及华润房产公司与名城投资公司分别签署的《协议书》约定内容看，名城投资公司自始至终亦是《合作开发协议（名城）》的相对人，《合作开发协议（名城）》并没有自动解除或终止，亦是中材大厦项目的履行者。

至于名城投资公司转让华润房产公司所持有的股份，是其与华润房产公司之间的事务，不影响名城投资公司及华润房产公司各自在履行其作为《合作开发协议（名城）》的相对人地位，也不影响其作为中材大厦项目的履行者地位。

（二）本案中，中材大厦项目在由案外人张勤德通过受让华润房产公司股权方式实际控制后，因资金链断裂及承建手续不完备等原因被迫停建，又因华润房产公司债务纠纷涉讼导致中材大厦项目被查封，现处于整体拍卖阶段。中材大厦3层以上5500㎡以上的房屋及车位已无法交付给中材新疆总队，符合法定以及约定的解除条件。至此，对于中材新疆总队来说，已是既定的客观损失。依照双方约定的“甲、乙双方成功摘牌后，由于乙方原因导致不能按时交付甲方房产或解除合同时，乙方应按届时同地段、同品质、同房型以本协议约定获得房产及车位为标准，给予赔偿”。名城投资公司理应按照上述约定赔偿中材新疆总队的实际损失。虽然中材大厦项目在登记时，中材新疆总队是作为共同权利人出现的，但是中材新疆总队在涉及中材大厦项目对外的经济活动中，是否应承担责任，以及承担责任的大小，并未确认，且中材大厦最终的拍卖价也未最终确定。故中材新疆总队作为中材大厦共有人最终能从中材大厦拍卖价款中获得多少金额尚不确定。名城投资公司认为中材新疆总队不存在损失以及应予冲减的上诉意见不能成立，本院不予采纳。一审依据国通评估公司评估意见判决名城公司赔偿57,247,400元（56,408,000元＋839,400元）并无不当，本院予以维持。

四、关于一审判决由中材新疆总队支付违约金795万元的依据是否充分的问题

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，中材新疆总队已无法按照约定获得5500㎡的房产及车位，其订立合同的目的已无法实现，符合法定解除条件，且合同的解除是由于名城投资公司、华润房产公司违约造成，合同解除不影响违约责任的承担。故中材新疆总队按照协议约定及补充协议约定主张约定违约金有事实及法律依据。一审判决华润房产公司支付违约金795万元，并无不当，应予维持。名城投资公司以中材新疆总队既主张损失又主张违约金系重复计算损失的上诉意见，本院不予采纳。

综上所述，名城投资公司的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费368,062元（新疆名城投资发展有限公司已预交10万元，剩余268,062元经批准延缓至判决发生法律效力之日止），由新疆名城投资发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张　　斌

审 判 员　陈 建 红

审 判 员　王　　恺

二〇二〇年十二月三十一日

法官助理　李马梦璐

书 记 员　丛 雅 靓

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