青海省物产化工有限责任公司北京城建七建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2016）最高法民终502号

上诉人（原审被告）：青海省物产化工有限责任公司，住所地。

法定代表人：王玉辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姬冰，北京德和衡（海口）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：耿震宇，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：北京城建七建设工程有限公司，住所地。

法定代表人：王玉生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：祁子龙，北京市华博金隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕树宏，该公司员工。

上诉人青海省物产化工有限责任公司（以下简称青海物产公司）因与被上诉人北京城建七建设工程有限公司（以下简称北京七建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2015）青民一初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人青海物产公司的委托诉讼代理人姬冰、耿震宇，被上诉人北京七建公司的委托诉讼代理人祁子龙、吕树宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

青海物产公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回北京七建公司诉讼请求。2.本案诉讼费由北京七建公司承担。

事实和理由：（一）一审《工程造价鉴定意见书》之出具，不符合双方合同约定，且一审法院对青海物产公司申请重新鉴定未做任何回应，直接根据鉴定意见做出判决，程序违法。1.鉴定机构作出的鉴定意见并未考虑合同约定的总价承包模式，既然合同当事人均认定涉案合同为有效合同，那么该合同约定就应当对鉴定产生效力。虽然鉴定机构将该合同作为鉴定依据，但实际上并未考虑该条款约定。2.鉴定意见并未附鉴定机构及鉴定人员资质证明，而据青海物产公司了解的司法行政机关公布的在册鉴定人员名录，做出鉴定意见的造价师阎崇堂并不在册，且鉴定过程中历次听证均为该造价师出庭参加听证活动，其他鉴定人员并未出席，不符合司法部《司法鉴定程序通则》中要求的“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人员共同进行鉴定”的规定。故对于鉴定意见的合法性，青海物产公司同样持有异议。基于以上，青海物产公司申请一审法院重新鉴定。

（二）退一步讲，假定鉴定程序合法、结果合理，一审判决直接判令青海物产公司支付全部工程款，与其适用法律之间明显相互矛盾。建设工程施工合同解除后，发包人向承包人付款有前提条件和限制条件。1.前提条件为：已完工程质量合格。本案中，除北京七建公司提交的《工程质量验收记录》外，再无其他任何证据证明涉案工程质量合格，而且，该证据也不足以达到法定质量合格的证明标准，并不具备相应的证据效力。2.限制条件为：发包人向承包人付款应当按照合同约定相应支付。按照双方合同专用条款第17．3条之约定，施工期间按进度支付至80％，工程竣工结算完毕后支付至95％，剩余5％作为质保金，保修期限为2年(防水5年)。按照上述约定，即便鉴定结论成立，一审法院也应按80％的比例做出判决，而不应全部判令由青海物产公司支付。

（三）一审判决既然不予认定投标保证金转换为履约保证金，同时认定投标保证金应于2013年6月26日返还，那么计算至北京七建公司起诉之日，其主张已经超过诉讼时效，故不应得到支持。

北京七建公司答辩称，（一）本案《工程造价鉴定意见书》系五联公司作出，该鉴定机构属于工程造价咨询企业，与“司法鉴定所”类型不同，不适用司法部制定的《司法鉴定程序通则》。五联公司的鉴定活动应适用建设部制定的《工程造价咨询企业管理办法》及中国建设工程造价管理协会制定的《建设工程造价鉴定规程》的规定，即“鉴定机构接受了鉴定委托人的委托后，应成立鉴定项目部（组）。鉴定项目部（组）由三人以上单数组成，其中项目负责人必须是注册造价工程师。”五联公司出具鉴定意见的鉴定人员为三人，分别是曹小桃、阎崇堂、马来林，其中曹小桃作为项目负责人具备注册造价工程师资格，符合上述规定。

（二）北京七建公司要求青海物产公司支付工程款已经符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定的前提条件和付款条件，工程款的支付条件已经成就。一审法院正是基于此作出了相应判决，法律适用正确无误，应予以维持。

（三）一审法院根据双方认可的会议纪要认定，涉案的190万元投标保证金的返还日期为2015年4月1日，北京七建公司的起诉并没有超过诉讼时效，一审判决返还投标保证金及利息具有法律依据。

北京七建公司向一审法院起诉请求：1.依法判令青海物产公司支付工程款48203199.07元及逾期付款利息（按同期人民银行贷款利率自2015年6月19日起计算至付清本金之日止）；2.依法判令青海物产公司退还投标保证金190万元及逾期付款利息（按同期人民银行存款利率自2013年6月26日起计算至付清本金之日止）；3.依法判令由青海物产公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年6月21日，以青海物产公司为发包人与承包人北京七建公司签订《青藏物流商务中心施工合同》，约定“第一章协议书。工程承包范围：除指定项目外施工图纸内所含全部内容。详细承包范围见第七章‘技术标准和要求’。合同工期：计划开工日期2013年4月2日，计划竣工日期2014年10月1日，具体开工时间以总监理工程师下发开工令为准。工程质量标准：合格。合同形式：本合同采用总价承包形式。签约合同价：8660万元。承包人项目经理：高级工程师姜小刚。承包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在缺陷责任期内对工程缺陷承担维修责任。发包人承诺按照合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款。第二章中标通知书。第三章工程报价单。1.商务中心主楼-建筑65756411.52元；2.商务中心主楼-装饰5445360.55元；3.商务中心主楼-室外建筑203210.41元；4.商务中心主楼-给排水706041.17元；5.商务中心室外-给排水52145.44元；6.商务中心主楼-水泵房及消防水池-水835351.94元；7.商务中心主楼-消火栓792751.05元；8.商务中心主楼-采暖工程5054560.7元；9.商务中心主楼-通风、空调工程850763.62元；10.商务中心主楼-锅炉房设备及工艺配管278685.78元；11.商务中心主楼-强电、动力6624719.42元。合计8660万元。第四章通用合同条款。第15条约定工程变更范围、内容、权利、程序等相关内容；第17条约定工程计量与支付，其中17.5为竣工结算：工程接收证书颁发后，承包人应按专用合同条款约定的份数和期限向监理人提交竣工付款申请单，并提供相关证明材料。监理人在收到承包人提交的竣工付款申请单后的14天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人。发包人应在收到后14天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的竣工付款证书。监理人未按约定时间核查和提出意见的，视为承包人提交的竣工付款申请单已经监理人核查同意；发包人未在约定时间内审核并提出意见的，监理人提出发包人到期应支付给承包人的价款视为已经发包人同意。组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：1.合同协议书；2.中标通知书；3.投标函及投标函附录；4.专用合同条款；5.通用合同条款；6.技术标准和要求；7.图纸；8.已标价工程量清单；9.其他合同文件。专用合同条款：发包人指定的派驻施工场地的全权代表高级工程师耿震宇；首次付款为基础完工，按基础工程量的80%在二十日内支付工程款；此后按月支付工程款，支付到合同总价的80%时停止支付，待工程竣工结算完毕后十四日内付至结算总价的95%，剩余5%作为质量保证金。竣工验收：经验收合格的工程，实际竣工日期为承包人提交竣工验收申请报告的日期。第五章工程质量保修。因施工引起的质量问题，由承包人负责无偿保修。质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。土建工程为2年、结构工程为设计年限、防水工程为5年、电气管线、上下水管线安装工程为2年。保险金自保修期满2年后扣除防水部分保险金外20天内返还质量保证金，防水保险金5年期满后20天内返还等。”合同签订后，同年8月30日北京七建公司开始施工。

2014年8月28日，青海物产公司向北京七建公司出具的《关于青藏物流商务中心调整合同工程量的复函》载明：“贵公司《关于青藏物流商务中心调整合同工程量的函》已收悉，经研究回复如下：（一）同意调整《青藏物流商务中心施工合同》中的工程量，调整内容为商务中心主楼-建筑A3砌筑工程、商务中心主楼-装修全部内容、商务中心主楼-室外建筑全部内容，从合同中取消。（二）与主体工程和正在施工的工程不能分割或不能准确划分的内容仍由北京七建公司完成。（三）鉴于工程量调整，《青藏物流商务中心施工合同》中的工期同时调整，执行甲方的进度计划。（四）施工现场的用地由甲方统一安排，贵公司要坚决执行。（五）贵公司要做好与新进场的参建单位配合工作，包括现场安全、临时用水、用电、垂直运输设备使用、卸料平台使用、临设等诸多事项。（六）与相关参建单位积极配合做好工程竣工验收工作。”

北京七建公司经过施工已完工程：商务中心主楼-建筑的主要部分、商务中心主楼-给排水以及商务中心室外-给排水中的预留预埋、电力系统预留预埋等工程；未做工程：商务中心主楼-装饰、商务中心主楼-室外建筑、商务中心主楼-水泵房及消防水池-水、商务中心主楼-消火栓、商务中心主楼-采暖工程、商务中心主楼-通风、空调工程、商务中心主楼-锅炉房设备及工艺配管、商务中心主楼-强电、动力。2014年6月11日、同年12月23日，由北京七建公司施工的青藏物流商务中心的地基与基础、主体结构分部工程经发包单位、施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位验收合格，交付发包人青海物产公司。

2015年1月20日的《会议纪要》载明：“2015年1月19日下午，以青海物产公司为甲方、北京七建公司为乙方、吴明建为丙方就北京城建劳务分包农民工工资支付及其它合同事宜进行协商讨论并达成共识，现纪要如下：（一）关于工程进度款及劳务费支付比例情况。2014年11月25日乙方累计完成工程量结算金额是60141684.06元，甲方累计支付工程款为4480万元，付款比例达74.5%；根据乙方与丙方劳务公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程（结构）劳务分包合同》确认分包合同价款为1871万元。现确认已支付1283万元，其付款比例为68.6%。经甲乙双方协商，乙方同意以74.5%的付款比例先行支付丙方劳务费110.39万元，并于本周内兑现。乙方需向甲方提供给丙方付款凭证，丙方需向甲方提供劳务工资发放明细表。（二）甲方收到承诺后于元月30日支付工程进度款331.2万元。乙方需向甲方提供给丙方付款凭证，丙方需向甲方提供劳务工资发放明细表。（三）关于投标保证金190万元的退还问题。因前期合同条件的改变，甲乙双方对该条款没有具体约定，按有关规定，该问题在2015年3月底由甲乙双方协商解决。（四）经甲乙双方友好协商，乙方不再继续履行《青藏物流商务中心施工合同》剩余工作量，双方终止合同。甲乙双方尽快依据相关合同条款对已完工工程量及遗留问题进行梳理、审核，并请有资质的第三方对工程量及价款进行审核，使未完工程尽快实施。”

2015年5月18日，青海物产公司向北京七建公司发出《关于抓紧撤出“青藏物流商务中心”项目建设工地的函》载明：“由于多种原因，2015年1月20日双方友好协商，贵公司不再履行‘青藏物流商务中心’项目施工合同。3月9日我公司又电话督促贵公司抓紧复工确保工程如期完成，3月12日贵公司项目经理姜小刚明确不再履行该合同，并同意积极配合我方合法退场，交由第三方工程审核单位对贵公司所作工程量进行决算审核，由于工程量核算时间较长，同时承诺在此期间其他后续工程可以进场施工。截至目前，贵公司未兑现上述承诺，并在施工期间设置各种障碍加以干涉，且提供给第三方工程审核单位工程清单总值超过9600万元，数额严重不实，导致工程决算不能及时完成，严重影响了项目建设进度。为加快工程进度，近期我公司要对有关建筑、设备设施进行拆除，我公司会同监理做好丈量和登记取证并保留现场照片，为后期进行移交及相关摊销费用做准备；其他有关设备如水、电等望尽快交予我方，并对费用摊销进行协商，如不能交予我方，望贵公司尽快拆除运走，我公司另行安装。望贵公司尽快如实提供工程决算清单，以便第三方尽快审核，其他未尽事宜我公司愿与贵公司进行友好协商解决。”

2015年5月19日，北京七建公司向青海物产公司发出《关于抓紧撤出“青藏物流商务中心”项目建设工地的复函》载明：“鉴于贵公司把该工程的土方开挖工程从我方中标范围内强行肢解发包、装饰工程、外装修工程、弱电工程等再次肢解发包、不按约定支付工程进度款等违法违约行为，使我司无法再信任贵公司，不得已的情况下于2014年8月和贵公司经过协商签订了协议，我司完成主体结构后将不再进行后续所有施工任务并进入结算。‘3月12日贵司项目经理姜小刚明确不再履行该合同，并同意积极配合我方合法退场，交由第三方工程审核单位对贵公司所作工程量进行决算审核，由于工程量核算时间较长，同时承诺在此期间其他后续工程可以进场施工。截至目前，贵公司未兑现上述承诺’，对贵公司上述的这段话所说不实，理解有偏差。3月12日项目经理姜小刚到西宁与贵公司商谈退场细节和结算问题，期间只是说现有的外装施工单位可以合法施工，并未谈及再有其他装饰单位进场施工。但贵公司也未向我司提供所施工单位的合法手续和开工证明。这里不存在未兑现的说法，更不存在施工期间设置各种障碍加以干涉。我司提供的结算总价9600万元是按照施工图纸和相关政策法律计算，对与错、多与少都是在公正的第三方审核完成后才能来评价。该工程投标前应贵公司的要求缴纳投标保证金190万元，按照招投标法规定，该投标保证金应在合同签订后及时返回我方，但时至今日贵公司没有返还，请贵公司于5月底前解决。按照合同约定，贵公司收到工程结算书应在14个工作日审核完毕，否则视为默认。我司于2015年3月31日向贵公司报送了整套结算资料，但贵公司总是以各种借口不予审核，这次正式通知贵公司于2015年6月30日前完成审核并签字盖章，否则我司将按照司法程序维护权益。”

2015年5月21日，北京七建公司就单方所作的青藏物流商务中心工程结算资料纸质版2份、电子版1份上报青海物产公司，结算总价为96138138.22元。

2015年7月8日，青海物产公司向北京七建公司发出《关于北京七建公司继续履行青藏物流商务中心合同的通知》载明：“鉴于双方无法就解除合同达成共识，已严重影响了项目建设进度，为避免争议，维护双方的共同利益，继续履行双方签订的《青藏物流商务中心施工合同》至完毕，并于收到该通知后5日内复工。”

2015年7月10日，北京七建公司向青海物产公司发出《公函》载明：“贵公司2015年7月8日的通知我司已收悉。贵公司要求我司继续履行合同至完毕，我司认为双方合同已经终止，我司无继续履行的义务。2015年1月20日，贵公司与我司就合同履行问题已达成如下协议：经甲乙双方友好协商，乙方不再继续履行《青藏物流商务中心施工合同》剩余工作量，双方终止合同。鉴于此，我方合同义务已履行完毕，贵公司要求继续履行的通知不能对我方产生任何效力。我司提醒贵公司注意：我司于2015年5月21日向贵公司报送了本工程结算资料，结算总价为96138138.22元。报送结算距发函时已有2月有余，贵公司对上述结算金额已予以认可。望贵公司尽快支付欠付我司的工程款，否则由此给我司带来的损失，包括但不限于利息、违约金等将由贵公司承担。”

2015年7月13日，青海物产公司向北京七建公司发出《关于青藏物流商务中心工程事宜的函》载明：“贵公司于2015年7月10日作出的公函我司已收悉，现就相关问题回复如下：（一）关于贵公司不再履行合同、拒绝进场复工的问题，我司再次声明：贵公司既然坚持认为合同已经终止，无继续履行的义务，那么我司为保证工程尽快完工，将另行选择施工队伍进场，由此对双方合同及工程的影响，概与我司无关；（二）关于贵公司的工程结算资料的问题，我司声明如下：抛开其他问题不谈，仅就结算资料本身而言，贵公司在2015年5月19日《关于抓紧撤出“青藏物流商务中心”项目建设工地的复函》第三条明确自认该价格‘是按照施工图纸和相关政策法律计算，对与错、多与少都是在公正的第三方审核完成后才能来评价。’因此，不存在发函2月之后我司便予以认可之说，诚如贵公司所言，该数额对错多少，需要由独立第三方依法鉴定。我司对该结算资料载明数额不予认可，在收到上述资料后，我司多次口头或书面提出异议，该数额与双方合同及工程进度均不相符，贵公司所谓的损失我司概不承担。”

2015年7月17日，北京七建公司向青海物产公司发出《关于回复青藏物流商务中心工程退场交接的函》载明：“我司于2015年7月17日收到贵公司发函，现回复如下：鉴于贵公司拖欠我司工程款未付，我司已于2015年7月13日向青海省高级法院起诉。贵公司来函提到的退场问题，我司认为应当在高院法官的主持下，本着公平、公正的原则同贵公司拖欠我司工程款的问题一并解决。贵公司坚持要求我司退场既无法律依据，也不利于本案的审理。”

一审庭审中，双方对案涉合同的效力均不持异议，并同意解除合同；双方认可青海物产公司已付工程款47934939.15元、垫付水费166588.22元、电费11819.83元，共计48113347.2元。

另查明，2013年3月25日，北京七建公司向青海物产公司交纳投标保证金190万元。

本案诉讼中，经北京七建公司申请，一审法院委托由双方当事人共同确定的青海五联工程造价咨询有限公司（以下简称五联公司）对本案所涉工程造价进行鉴定。2016年3月21日，五联公司出具了五联青鉴字（2016）001号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：北京七建公司施工完成的涉案工程造价75977523.73元、人工费调整5261763.65元、主要材料调整10632.78元，合计81249920.16元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：案涉《青藏物流商务中心施工合同》是否已解除；北京七建公司主张的青海物产公司支付工程款数额及其利息数额的诉求是否成立；北京七建公司主张的青海物产公司支付投标保证金190万元利息的诉求是否成立。

（一）关于案涉《青藏物流商务中心施工合同》是否解除的问题

《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。合同解除，合同的权利义务终止。2015年1月20日，青海物产公司和北京七建公司经友好协商，在《会议纪要》中达成共识：北京七建公司不再继续履行《青藏物流商务中心施工合同》的剩余工作量，双方终止合同；在庭审中，双方均同意解除《青藏物流商务中心施工合同》。因此，案涉《青藏物流商务中心施工合同》因当事人双方协商一致而解除。

（二）关于北京七建公司主张的青海物产公司支付工程款数额及其利息数额的诉求是否成立的问题

一审法院认为，双方对北京七建公司施工完成的工程内容和青海物产公司已付工程款47934939.15元、垫付水费166588.22元、电费11819.83元（共计48113347.2元）均无异议，一审法院直接予以确认。双方仅对北京七建公司施工完成的工程造价有争议，现结合查明的事实分析认定如下：

北京七建公司与青海物产公司于2013年6月21日签订的《青藏物流商务中心施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、法规，该合同合法有效，双方均应按合同约定行使相应的权利，履行相应的义务。2015年1月20日双方经友好协商，就北京七建公司不再继续履行《青藏物流商务中心施工合同》的剩余工作量、双方解除合同、对已完工程量及造价委托第三方审核等事宜在《会议纪要》中达成共识。随后，北京七建公司根据合同约定就其完成的工程进行竣工结算，并将竣工结算资料报送青海物产公司，上报结算总价为96138138.22元；青海物产公司不认可北京七建公司单方所作的结算结果，认为应由第三方进行审核，双方对涉案工程如何进行结算未达成一致，双方均有责任。关于本案工程造价是否应以北京七建公司提供的结算书为准问题，双方合同虽对工程竣工结算有约定，但双方在协商解除合同时明确约定对已完工程量及造价委托第三方审核，这是双方对合同约定的变更，应由双方共同委托第三方对案涉工程造价进行审核，故不能再以北京七建公司向青海物产公司提交的结算书为准。由于双方对案涉工程造价达不成一致，在本案诉讼中，经北京七建公司申请，一审法院委托由双方当事人共同确定的五联公司对本案所涉工程造价进行鉴定。2016年3月21日，五联公司出具了五联青鉴字（2016）001号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：北京七建公司施工完成的涉案工程造价75977523.73元、人工费调整5261763.65元、主要材料调整10632.78元，合计81249920.16元。该鉴定结果已经双方多次质证，鉴定单位也就有关情况作出了说明，鉴定程序合法，鉴定意见科学、公正，应作为本案的定案依据。双方当事人虽然均对上述鉴定意见提出各自异议，但均无充分依据支持其主张，一审法院均不予支持。

综上所述，北京七建公司施工完成的涉案工程造价应认定为81249920.16元，扣除青海物产公司已付的工程款47934939.15元、垫付的水费166588.22元、电费11819.83元，青海物产公司尚欠工程款33136572.96元。基于本案双方已协商解除案涉合同、案涉工程已经验收合格并交付青海物产公司、北京七建公司在诉讼中已退出施工现场的实际，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定，北京七建公司主张青海物产公司支付尚欠的工程款有事实依据和法律依据。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本案工程欠款的利息应从2014年12月23日案涉工程交付之日起计算。但北京七建公司起诉时，其提出的诉讼请求为“按同期人民银行贷款利率自2015年6月19日起计算至付清本金之日止”，属当事人处分自己民事权利的范畴，该请求符合法律规定，一审法院予以照准，青海物产公司应承担据此计算的工程欠款利息。

（三）关于北京七建公司主张的青海物产公司支付投标保证金190万元利息的诉求是否成立的问题

一审法院认为，2013年3月25日，北京七建公司向青海物产公司交纳投标保证金190万元，对此双方不持异议；同年6月21日双方签订《青藏物流商务中心施工合同》。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。”第五十七条第二款“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”的规定，青海物产公司应当在2013年6月26日向北京七建公司退还投标保证金190万元及银行同期存款利息。由于青海物产公司未退还投标保证金，双方于2015年1月20日在解除案涉合同的《会议纪要》中，就投标保证金190万元的退还问题达成在2015年3月底由双方协商解决的共识。据此可以认定双方对投标保证金的退还时间确定为2015年3月底，即从2015年4月1日起由青海物产公司承担投标保证金190万元的银行同期存款利息。北京七建公司主张由青海物产公司退还投标保证金190万元及支付银行同期存款利息的请求有事实依据和法律依据，应当予以支持；但其主张从2013年6月26日起计算利息的请求与双方在解除案涉合同时达成的退还保证金的时间不一致，不予采纳。青海物产公司主张双方口头达成将投标保证金转为履约保证金的抗辩理由，因未提交证据证明，不予采信。

综上判决如下：（一）青海物产公司于判决生效后十日内向北京七建公司支付工程欠款33136572.96元及利息（以33136572.96元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年6月19日起至本金付清之日止计算）；（二）青海物产公司于判决生效后十日内向北京七建公司退还投标保证金190万元及利息（以190万元为本金，按照中国人民银行发布的同期存款利率，从2015年4月1日起至本金付清之日止计算）；（三）驳回北京七建公司的其它诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费296866元，由北京七建公司负担96866元，由青海物产公司负担20万元。鉴定费55万元，由北京七建公司负担15万元，由青海物产公司负担40万元。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据青海物产公司的上诉请求，本案焦点问题为：（一）青海物产公司一审期间申请重新鉴定，一审法院未启动重新鉴定程序是否属于程序违法；（二）一审法院直接判决青海物产公司支付全部工程价款是否适当；（三）北京七建公司一审主张青海物产公司退还投标保证金及利息是否已经超过诉讼时效。

（一）关于青海物产公司一审期间申请重新鉴定，一审法院未启动重新鉴定程序是否属于程序违法的问题。

本案一审期间，一审法院委托由双方当事人共同确定的五联公司对所涉工程造价进行鉴定，鉴定机构具备鉴定的主体资格，鉴定人员具备国家颁布的注册造价工程师资格或全国建设工程造价员资格；从鉴定程序来看，并无程序违法的事实。鉴定机构于2015年12月25日出具鉴定意见书（初稿）后，双方当事人以异议书、回复函等方式，对其内容提出不同意见。2016年1月6日在一审法院司法技术室进行了听证，充分听取双方当事人的意见。2016年1月29日鉴定机构出具鉴定意见书（初稿二），一审法院司法技术室再次组织双方进行听证，鉴定机构根据听证情况又进行了一些更改，2016年3月21日出具正式的《工程造价鉴定意见书》。应当认定，鉴定过程是公开透明的，双方当事人充分行使了权利，充分表达了各自的意见，鉴定程序合法，鉴定结论基本体现了客观公正的鉴定原则，对鉴定结论应当采信。

青海物产公司对本案鉴定结论持有异议，要求重新进行鉴定，但未提出合法依据和合理理由。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，对于人民法院委托的鉴定，只有在鉴定结论存在严重缺陷或者鉴定程序严重违法、鉴定人员或机构不具备相关资格等情况，致使鉴定结论不能作为认定案件事实依据的情形，对当事人申请重新鉴定的，方应准许。故一审法院未启动重新鉴定程序并无不当。

（二）关于一审法院直接判决青海物产公司支付全部工程价款是否适当的问题。

青海物产公司上诉主张，建设工程施工合同解除后，发包人向承包人付款有前提条件和限制条件。前提条件为已完工程质量合格及按照合同约定的施工进度支付至80％，即便鉴定结论成立，一审法院也应按80％的比例做出判决，而不应全部判令由青海物产公司支付。

本院认为，对于北京七建公司施工的青藏物流商务中心的地基与基础、主体结构分包工程已于2014年6月11日、2014年12月23日经发包单位（青海物产公司）、施工单位（北京七建公司）、勘察单位、设计单位、监理单位验收合格。2015年1月20日，双方当事人就北京七建公司不再继续履行《青藏物流商务中心施工合同》的剩余工作量、解除合同、对已完工程量及造价委托第三方审核等事宜在《会议纪要》中达成共识。后双方对工程款结算未取得一致意见，一审法院委托由双方当事人共同确定的五联公司对本案所涉工程造价进行鉴定。2016年3月21日，在双方多次质证的基础上，五联公司正式出具了《工程造价鉴定意见书》，一审法院以上述鉴定意见作为确认涉案工程造价的依据是适当的。

鉴于本案双方已经协商解除案涉合同、案涉工程已经验收合格并交付青海物产公司、北京七建公司已退出施工现场的实际情况，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定精神，判决青海物产公司支付工程欠款及利息具有事实和法律依据，青海物产公司关于应按鉴定结论80％的比例做出判决的上诉主张不能成立，本院不予支持。

（三）关于北京七建公司一审主张青海物产公司退还投标保证金及利息是否已经超过诉讼时效的问题。

由于双方当事人均同意解除案涉合同，2015年1月20日的《会议纪要》中载明对190万元投标保证金的退还问题于2015年3月底协商解决，一审法院据此认定双方对投标保证金的退还时间确定为2015年3月底，同时认为应从2015年4月1日起由青海物产公司承担投标保证金190万元的银行同期存款利息。本院认为，一审法院的认定符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》的相关规定，也与双方当事人的意思表示相吻合。青海物产公司上诉主张北京七建公司在一审法院起诉时已超过诉讼时效缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，青海物产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费296866元，由青海省物产化工有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张颖新

审　判　员　　吴晓芳

代理审判员　　肖　峰

二〇一七年六月二十日

书　记　员　　张莉莉

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