长沙康域投资有限公司容生幸股权转让纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2017)最高法民终916号

上诉人（一审原告）：长沙康域投资有限公司。住所地：湖南省长沙市芙蓉区马坡岭街道西龙村一组101号。

法定代表人：王旭，该公司董事长。

委托诉讼代理人:高文祥，海南正益律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：容生幸，男，1958年8月10日出生，汉族，住海南省三亚市。

上诉人（一审被告）：林由勇，男，1966年10月23日出生，汉族，住海南省三亚市。

两上诉人共同委托诉讼代理人：叶星林，北京星林律师事务所律师。

上诉人长沙康域投资有限公司（以下简称康域公司）与上诉人容生幸、林由勇股权转让纠纷一案，双方均不服海南省高级人民法院（以下简称海南高院）（2017）琼民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭,于2017年12月7日对本案公开开庭进行了审理，康域公司的法定代表人王旭、委托诉讼代理人高文祥，容生幸、林由勇的共同委托诉讼代理人叶星林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

康域公司上诉请求：维持一审判决第一项，第二项；撤销一审判决第三项，增判容生幸、林由勇向康域公司支付违约金1000万元，赔偿康域公司可得利益损失和直接损失共计6000万元。事实和理由：（一）《荣德公司股权及净资产以及项目相关所有权益整体转让协议》（以下简称《转让协议》）约定的违约金不应调整，一审调整违约金是错误的。《转让协议》约定的违约金并未高于损失，容生幸、林由勇也未能举证证明约定的违约金“过分高于损失”，本案不适用《合同法》第一百一十四条的规定，故一审判决调整并减少违约金缺乏事实依据。实际上，合同约定的5000万元违约金数额远低于对方违约实际给康域公司造成的损失。一审判决适用过错责任原则、公平原则、诚实信用原则来调整减少违约金，与违约金的立法原则相悖。（二）案涉证据能够证明康域公司存在可得利益和其他直接经济损失，一审对此事实认定不清。三亚市财政局有关《第三农贸市场及周边片区整体改造合作项目收益情况表》计算案涉项目“开发商净利润为16797.79万元”。该计算结果比鉴定机构的计算更具有权威性。一审判决否认可得利益损失属主观臆断，三亚市区房地产市场行情近五年的上涨趋势带来的可得利益是可预见且应当预见的。因此，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十二条、第一百一十三条的规定，康域公司请求的可得利益和赔偿损失，均应得到支持。

容生幸、林由勇答辩称，本案安徽绿洲高分子材料有限公司（以下简称绿洲公司）向容生幸支付的1000万元不能认定是代康域公司支付的订金，康域公司未依约支付订金的行为已经构成根本违约，容生幸、林由勇有权单方解除合同，无须向康域公司进行赔偿，且康域公司实际是居间方，并无实际损失发生，故容生幸、林由勇不应承担违约责任。而且，康域公司在未经容生幸、林由勇同意的情况下，将《尽职调查文件清单》所列的材料予以泄漏，违反了《转让协议》第八条的约定，康域公司的行为构成违约，其根本无权主张违约金。

容生幸、林由勇上诉请求：撤销一审判决，裁定将本案发回重审。事实与理由：（一）一审程序违法。首先，一审遗漏追加绿洲公司为第三人参加诉讼，程序违法。绿洲公司以“往来款”转账支付给容生幸的1000万元，要么是代康域公司支付的订金，要么属于不当得利，这两个事实不可能同时成立。一审判决结果和绿洲公司存在明显利害关系，故应根据《民事诉讼法》第五十六条的规定追加绿洲公司为第三人参加本案诉讼。其次，康域公司涉嫌刑事犯罪，一审未依法移交公安机关并中止诉讼，程序违法。《转让协议》所涉标的价值达2亿元，康域公司隐瞒其被列入严重失信违法企业名单的事实，虚构9个亿资金能力骗取和容生幸、林由勇签订《转让协议》，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，涉嫌合同诈骗，一审应将本案移送公安机关侦查。（二）一审认定事实错误。一审认定康域公司已向容生幸、林由勇支付1000万元订金是错误的。绿洲公司并未出具说明是代康域公司支付订金，容生幸将1000万元退还绿洲公司后，康域公司未支付1000万元的行为已构成根本违约，容生幸、林由勇有权解除《转让协议》。而且，康域公司自始至终不具备履行《转让协议》的能力，且康域公司王旭在2017年5月11日的微信聊天记录中明确表明其不具备履行《转让协议》的能力，也无法恢复履约能力或提供担保，不会履行该协议，故容生幸、林由勇有权根据《合同法》第六十八条、六十九条和第九十四条第二款的规定解除《转让协议》。容生幸、林由勇解除合同的行为不构成违约。既然容生幸、林由勇违约的事实不成立，则其无须向康域公司承担支付4000万元违约金等违约责任。

康域公司答辩称，（一）根据合同相对性原则，本案无需追加绿洲公司作为第三人参加本案诉讼。康域公司是否涉嫌刑事犯罪的问题应当另案处理，不影响本案的审理。（二）案涉合同履行过程中，绿洲公司已经代康域公司支付了订金，容生幸、林由勇单方解除合同构成违约。本案不存在康域公司没有履约能力的事实，实际是容生幸、林由勇和绿洲公司恶意串通损害康域公司的合同权益。

康域公司一审诉讼请求：1.解除《转让协议》；2.容生幸、林由勇返还订金1000万元；3.容生幸、林由勇支付违约金5000万元；4.容生幸、林由勇支付可得利益和直接损失共计6000万元。

海南高院一审查明：2017年2月10日，康域公司与余某签订《项目操作居间合同》，约定康域公司委托余某接洽荣德公司第三市场棚改项目，并努力达成荣德公司股权及净资产以及项目相关所有权益整体转让协议，居间报酬1000万元。合同约定只要康域公司与荣德公司达成荣德公司股权及净资产以及项目相关所有权益整体转让协议，并支付订金后，即视为居间成功。

2017年2月13日，容生幸、林由勇作为转让方（甲方）与受让方康域公司（乙方）签订《转让协议》，约定鉴于荣德公司（目标公司）作为三亚市第三农贸市场及周边旧城改造项目的开发主体，拥有项目开发权、建设权、收益权、获得补偿权，甲方拟将荣德公司100%股权及净资产以及项目权益整体转让给乙方。《转让协议》第三条系关于目标公司股权及净资产以及项目权益现状转让的约定：1.甲方全体股东一致同意且股东会决议将荣德公司100％股权转让给乙方。2.甲方同意在股权转让时将目标公司名下所有的净资产（在办理股权变更前双方同意将荣德公司名下的车辆过户到甲方指定的个人名下）一并转让给乙方。3.甲方同意将目标公司经三亚市政府及其行政主管部门的一系列批示、批复、会议纪要、协议、合同等文件，获得三亚市第三农贸市场及周边旧城改造项目的开发主体资格，并依据协议享有该项目的开发权、收益权、获得补偿权等全部权益，随同目标公司股权一并全部转让给乙方。4.甲方公司股权及净资产以及项目权益按现状转让给乙方，从公司股权转让生效之日起，该公司及净资产和项目的日常事务由乙方自行负责，此后发生的—切任何事务与甲方无关，但甲方有义务在能力范围内全力配合乙方。5.甲方保证该项目的土地不走招拍挂的程序，双方一致同意，在乙方支付人民币1000万元订金后，双方备齐股权变更所需的材料，并积极督促国土局出具评估报告及缴交地价款通知书后次日，甲乙双方再办理目标公司的工商股权变更登记及双方法定代表人变更签字手续。（如果6个月内国土局未给荣德公司缴交地价款通知书，乙方有权选择履行协议或解除协议，若解除协议甲方退还乙方人民币1000万元整）。《转让协议》第四条系关于目标公司股权及净资产以及项目权益转让的价款及支付方式的约定：1.甲方以现状整体转让目标公司股权及净资产以及项目权益的总价款为人民币2亿元整。（包含人民币贰仟万元作为荣德公司偿还容生幸的债务）。2.价款支付方式（分4期支付给甲方）。第1期：乙方在本协议签订当日支付给甲方订金1000万元，如该笔款次日不按时到位，本协议无条件自动失效。第2期：甲乙双方对目标公司在工商股权变更登记受理及甲乙双方法定代表人变更签字当日，乙方支付给甲方6000万元，且在甲乙双方法定代表人变更签字当日，乙方应对后续未付款项出具欠条和担保手续。第3期：乙方在缴纳该项目地价款拿到土地证后，以土地证所载日期7个工作内，乙方支付给甲方5000万元。如乙方逾期未付，乙方按应付未付金额的10%年利息支付给甲方，并且甲方保留依法追还的权利。第4期：项目取得《施工许可证》所载日期7个工作日内乙方支付给甲方人民币8000万元整。如果乙方在土地证取得一年内还没办好《施工许可证》，则从届时起计付10%的年利息支付给甲方，并且甲方保留依法追还的权利。3.甲方指定收款账户（或甲方另行指定收款账户），账户名称：容生幸，开户行：中国民生银行三亚分行，账号：62×××66。《转让协议》第五条系关于双方权利、义务的约定：1.甲方的权利和义务。1.1甲方有权按协议约定获取转让价款，乙方不得无故拖延协议约定的时间支付转让价款。1.2在乙方支付壹仟万元订金后，甲方有义务配合乙方对目标公司进行尽职调查，如调查中核实目标公司作为该项目开发主体不成立，乙方有权解除本协议，甲方在收到乙方解除协议通知后三个工作日内应将上述壹仟万元订金返还给乙方。如核实净资产出现重大误差由双方协商处理。1.3甲方有义务配合乙方做好公司股权、债权债务公示及转让工作。1.4甲方有义务将公司与三亚市人民政府对第三农贸市场及周边旧城改造项目的政府批文原件及项目内各单位签订的合作改造合同书原件移交工作，有义务引见乙方与各参与单位负责人见面。1.5在项目改造中遇到问题，甲方有义务尽全力帮助乙方，配合拆迁主体做好荣昌商城的住户、商户的思想工作。2.乙方的权利和义务。1.1乙方在受让目标公司股权后，有权获取与目标公司股权及资产以及项目权益相关的所有法律文件、证件、印鉴及与项目改造范围内的单位签订的合作合同书以及政府批准文件。1.2乙方有义务按协议约定的时间、金额按期支付转让价款。1.3乙方有义务自行与政府及拆迁单位对接，做好项目的后续工作。1.4乙方整体受让甲方的股权时，由乙方绝对管控目标公司，有权决定具体受让单位或自然人，具体受让单位或自然人以变更后的目标公司工商档案为准。1.5工商变更登记之日后，乙方对目标公司经营管理所产生的一切债权及债务，由乙方承担。1.6甲乙双方交接完后，甲方的原有员工全部由甲方自行安置，除乙方特别要求留用的员工由乙方向甲方提出要求同意后，乙方可与员工商议待遇并签订劳动用工合同，其它乙方无义务接纳甲方原员工。《转让协议》第七条系关于违约责任的约定：1.出让方违约责任。1.1在按本协议约定的目标公司股权转让交付受让方之前产生的对任何第三方或政府的责任、债务、罚款、赔偿或税收负担等由出让方承担，如果受让方由此遭受损失，出让方应予以赔偿或乙方直接在应支付款期中予以扣除，不足部分乙方有权向甲方继续追索。1.2在乙方不违反本协议条款的前提下，如果甲方单方面解除本协议须乙方同意后，甲方赔偿乙方人民币伍仟万元整。2.受让方违约责任。1.1如果受让方未按协议约定支付转让价款，则对迟延支付转让价款应按日万分之一支付违约金。1.2在甲方不违反本协议条款的前提下，如果乙方单方面解除本协议须甲方同意后，乙方赔偿甲方人民币伍仟万元整。《转让协议》第八条系关于保密的约定：一方对因本次协议而获知的另一方的商业机密负有保密义务，不得向有关其它第三方泄露，但中国现行法律、法规另有规定的或经另—方书面同意的除外。

绿洲公司为安徽嘉元置业有限公司（以下简称嘉元公司）的全资子公司，吕林持有嘉元公司61.88%股权。2017年2月14日，绿洲公司向《转让协议》约定的收款账户转款1000万元。同日，容生幸出具内容为“今收到湖南省长沙康域投资有限公司订金人民币1000万元整。”的收据。康域公司的法定代表人王旭与吕林的微信聊天记录载明二人就康域公司与嘉元公司合作开发三亚市第三农贸市场及周边旧城改造项目进行了沟通。

为三亚市第三农贸市场升级及周边片区旧城改造项目的建设开发寻求投融资业务，2017年2月20日，康域公司与陈喜成签订《帮助寻求投融资业务居间服务合同》。

2017年3月1日，海南建信投资管理股份有限公司（以下简称建信公司）与康域公司签订《关于三亚市第三农贸市场及周边旧城改造项目之合作意向书》。同日，荣德公司与三亚弘纳税务师事务所有限公司签订《财税服务协议》，约定由三亚弘纳税务师事务所有限公司对荣德公司的财务账册及纳税记录进行审核并出具清产核资专项审计报告及其他事项。

2017年4月28日，北京大成（海口）律师事务所出具了关于荣德公司的法律尽职调查报告。2017年5月2日，中天运会计师事务所海南分所向建信公司出具中天运（琼）[2017]咨字第00010号荣德公司财务情况尽职调查报告。

2017年5月16日，容生幸与绿洲公司签订《退款协议》称绿洲公司受他人误导于2017年2月14日向容生幸账户转入1000万元，容生幸同意将该1000万元退还给绿洲公司，同时向绿洲公司支付资金占用损失500万元。

2017年5月23日，容生幸、林由勇与泽华公司签订《股权转让协议》，约定容生幸、林由勇将其二人持有的荣德公司100%股权以15000万元的价格转让给泽华公司及其指定的人。次日，双方办理了股权过户登记，其中泽华公司持有荣德公司90%的股权，刘纪才持有荣德公司10%的股权。2017年5月27日，容生幸向绿洲公司付款1500万元。

一审法院认为：本案所涉《转让协议》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因容生幸、林由勇已将案涉标的又转让给泽华公司和刘纪才，并已办理了股权过户手续，导致容生幸、林由勇与康域公司签订的《转让协议》无法继续履行。因此，康域公司请求解除其与容生幸、林由勇签订的《转让协议》，容生幸、林由勇亦明确同意解除《转让协议》，故对康域公司关于判令解除《转让协议》的诉求，海南高院予以准许。海南高院归纳一审争议焦点有三：一是绿洲公司向容生幸支付的1000万元是否为代康域公司向容生幸、林由勇支付的订金，如系订金，容生幸、林由勇是否应将该1000万元返还给康域公司；二是双方在履行《转让协议》过程中谁构成违约，是否应承担违约责任；三是本案违约金的约定是否过高，康域公司向容生幸、林由勇主张5000万元违约金及6000万元可得利益损失和直接损失是否有事实和法律依据。

关于第一个争议焦点。《转让协议》约定康域公司在协议签订当日支付给容生幸、林由勇订金1000万元，如该笔款次日（即2017年2月14日）不按时到位，则《转让协议》无条件自动失效。2017年2月14日，绿洲公司向《转让协议》约定的收款账户转款1000万元。容生幸、林由勇抗辩称绿洲公司系受他人误导才向容生幸账户转入1000万元，容生幸、林由勇也误认为该1000万元系代康域公司支付，后因绿洲公司要求退款，容生幸已将该1000万元退还绿洲公司，故康域公司并未支付《转让协议》约定的任何款项。对此，海南高院认为，对于吕林系绿洲公司的实际控制人的事实，双方均无异议。从康域公司的举证来看，王旭与吕林的微信聊天记录载明《转让协议》签订前二人就康域公司与嘉元公司合作开发三亚市第三农贸市场及周边旧城改造项目进行了沟通；视听资料及证人余某的证人证言可以证明《转让协议》签订时王旭、吕林、容生幸均在签约现场，《转让协议》签订后吕林电话通知绿洲公司向容生幸账户支付1000万元；绿洲公司向容生幸转款1000万元后，容生幸出具了内容为“今收到湖南省长沙康域投资有限公司订金人民币1000万元整”的收据，随后荣德公司也配合康域公司进行了各种项目接洽及尽职调查等事宜。上述证据已经形成较为完整的证据链，可以证明吕林对康域公司与容生幸、林由勇签订《转让协议》的事实是完全清楚的，容生幸对绿洲公司向其支付的1000万元系代康域公司支付《转让协议》约定的订金的事实也是清楚的。另外，无论从时间上、付款金额上以及收款账户来看，绿洲公司的付款行为与《转让协议》的约定完全吻合，故容生幸、林由勇关于吕林声称受他人误导才向容生幸账户转入1000万元以及容生幸、林由勇也误认为该1000万元系代康域公司支付的抗辩缺乏证据支持，其理由不能成立。综上，海南高院认定绿洲公司向容生幸转款1000万元即是代康域公司支付《转让协议》中约定的订金。在判令解除《转让协议》的情形下，容生幸、林由勇应当向康域公司返还订金1000万元。但是，鉴于容生幸、林由勇已于2017年5月27日将1000万元退还给绿洲公司，则容生幸、林由勇无需再向康域公司返还1000万元，康域公司也无需向绿洲公司偿还1000万元。综上，对于康域公司关于判令容生幸、林由勇向其返还已支付的订金1000万元的诉讼请求，不予支持。

关于第二个争议焦点。本案为股权转让纠纷，康域公司的主要合同义务为按约定的时间、条件支付股权转让价款，容生幸、林由勇的主要合同义务为按协议约定将荣德公司股权过户至康域公司名下。《转让协议》约定股权转让价款分4期支付。第1期，康域公司在《转让协议》签订当日支付给容生幸、林由勇订金1000万元，如前所述，该项付款义务康域公司已经完成；第2期，康域公司与容生幸、林由勇对荣德公司在工商股权变更登记受理及双方法定代表人变更签字当日，康域公司支付给容生幸、林由勇6000万元。因双方尚未办理荣德公司股权变更登记手续及双方法定代表人变更签字手续，故第2期股权转让款的支付条件尚未成就。因第2期股权转让款的支付是第3期、第4期股权转让款的支付前提，在第2期股权转让款尚未支付的情况下，第3期、第4期股权转让款的支付条件亦未成就。因此，在支付股权转让价款上，康域公司并未违约。另外，容生幸、林由勇称王旭将容生幸、林由勇拟转让项目的意向、价格及容生幸、林由勇向康域公司提供的政府关于项目没有公开的文件泄露给建信公司、嘉元公司等案外人，违反了《转让协议》第八条关于保密条款的约定，泄露了容生幸、林由勇的商业机密，构成违约。对此，海南高院认为，《转让协议》第八条约定“一方对因本次协议而获知的另一方的商业机密负有保密义务，不得向有关其它第三方泄露，但中国现行法律、法规另有规定的或经另—方书面同意的除外。”该条所约定的商业机密应指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。容生幸、林由勇拟转让项目的意向、价格及容生幸、林由勇向康域公司提供的政府关于项目没有公开的文件均不属于商业机密的范畴。况且，《转让协议》第五条第1.4项明确约定“乙方（康域公司）整体受让甲方的股权时，由乙方绝对管控目标公司，有权决定具体受让单位或自然人，具体受让单位或自然人以变更后的目标公司工商档案为准。”可见，康域公司拟与他人合作履行《转让协议》是有合同依据的。综上，康域公司并未违反《转让协议》第八条关于保密条款的约定。而容生幸、林由勇在《转让协议》并未解除的情况下，与案外人泽华公司签订《股权转让协议》，将二人持有的荣德公司100%股权以15000万元的价格转让给泽华公司和刘纪才并办理了股权过户登记，导致《转让协议》履行不能，致使《转让协议》的合同目的不能实现，故容生幸、林由勇在履行《转让协议》过程中构成根本违约。根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，在康域公司不违约而容生幸、林由勇构成根本违约的情形下，容生幸、林由勇应当向康域公司承担违约责任。

关于第三个争议焦点。《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”上述规定赋予了当事人协商约定违约条款的权利，允许当事人可以约定一定数额的违约金，或者约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，体现了意思自治的法律原则。同时，为了防止以意思自治为由而放任当事人约定过分高或过分低的违约金，从而保护当事人的利益，避免利益失衡，因此法律赋予当事人申请调整违约金的权利。本案中，《转让协议》第七条明确约定，在乙方（康域公司）不违反本协议条款的前提下，如果甲方（容生幸、林由勇）单方面解除本协议须经乙方同意后，甲方应赔偿乙方5000万元。上述约定说明双方在签订合同时就已对由于单方违约造成合同解除的违约责任的承担达成了合意。在康域公司不违约而容生幸、林由勇构成根本违约的情况下，康域公司请求解除双方签订的《转让协议》并要求容生幸、林由勇向其支付5000万元违约金有合同依据。但鉴于容生幸、林由勇对康域公司主张的违约金提出过高的抗辩，故综合考虑本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及实际损失等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，在容生幸、林由勇不能提供证据证明双方所约定的解约违约金过高的情况下，酌情将双方在《转让协议》中约定的解约违约金下调20%即4000万元。康域公司本案中还主张可得利益损失和直接损失共计6000万元。可得利益损失的求偿应坚持客观确定性原则，即预期取得的利益不仅主观上是可能的，客观上还需要是确定的。因违约行为的发生，使此利益丧失，若无违约行为，这种利益按通常情形是必得的。但康域公司本案中并未提供充分证据证明被告的违约给其带来哪些可得利益损失。因此，其主张的可得利益损失缺乏证据支持。康域公司主张的直接损失包括以下三方面：一是为签订《转让协议》而与余某签订《项目操作居间合同》，需向余某支付居间报酬1000万元；二是为三亚市第三农贸市场升级及周边片区旧城改造项目的建设开发寻求投融资与陈喜成签订《帮助寻求投融资业务居间服务合同》，需向陈喜成支付违约金720万元；三是为履行《转让协议》支付了工作经费60万元。上述费用合计1780万元，其中需向余某支付居间报酬1000万元及需向陈喜成支付违约金720万元尚未实际发生，为履行《转让协议》而支付工作经费60万元亦是依据康域公司单方提供的资料计算得出。即便上述1780万元费用最终均实际发生，本院判令容生幸、林由勇向康域公司支付违约金4000万元亦足以弥补上述损失。康域公司请求容生幸、林由勇赔偿其可得利益损失和直接损失共计6000万元缺乏事实和法律依据，不予支持。

综上，康域公司的诉讼请求部分有事实和法律依据，予以支持。海南高院依照《合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除康域公司与容生幸、林由勇于2017年2月13日签订的《转让协议》；二、容生幸、林由勇于判决生效之日起三十日内向康域公司支付违约金4000万元；三、驳回康域公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1041800元，由康域公司负担520900元，由容生幸、林由勇负担520900元。

二审查明：2017年5月11日，康域公司法定代表人王旭和荣德公司冉丛雪之间微信文字聊天记录中，王旭表明：“……我虽然没钱，但我自认为运作此项目能力还可以，……我们的终极目标是一样的，让项目尽快启动、尽快拆迁、尽快建设……此项目，我不但没钱，就是有钱，我也不会更不敢做，本来就不想自己做，就是想做居间，现在什么也不要说了，协议已签署，贵我双方为了共同的目标努力做成，尤其是建信公司投资12个亿、恒大操盘、我只占24%小股……。”

二审庭审中，关于《转让协议》解除的原因，容生幸、林由勇确认：“我方并未行使不安抗辩权，我方解除合同是基于康域公司王旭给我方冉丛雪发微信，在我方需要康域公司交土地款时，我方将土地评估报告给了王旭，王旭收到后以事实行为表示其不会再继续做这个项目，要求我方可以把项目转给别人。”

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，本案二审的争议焦点是：1.一审审理程序是否违法，这涉及一审是否遗漏追加绿洲公司作为第三人参加诉讼，是否应中止审理的问题；2.容生幸、林由勇将荣德公司股权转让给泽华公司的行为是否对康域公司构成违约；3.康域公司主张的违约金和可得利益及直接损失能否支持。对此，分析如下：

（一）关于一审审理程序是否违法的问题

首先，一审未追加绿洲公司作为第三人参加诉讼不违法。本案是股权转让纠纷，康域公司和容生幸、林由勇是《转让协议》的合同双方，绿洲公司不是该协议的当事人，根据合同相对性原则，本案无需追加绿洲公司作为第三人参加诉讼。虽然康域公司和容生幸、林由勇对于绿洲公司向容生幸转账支付的1000万元是否是《转让协议》项下的订金存在争议，但该1000万元如何定性影响的是康域公司和容生幸、林由勇之间的利益关系，鉴于容生幸客观上已将1000万元退还给绿洲公司，而康域公司和容生幸、林由勇均未对容生幸已退还的该1000万元提出任何请求，故本案的处理结果实际与绿洲公司并无利害关系。因此，一审不追加绿洲公司参加本案诉讼，并无不妥。容生幸、林由勇主张一审遗漏第三人参加诉讼的上诉理由，不能成立。

其次，本案一审无须中止审理。容生幸、林由勇主张一审应中止审理的理由是康域公司涉嫌刑事犯罪，但本案并无相关证据证明康域公司已经涉嫌刑事犯罪。即便康域公司涉嫌刑事犯罪，容生幸、林由勇作为利益关联方同样可以向公安机关予以举报。而且，无论康域公司是否涉嫌刑事犯罪均不影响本案民事合同法律关系的判断，本案没有中止审理的必要。容生幸、林由勇主张一审应将本案移送公安机关侦查而中止审理的上诉理由，不能成立。

（二）关于容生幸、林由勇将荣德公司股权转让给泽华公司的行为是否对康域公司构成违约的问题

容生幸、林由勇将原本转让给康域公司的股权转让给了泽华公司，意味着容生幸、林由勇已解除和康域公司的合同关系。如果容生幸、林由勇有权解除合同，其行为对康域公司不构成违约，如果无权解除合同，则对康域公司构成违约。容生幸、林由勇上诉请求中陈述的其解除合同的理由包括两个方面：一是因康域公司未支付《转让协议》项下1000万订金而解除合同；二是容生幸、林由勇有权行使不安抗辩权而解除合同。二审庭审中，容生幸、林由勇确认其解除合同不是行使不安抗辩权，而是因康域公司不愿继续履行该协议，同意容生幸、林由勇将项目转让给其他人，即主张合同解除的原因是康域公司先主动解约。因此，本案应重点审查康域公司是否属于先主动解约。

容生幸、林由勇主张康域公司先主动解约，对此应承担相应的举证证明责任。根据2017年5月11日康域公司法定代表人王旭和荣德公司冉丛雪之间微信文字聊天记录可知，王旭确实表明了其公司资金不足的事实，但未明确要解除《转让协议》，也未表明其退出案涉项目的开发，其本意是吸收有实力的主体参与共同完成对案涉项目的开发。因此，仅以微信聊天记录不能认定康域公司先主动解约，不能认定康域公司同意容生幸、林由勇将案涉项目转给其他主体开发。

至于替康域公司是否已支付《转让协议》项下的1000万元订金，一审根据《转让协议》签订过程、绿洲公司转款1000万元后容生幸出具收据等事实，认定绿洲公司已经替康域公司支付该1000万元订金，并无不当。虽然容生幸事后又退还绿洲公司该1000万元，但并无证据表明是康域公司要求退还的，故不能以该1000万元已退还绿洲公司而认定康域公司未交付订金。至于容生幸、林由勇是否有权行使不安抗辩权而解除合同的问题，既然其已确认并未行使不安抗辩权，故本院对此不再予以分析。

综上，由于康域公司未先主动解约，而容生幸、林由勇并无单方解除合同的权利，容生幸、林由勇将案涉股权“一物二卖”导致案涉《转让协议》无法继续履行，一审据此认定容生幸、林由勇对康域公司构成违约，具有事实和法律依据，本院予以维持。

（三）关于康域公司主张的违约金、可得利益和直接损失能否支持的问题

容生幸、林由勇对康域公司构成违约，故容生幸、林由勇应承担相应的违约责任。首先，关于违约金的问题。《转让协议》第七条约定的违约金是5000万元，鉴于违约金兼具赔偿和惩罚的双重性质，一审根据容生幸、林由勇对违约金约定过高的抗辩主张，综合考虑合同约定、实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度等多方面因素，酌情将违约金调整至4000万元，相对公平合理，本院予以维持。康域公司要求增判1000万元违约金的上诉请求，本院不予支持。其次，关于可得利益和直接损失的问题。康域公司主张可得利益和直接损失共计6000万元，应对该损失的存在承担举证证明责任。一般来说，可得利益是指合同履行后将来可以获得的纯利润，该利益必须具有一定的实现性和可预见性。案涉项目属于房地产开发项目，而房地产开发具有较大的风险性，受房价市场波动、建筑成本、政府政策等因素影响较大，而康域公司提供的三亚市财政局文件所附《第三农贸市场及周边片区整体改造合作项目收益情况表》仅是对开发商净利润的估算，特别是在本案中康域公司存在资金严重不足，进一步加大开发成本的客观事实下，康域公司主张的巨额可得利益损失，本院不予认定。至于直接损失，即便康域公司主张的居间报酬、投融资合同违约金和工作经费共计1780万元的事实成立，已经支持的违约金4000万元足以弥补该直接损失，其再主张直接损失1780万元，不予支持。因此，康域公司要求容生幸、林由勇赔偿可得利益和直接损失6000万元的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，康域公司和容生幸、林由勇的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1041800元，由康域公司负担520900元，容生幸、林由勇共同负担520900元；一审案件受理费，按原判执行。

本判决为终审判决。

审判长　　王毓莹

审判员　　曹　刚

审判员　　陈宏宇

二〇一八年六月二十六日

法官助理陈亚

书记员　　谢松珊

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