眭双红与国本建设有限公司银川分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2017)最高法民终247号

上诉人(原审原告):眭双红。

委托诉讼代理人：武文伽，宁夏方和圆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯和平，宁夏方和圆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国本建设有限公司银川分公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区南熏西街盛世家园1单元1002室。

负责人：张航孝，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：傅华，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：罗少忠，宁夏宁众律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国本建设有限公司。住所地：浙江省东阳市佐村镇政府内。

法定代表人：金玲娟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗少忠，宁夏宁众律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:中太建设集团股份有限公司。住所地：河北省廊坊市广阳道20号。

法定代表人：邓池良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗少忠，宁夏宁众律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁夏江峰房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区石嘴山市大武口区石嘴山火车站西侧。

法定代表人：张航孝，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马红艳，女，该公司职员。

委托诉讼代理人：王婧芳，宁夏宁众律师事务所律师。

原审第三人：徐鹏。

委托诉讼代理人：陈军，宁夏方和圆律师事务所律师。

上诉人眭双红因与被上诉人国本建设有限公司银川分公司（以下简称国本银川分公司）、国本建设有限公司（以下简称国本建设公司）、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太建设公司）、宁夏江峰房地产开发有限公司（以下简称江峰房地产公司）及原审被告徐鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2015）宁民初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

眭双红上诉请求：1.撤销一审判决，改判国本银川分公司、国本建设公司返还眭双红施工保证金300万元；2.改判国本银川分公司、国本建设公司、中太建设公司向眭双红支付欠付工程款11963545.19元，并自2011年12月1日起至判决确定的付款之日止，按照银行同期贷款利率支付利息损失，两项合计14963545.19元；3.改判江峰房地产公司对欠付的工程款及利息承担连带清偿责任；4.本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。理由是：1.一审法院认定遗留在施工现场的价值2138794元的钢材属被上诉人所有属认定事实错误。本案眭双红所购买的钢材已经全部在被上诉人已付款中扣除，故遗留在施工现场的钢材应当归眭双红所有，被上诉人将遗留钢材使用后，相对应的2138794元钢材款应支付给眭双红。2.一审法院认定被上诉人已付工程款75656635.77元属证据采信不公、认定事实错误，依法应予纠正。（1）一审法院将被上诉人额外向谭茂全、陈荣华支付的4185218元劳务费计入上诉人已付款，与上诉人和谭茂全、陈荣华签订的合同相互矛盾，且与鉴定机构出具的《工程造价争议鉴定书》确定的工程量项目矛盾，该部分款项依法不应计入上诉人已付工程款之内。眭双红应支付给谭茂全、陈荣华的费用为25127492.8元，已支付24072867元，尚欠1054625.8元未付，被上诉人擅自代付谭茂全、陈荣华4990475元劳务费，眭双红仅认可105万元，对多付的部分不予认可；（2）一审法院将应当由谭茂全、陈荣华劳务队承担的钢管租赁费、塔吊租赁费、木方模板等周转料具费和施工耗材费共计4925540元认定由眭双红承担，且计入已付款错误。根据眭双红与谭茂全、陈荣华签订的《工程施工合同》约定，上述钢管租赁费、塔吊租赁费、木方模板等周转料具费和施工耗材费已包括在谭茂全、陈荣华承担的固定平米单价之中，眭双红已将谭茂全、陈荣华的劳务费支付完毕，被上诉人未经眭双红授权和同意代为支付缺乏依据，一审法院在此情况下将该费用计入眭双红的已付款错误。另外，一审判决将被上诉人代付其它工程及眭双红退场后另行产生的钢管租赁费、塔吊租赁费、木方模板等周转料具费和施工耗材费等计入眭双红已付工程款，亦属错误，应予纠正；（3）一审法院将被上诉人代付夏春林、靳世伟的二次结构款及二次结构检测费共计330333元认定由眭双红承担，且计入已付工程款之内，与客观事实不符，依法应予以纠正；（4）一审法院将被上诉人支付何满桃工资93830元认定为已付款，缺乏证据支持。何满桃并非眭双红雇用员工，且根据被上诉人提交的证据显示，支付何满桃款项为还款，并非工资，故该款项与涉案工程无关，计入已付款缺乏依据；（5）一审法院将被上诉人支付给陈志涛的10万元防水款，计入已付工程款违反了眭双红与陈志涛的合同约定，依法应当予以纠正。眭双红与陈志涛有让利10万元的约定，故该款不应支付陈志涛，被上诉人的代付行为，眭双红不予认可；（6）一审法院将被上诉人支付给赵佩良的189830.19元水电安装款计入已付工程款之内，违反了眭双红与赵佩良的合同约定，依法应当予以纠正。根据眭双红与赵佩良的约定，赵佩良按照眭双红和被上诉人的结算款在扣除税金后，再下浮10%作为最终总价款。经过结算，眭双红仅认可代付210790.97元，对于被上诉人多代付的189830.19元，不应计入已付工程款。3.眭双红对银川天诚信合会计师事务所出具的鉴定报告的真实性、合法性均不认可，一审判决仍采信该鉴定报告，属证据采信错误，应予纠正。4．一审法院超审限处理本案，且处理结果显失公正，应予纠正。

经本院组织双方当事人进行询问后,眭双红于2017年7月10日向本院递交《关于调减上诉标的额的说明》一份,申请将上诉请求的标的额进行调减,由14963545.19元调减为14427972元,具体为:1.将被上诉人额外向谭茂全、陈荣华支付的4185218元劳务费，变更为3940475元，由被上诉人承担；2.将应当由谭茂全、陈荣华劳务队承担的钢管租赁费、木方模板等周转料具费和施工耗材费共计4925540元，变更为4924540元，由被上诉人承担；3.撤回关于陈志涛防水款10万元、赵佩良189830.19元水电安装款的上诉请求。

国本银川分公司辩称，遗留在现场的钢材与我方无关，我方不清楚是谁处理了该部分钢材。请求驳回上诉，维持原判。对眭双红变更的上诉请求无异议。

国本建设公司辩称，眭双红的上诉请求与一审不一致，一审诉讼请求中没有起诉保证金，第二项请求比一审诉讼请求减少。遗留在现场的钢材我方没有见过，与我方无关。对眭双红变更的上诉请求无异议。

中太建设公司辩称，一审认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。我公司虽然中标但未实际施工，不应承担任何责任。

江峰房地产公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立，应驳回上诉，维持原判。眭双红因外出躲债，我公司并未强制将他清除出施工现场，江峰房地产公司也不存在拖欠工程款的问题。对眭双红变更的上诉请求无异议。

原审第三人徐鹏述称，同意上诉人的上诉请求。本案被上诉人拖欠工程款，强行将眭双红清除出施工现场，眭双红并不存在拖欠农民工工资的问题，故不能由眭双红、徐鹏承担相应的后果。虽江峰房地产公司以诈骗为由向公安机关报案，但最终并未立案，故公安机关委托作出的鉴定报告不客观，不应予以采信。对眭双红变更的上诉请求无异议。

眭双红向一审法院起诉请求：1.国本银川分公司、国本建设公司、中太建设公司共同支付拖欠眭双红工程款33221369.81元；2.国本银川分公司、国本建设公司、中太建设公司共同支付眭双红迟延付款利息8904965.42元（暂计算至起诉之日，实际利息数额应自2011年12月1日起计算至判决确定给付之日），以上两项合计42126335.23元;3.江峰房地产公司在欠付国本银川分公司、国本建设公司、中太建设公司工程款范围内，对眭双红主张工程款及利息承担连带清偿责任;4.案件受理费、保全费、鉴定费由四被告承担。

一审法院认定事实：眭双红与徐鹏系合伙关系，共同承接了星海·时代花苑一期工程的施工。

2011年3月16日，眭双红分别与谭茂全、资阳市程茂建筑劳务公司第一分公司（陈荣华）签订了《工程施工合同书》2份，约定眭双红将星海·时代花苑一期工程中的1#、7#、8#楼劳务施工分包给谭茂全劳务队，将2#、4#、6#楼劳务施工分包给陈荣华劳务队进行施工。之后，因眭双红未与谭茂全、陈荣华劳务队进行工程结算，拖欠农民工工资，导致劳务人员上访，石嘴山市城建局、劳动监察支队发出《通知》，责令国本银川分公司与中太建设公司尽快妥善解决好农民工上访问题。同日，程宝祥（眭双红）与邓冰签订了《土方开挖工程承包协议》，约定眭双红将星海·时代花苑一期工程中的住宅基础土方及地下车库开挖工程以包工包机械包特管费方式发包给邓冰施工。2011年5月8日，眭双红与邓冰又签订了《承包协议》，约定眭双红将星海·时代花苑一期工程中的1#、2#、4#、6#、7#、8#楼人工级配砂石换填工程承包给邓冰施工。2012年5月10日，中太建设公司、江峰房地产公司与邓冰签订了《土方工程量结算单》，确认邓冰土方工程量为2496762元，截止2012年1月17日已支付给邓冰130万元，2012年3月份邓冰以30万元工程款购买江峰房地产公司商品房一套，截止2012年5月10日，剩余工程款为896762元；同时邓冰承诺：同意以上方式结算，邓冰土方施工队2011年全部工程量为2496762元，除此以外的其它工程量由邓冰和眭双红协商解决，邓冰施工队内部所有机械费用、人工费、材料费由邓冰本人负责，与江峰房地产公司、中太建设公司、国本建设公司无关，一切后果由邓冰负责。

2011年3月17日，国本银川分公司（甲方）与眭双红（乙方）签订了《内部承包协议》，约定国本银川分公司将国本建设公司承包的星海·时代花苑一期工程建筑面积114639㎡，其中地上89583㎡、地下25056㎡承包给眭双红进行施工，包工包料，甲方收取结算总造价2.5%管理费，所有税、费等全部由乙方承担；工程采用定额计价，定额套用2008年宁夏回族自治区《建筑工程计价定额》、《安装工程计价定额》，取费类别为二类企业二类工程计取相应费用，税前总造价下浮4%进行结算；垫资到5层(如在±0以上5层内施工单位资金短缺，可向甲方借款，但必须支付利息，月利息为2．5分)；材料价格按施工当期宁夏工程造价信息中的材料价格，材料信息价格没有的，由乙方上报材料价格给建设单位，经建设单位确认后，另加10%利润计入工程造价，信息价中的广告价不作为结算依据；建设单位供应材料价款必须列入工程款发票内；工期2011年3月15日至2013年6月15日，具体开工日期以建设单位签发开工日期为准；乙方必须将工程保证金300万元于本协议签定后4天内必须打到甲方指定账户上，此款项作为农民工工资保证金使用，工程竣工后按政府规定返还给乙方；乙方未按建设单位要求进度、质量标准进行施工的，甲方有权将6#、7#楼及周边地下车库工程发包给他人施工；若乙方还无法满足建设单位对工程进度、质量的要求，甲方有权停止乙方继续施工，乙方须在一周时间内无条件退场，甲方另行安排施工单位进场施工，乙方不得以任何理由阻扰和干涉甲方安排的施工单位施工，结算时，甲方按照乙方实际施工完成量的70%进行结算，工程竣工资料乙方配合盖章签字并存档，乙方如不配合或配合不及时，甲方有权不与乙方结算；劳保基金、农民工保证金由建设单位缴纳，其他相关费用由乙方自行承担，甲方不予代缴和办理各种缓缴手续，因乙方原因造成费用未缴而影响工程进度，乙方需承担甲方损失；工程不得再行转包，如发现乙方有转包行为，甲方将没收工程保证金。该承包协议签订后，程宝祥和刘光喜分别向国本银川分公司转账61.5万元和汇保证金238.5万元，共计工程保证金300万元。

2011年3月24日，眭双红与汪丽娜、刘淑萍签订了《承包协议》，约定眭双红将星海·时代花苑一期工程施工资料汇编、整理工作承包给汪丽娜、刘淑萍完成。

2011年4月13日，江峰房地产公司（发包人）分别与眭双红代表的国本建设公司名义或中太建设公司名义（承包人）签订了2份《建设工程施工合同》，约定江峰房地产公司将其开发的星海·时代花苑一期地下车库建筑面积约18629㎡，地下1层和1#、2#、4#、6#、7#、8#楼建筑面积约96541.14㎡，地上11、26、28、30层，地下2层分别承包给国本建设公司和中太建设公司进行施工，承包范围施工图纸中（除消防、电梯、景观、通风及智能化）所包含全部内容，防火门列入承包范围；开工2011年2月15日，竣工2013年6月15日，合同工期810天；合同价款分别暂定为4657万元和14400万元，采用以最终审定的施工图预算加（减）变更签证进行结算方式确定，采用2008年宁夏定额计价，取费类别为二类企业二类工程计取相应费用，税前总价下浮4%进行结算；承包人承诺按合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，发包人承诺按合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应支付的款项，不付预付款；材料价格取定原则：土建安装工程主要材料(除混凝土)如果信息价上有的，付进度款时按2011年第一期信息价计取，结算时按施工当期信息价中的材料价格作为结算依据；履约保证金(含质量保证金)300万元乙方在合同签订后4日内支付给甲方，此款项又为农民工工资保证金使用，工程竣工后按政府规定返还乙方(不计利息)；如乙方确实无能力施工，甲方另行安排施工单位施工，结算时甲方按照乙方实际施工完成量的70%进行结算；施工中，承包人如发生工人以索要工资为名停工、窝工、闹事、上访、围堵工地的，每出现一次发包方有权从进度款中扣除5万违约金，并由承包方承担造成的损失，发包方有权从工程款中扣除相应人工工资直接支付给工人，承包方承担一切相应责任和经济责任；属于保修范围的项目，承包人应在接到修理通知后7日内修理，承包人不在约定期限内修理的，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。

2011年4月14日，眭双红与周红富签订了《安装工程内部承包协议书》，约定眭双红将1#、2#、6#、7#楼及地下车库水电安装工程以包工包料方式承包给周红富施工。

2011年4月24日，眭双红与陈志涛签订了《承包协议》，约定眭双红将星海·时代花苑一期工程中的防水工程分包给陈志涛施工。2012年4月6日，中太建设公司与陈志涛签订《防水工程量结算单》，确认陈志涛防水工程按施工现场完成面积结合承包合同结算工程款为1305472元；陈志涛注明：同意按以上方式结算，眭双红项目部与陈志涛结算单中1#、2#楼之间防水已完工程被车辆碾压造成返工工程量及1#、2#、8#楼地下室防水铲除费用及材料，由陈志涛与眭双红协商解决，与中太建设公司、国本建设公司、江峰房地产公司无关，2011年度防水工程款截止2012年陈志涛已支取共计758300元，余款合计547172元；另注：2011年度陈志涛已从眭双红处支取工程款628300元，结余工程款677172元，截止2012年4月16日陈志涛从江峰房地产公司、国本银川分公司借支工程款13万元。

2011年5月6日，眭双红与赵佩良签订了《安装工程承包协议书》，约定眭双红将4#、8#楼水电安装工程以包工包料方式承包给赵佩良施工。

2011年12月31日，江峰房地产公司与眭双红签订《协议书》，因双方对案涉工程2011年完成量工程造价存在争议，约定经双方协商一致同意委托银川市鸿利建设工程咨询有限公司（以下简称鸿利咨询公司）对眭双红已完工程造价进行鉴定，并承诺对鉴定结果双方必须一致认可。鸿利咨询公司接受双方委托并签订了《建设工程造价咨询合同》后，鸿利咨询公司进行鉴定并出具了《鉴定意见征求稿》送达双方，经双方书面回复，鸿利咨询公司进行核对后，按照施工图纸及工程造价有关规定于2012年6月11日作出了鸿利造字（2012）-03号《工程造价争议鉴定书》，工程鉴定总造价为74770117.47元（含四项措施费）；材差调整执行《宁夏工程造价》2011年第一期石嘴山地区价格；土方运距依据江峰房地产公司与五环监理公司签字盖章的《土方外运运距证明单》、石嘴山市绿森林绿化产业有限公司签字盖章的土方接收证明单、半岛官邸Ⅰ标段项目部签字的土方接收证明单及由南沙窝中学用土证明单、负责土方拉运的邓冰签字手续，综合资料情况，土方按6㎞运距计取。2016年8月15日，经一审法院要求，鸿利咨询公司就案涉工程鉴定作出《〈工程造价争议鉴定书〉材料价差调整情况说明》，鉴定依据该工程施工合同补充条款第一款计价原则的第l条1.1，土建安装工程主要材料(除混凝土)如果信息价上有的，付进度款时按2011年第一期的信息价计取，结算时按施工当期信息价中的材料价格作为结算依据，由于该工程开工日期为2011年3月15日，竣工日期为2013年6月15日，合同工期内各栋楼及地下车库主体均未施工完成，而合同约定工程结算时工程量以竣工图为准，因此，本次工程造价鉴定只能属于中间价款的结算，材料价差的调整最终按2011年第一期的信息价计取。

2012年3月13日，由江峰房地产公司申请，公证处作出（2012）石市证字第0348号《公证书》，对眭双红撤出案涉施工现场时，留存的未使用钢筋381.719吨（其中有3.66吨钢筋废料按50%折价计算）进行现场装车、过磅、清点，并制作了光盘和《物品清单》，钢筋核算后现场剩余钢筋交由江峰房地产公司。2016年9月5日，经眭双红申请，一审法院依法委托华恒信咨询公司对该公证书中载明的未使用钢筋的价值进行了司法鉴定，经鉴定留存现场的未使用钢筋造价为2138794元，其中包含：人工费54442元、规费11776元、企业管理费17781元、施工利润9473元、税金68524元、劳保基金62295元。

2012年7月18日，国本建设公司、陈荣华以眭双红拒不支付拖欠农民工劳动报酬，涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪，向石嘴山市大武口区公安局报案。2012年8月13日，农垦局发出宁垦函[2012]]141号文件，恳请石嘴山市委、市政府协调相关部门调查核实眭双红拖欠农民工工资及建材供应商材料款事实。2012年9月11日，江峰房地产公司以眭双红与陈晓兵、徐鹏伪造借款事实，涉嫌诈骗犯罪，向公安局报案。2012年9月12日，国本建设公司申请公安局对国本建设公司支付眭双红的账务进行司法鉴定，经公安机关依法委托天诚会计所于2012年10月15日作出了银天诚鉴字[2012]4号《司法鉴定报告书》，经一审法院逐一核算确认：被告已支付农民工工资8350333元；国本建设公司已代付工程款、材料款共29052482.8元；眭双红认可其向国本建设公司借款2310万元；国本建设公司已代付其他资金共3166063元；国本建设公司已代付应付工程款、材料款共11987756.97元；综上，国本建设公司为眭双红先后代付各种款项共计75656635.77元。

2013年4月22日，银川吉锦商贸有限公司出具《承诺书》，载明：关于2011年4月27日江峰房地产公司(甲方)与吉锦商贸公司签订《债务转移支付协议》，甲方已按协议约定条款，将原星海·时代花园项目部(负责人眭双红)拖欠我公司钢筋款1765万元全部支付给我公司；现我方承诺：甲方及星海·时代花园项目部与我方的基于债务转移事项所产生的法律关系就此终结，若原星海·时代花园项目部负责人眭双红与我公司发生其他经济等纠纷，与甲方及星海·时代花园项目部无关。

2013年10月11日，江峰房地产公司代表张国洪与徐茶云签订《协议书》，约定徐茶云的2011年度（眭双红项目部）未付材料款39万元（其中19万元顶房、20万元付现金）；同时还约定了江峰房地产公司从2013年10月11日后所购进材料数量、价格及付款方式。

2013年11月27日，江苏高院作出（2013）苏民终字第0206号民事判决书，认定眭双红、徐鹏借用国本建设公司和中太建设公司资质承接案涉工程项目。

国本建设公司、国本银川分公司、江峰房地产公司付款情况如下：

1.代付农民工工资8350333元：

(1)2011年10月22日，眭双红自认收到农民工资50万元；

(2)2011年10月26日，眭双红自认收到农民工资100万元；

(3)2011年10月27日，眭双红自认收到农民工资200万元；

(4)2011年10月28日，眭双红自认收到农民工资30万元；

(5)2011年10月31日，眭双红自认收到农民工资30万元；

(6)2012年1月9日，夏春林、靳世伟民工工资20万元；

(7)2012年3月14日，夏春林、靳世伟民工工资100333元；

(8)2012年1月17日，陈志涛车库防水民工工资10万元；

(9)2012年4月9日，眭双红自认陈荣华劳务工资40万元；

(10)2012年7月19日，眭双红自认陈荣华劳务工资30万元；

(11)2012年9月7日，陈荣华（王志明）劳务工资20万元；

(12)2012年1月14日，陈荣华劳务工资（2笔）110万元；

(13)2012年3月9日，陈荣华劳务工资30万元；

(14)2012年5月10日，眭双红自认谭茂全劳务工资35万元；

(15)2012年8月8日，谭茂全（陈志涛）劳务工资20万元；

(16)2012年3月6日，谭茂全劳务工资20万元；

(17)2012年1月13日，谭茂全劳务工资70万元；

(18)2012年3月23日，谭茂全劳务工资10万元。

2.代付工程款、材料款29052482.8元：

(1)2012年9月19日，眭双红自认收到进度款890万元；

(2)2012年4月4日，眭双红自认陈志涛防水工程款3万元；

(3)2012年4月25日，眭双红自认陈志涛防水款47172元；

(4)2012年5月26日，陈志涛防水工程款4万元；

(5)2012年7月16日，陈志涛防水工程款5万元；

(6)2012年3月15日，眭双红自认白金贵土方款30万元；

(7)2012年2月24日，眭双红自认白金贵防水款30万元；

(8)2012年4月10日，眭双红自认白金贵土方款20万元；

(9)2012年5月21日，眭双红自认白金贵土方款2.6万元；

(10)2012年6月14日，眭双红自认白金贵土方款10万元；

(11)2012年7月11日，眭双红自认白金贵土方款15万元；

(12)2012年12月7日，眭双红自认孙清保钢材款50万元；

(13)2012年4月11日，眭双红自认孙清保钢材款50万元；

(14)2012年5月7日，眭双红自认孙清保钢材款50万元；

(15)2012年7月11日，眭双红自认孙清保钢材款50万元；

(16)2012年11月7日，孙清保钢材款100万元；

(17)2012年5月7日，眭双红自认张锦树钢材款500万元；

(18)2012年7月9日、8月3日，眭双红自认张锦树钢材款200万元；

(19)2012年8月23日，眭双红自认张锦树钢材款100万元；

(20)2012年7月18日，眭双红自认张锦树钢材款265万元；

(21)2012年3月17日，眭双红自认邓冰以房抵款30万元;

(22)2012年8月17日,眭双红自认邓冰抵房606484.8元;

(23)2012年9月19日,眭双红自认邓冰以车抵款23万元;

(24)2012年5月31日,眭双红自认王建花材料款6700元;

(25)2012年4月25日,眭双红自认张如适沙石款5000元;

(26)2012年6月26日,眭双红自认陈中友材料款3.5万元;

(27)2012年9月6日,眭双红自认张强利砖款10973元;

(28)2012年2月16日,眭双红自认汪建方水电款10万元;

(29)2012年1月17日,眭双红自认赵佩良水电款20万元;

(30)2012年3月2日,张文福塔吊租赁费20万元;

(31)2012年4月26日,张文福塔吊租赁费16161元;

(32)2012年3月29日,程飞钢管租赁费10万元;

(33)2012年4月10日,程飞钢管租赁费10万元;

(34)2012年4月23日,王新忠钢管租赁费5万元;

(35)2012年5月18日,王新忠钢管租赁费5万元;

(36)2012年10月12日,王新忠钢管租赁费5万元;

(37)2012年5月24日,梁衍勇钢管租赁费5万元;

(38)2012年9月6日,梁衍勇钢管租赁费57518元;

(39)2012年7月16日,梁衍勇钢管租赁费5.5万元;

(40)2012年5月24日,刘兴举钢管租赁费4.2万元;

(41)2012年7月13日,刘兴举钢管租赁费4万元;

(42)2012年4月24日,韦大彬材料款（抵房）140119元;

(43)2012年4月24日,禹克其(常建忠)水泥支撑款4万元;

(44)2012年4月25日,刘树光建材款11万元;

(45)2012年4月25日,徐茶云木方模板费45万元;

(46)2012年5月25日,徐茶云木方模板费(3笔)50万元;

(47)2012年8月8日,徐茶云木方模板费30万元;

(48)2012年9月28日,徐茶云木方模板费20万元;

(49)2012年1月29日,文安县模板费60万元；

(50)2012年2月3日,文安县模板费31655元；

(51)2012年1月19日,文安县模板费50万元；

(52)2012年7月30日,实付邓冰水泥支撑款2700元；

(53)2012年6月25日,杜大海钢管租赁费5万元；

(54)2012年6月26日,二次结构、商砼资料费3万元。

3.眭双红认可其向国本建设公司借款2310万元。

4.代付其他资金部分3166063元：

(1)2011年8月25日,眭双红自认7月份电费73612元；

(2)2011年9月21日,眭双红自认8月份电费38929元；

(3)2011年8月25日,眭双红自认9月5日前水费76041元；

(4)2011年10月20日,眭双红自认9月份电费27481元；

(5)2012年4月23日,汪丽娜和刘淑萍资料员工资10万元；

(6)2012年5月2日,宋宁华补资料费10万元；

(7)2011年9月21日,扣眭双红管理费和税费210万元；

(8)2011年10月22日,扣眭双红管理费和税费65万元。

5.应付工程款、材料款11987756.97元：

(1)2012年1月17日,何满桃工资93830元；

(2)2012年9月28日,陈志涛防水工程款5.5万元；

(3)2013年1月18日,陈志涛防水工程款10万元；

(4)2012年11月9日,眭双红自认孙清保钢材款518969元；

(5)2013年1月29日,眭双红自认张锦树钢材款400万元；

(6)2013年3月29日,眭双红自认张锦树钢材款300万元；

(7)2014年1月20日,眭双红自认邓冰土方款6万元；

(8)2013年6月17日,眭双红自认王建花材料款6577元；

(9)2013年6月29日,眭双红自认张如诗砂石料款1670元；

(10)2013年7月3日,眭双红自认郝赞苯板款21808元；

(11)2013年6月26日,眭双红自认陈中友砖款2299元；

(12)2013年5月20日,眭双红自认史凌青吊装费10305元；

(13)2013年1月15日,扣眭双红税费及管理费1670857.97元；

(14)2013年4月20日,陈荣华劳务费3万元；

(15)2013年11月22日,陈荣华劳务费抵房292974元；

(16)2012年8月21日,谭茂全劳务费30万元；

(17)2013年5月15日,谭茂全劳务费67501元；

(18)2013年4月20日,谭茂全劳务费3万元；

(19)2013年11月22日,谭茂全劳务费抵房364743元；

(20)2013年12月3日,谭茂全劳务费55257元；

(21)2012年10月12日,王新忠租赁费5万元；

(22)2012年11月20日,王新忠租赁费76990元；

(23)2013年6月29日,梁衍勇租赁费12553元；

(24)2013年6月19日,刘兴举租赁费6340元；

(25)2013年7月1日,禹克其水泥支撑款3521元；

(26)2013年6月28日,刘树光建材款11425元；

(27)2013年1月25日,徐茶云木方模板款177226元；

(28)2013年4月20日,徐茶云木方模板款11万元；

(29)2013年9月27日,徐茶云木方模板款10万元；

(30)2013年11月24日,徐茶云木方模板款20万元；

(31)2013年11月29日,徐茶云木方模板款抵房19万元；

(32)2012年9月13日,莫良军水泥支撑款12720元；

(33)2012年11月21日,杜大海租赁费186112元；

(34)2012年11月28日,崔健租赁费55200元；

(35)2013年3月16日,石嘴山检测中心检测费32849元；

(36)2011年6月19日,程宝祥签收罚款8万元；

(32)2013年7月9日,程宝祥签收罚款1030元。

以上国本建设公司为眭双红先后代付各种款项共计75656635.77元。

一审法院认为，本案审理焦点为：眭双红的诉求能否成立。

根据江苏高院(2013)苏民终字第0206号民事判决查明事实，确认眭双红与徐鹏合伙共同承接了案涉工程的施工，但李山喜的证言不能证明范邵华、刘光喜、程宝祥亦系眭双红、徐鹏的案涉工程合伙承包人，故被告主张范邵华、刘光喜、程宝祥亦是案涉工程的合伙承包人的抗辩理由不能成立，不予采信。

国本银川分公司与眭双红签订了《内部承包协议》后，江峰房地产公司分别与国本建设公司、中太建设公司签订的《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示，合法有效。该施工合同签订后，眭双红将案涉工程的施工又分包给了案外人，并与之分别签订了施工合同，由案外人进行施工。后因眭双红拖欠农民工工资，造成农民工上访，导致眭双红无法继续组织施工。经江峰房地产公司与眭双红协商一致签订《协议书》，眭双红退出施工现场并共同委托鸿利咨询公司对眭双红已完工程造价进行鉴定结算，并承诺对鉴定结果双方必须一致认可。鸿利咨询公司经鉴定作出了鸿利造字（2012）-03号《工程造价争议鉴定书》，工程鉴定总造价为74770117.47元。眭双红虽对该鉴定书的真实性予以认可，合法性不予认可，但其并未提出司法鉴定，只对该鉴定书中的钢材价格和土方运距提出异议，要求进行司法鉴定。依据该鉴定书的鉴定方法，其中材差调整执行《宁夏工程造价》2011年第一期石嘴山地区价格；土方运距依据《土方外运运距证明单》、土方接收证明单、土方接收证明单及用土证明单、负责土方拉运的邓冰签字手续，综合资料情况，确认土方按6㎞运距计取。在一审法院审理时，鸿利咨询公司就案涉工程鉴定作出了《〈工程造价争议鉴定书〉材料价差调整情况说明》，鉴定系依据案涉工程施工合同补充条款第一款计价原则的第l条1.1，土建安装工程主要材料(除混凝土)如果信息价上有的，付进度款时按2011年第一期的信息价计取，结算时按施工当期信息价中的材料价格作为结算依据，由于该工程开工日期为2011年3月15日，竣工日期为2013年6月15日，合同工期内各栋楼及地下车库主体均未施工完成，而合同约定工程结算时工程量以竣工图为准，因此，本次工程造价鉴定只能属于中间价款结算，材料价差调整最终按2011年第一期的信息价计取。该鉴定结论客观公正，应作为本案定案依据，故眭双红主张钢材价格不合理以及土方运距应按12㎞计费的诉求无事实和法律依据，不予采信。

眭双红退出施工现场后，有部分钢材遗留于施工现场，经江峰房地产公司申请，公证处作出（2012）石市证字第0348号《公证书》，对眭双红撤出案涉施工现场时，留存的未使用钢筋进行现场装车、过磅、清点，并制作《物品清单》，钢筋核算后现场剩余钢筋交由江峰房地产公司。本案审理中，经眭双红申请，一审法院依法委托华恒信咨询公司对该公证书中载明的未使用钢筋的价值进行了司法鉴定造价为2138794元。由于钢材供应商均出具了江峰房地产公司已全部代付了眭双红拖欠的钢材款的《承诺书》，且眭双红亦未能提交证据证明其已支付了该钢材价款，故眭双红主张支付钢材款的诉求不能成立，不予支持。

根据鸿利咨询公司作出了鸿利造字（2012）-03号《工程造价争议鉴定书》，工程鉴定总造价为74770117.47元，结合公安局侦查涉嫌刑事犯罪依法委托天诚会计所对国本建设公司支付眭双红的账务进行司法鉴定，作出的银天诚鉴字[2012]4号《司法鉴定报告书》，经逐一核算确认：国本建设公司为眭双红先后代付各种款项共计75656635.77元，被告已超付工程款，故眭双红主张被告支付拖欠的工程款及利息的诉求不能成立，不予支持。因国本建设公司未对眭双红应支付借款利息提出反诉，而要求扣除利息的抗辩理由不能成立，不作处理，国本建设公司可另行主张。根据《内部承包协议》约定，眭双红向国本银川分公司缴纳了300万元工程保证金作为农民工工资保证金使用，不计利息。现眭双红已退出施工现场，案涉工程业已完工，国本银川分公司应返还眭双红缴纳的300万元施工保证金。

综上所述，眭双红的诉求不能成立，但国本银川分公司和国本建设公司应返还眭双红的施工保证金为2113481.7元（总造价74770117.47元 施工保证金300万元-付款总额75656635.77元）。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百三十二条规定，一审法院判决如下：1.国本银川分公司与国本建设公司返还眭双红施工保证金为2113481.7元；2.驳回眭双红其他诉讼请求。案件受理费252432元，由国本银川分公司与国本建设公司负担23708元，由眭双红负担228724元。鉴定费1.2万元全部由眭双红负担。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审一致，本院对一审查明事实予以确认。

本院认为，上诉人眭双红在二审中自愿减少其上诉标的额并撤回部分诉讼请求，不违反法律规定，亦不增加其他诉讼当事人的负担，且各方当事人对此均无异议，故对眭双红该申请本院予以准许。本案各方当事人争议的焦点问题是：1．遗留在施工现场的价值2138794元的钢材是否属眭双红所有；2．一审法院认定被上诉人为眭双红代付各种款项的数额是否正确；3．一审判决采信银川天诚信合会计师事务所出具的《司法鉴定报告书》认定本案事实是否正确；4．中太建设公司在本案中应否承担欠付工程款的付款责任；5.江峰房地产公司应否承担欠付工程款的连带支付责任。

（一）关于遗留现场的钢材问题。

根据本案查明事实，在眭双红撤出施工现场后，2012年3月13日，经江峰房地产公司申请，宁夏回族自治区石嘴山市公证处就遗留在现场的未使用钢材381.719吨进行了现场装车、过磅、清点，并就全过程制作了光盘和《物品清单》，据此出具了《公证书》，之后将现场遗留的钢材交由江峰房地产公司。诉讼过程中，各方当事人对遗留现场未使用钢材为381.719吨均无异议，一审法院就钢材价格的确定问题，委托宁夏华恒信工程造价咨询有限公司予以鉴定，鉴定结论为：涉案钢材价格为2138794元。该鉴定报告系在法院的委托下，鉴定机构按照法定程序作出，客观公正，一审法院据此确定钢材价格，并无不妥。眭双红认为遗留现场的钢材款已在工程的应付款中扣除,该部分钢材应归其所有,在公证机关清点之后将钢材交由江峰房地产公司处理,故江峰房地产公司应返还该部分钢材款。本院认为，根据眭双红与国本银川分公司签订的《内部承包协议》约定，眭双红的承包方式为包工包料，故案涉工程的钢材款本应由眭双红垫付，在工程结算时再由发包方一次性将该款支付给眭双红。诉讼中，双方当事人均认可遗留在施工现场的钢材购自银川吉锦商贸有限公司（以下简称吉锦公司）。2012年2月18日，眭双红、江峰房地产公司、吉锦公司签订《债务转移协议》，约定眭双红将欠吉锦公司的钢材款转移给江峰房地产公司支付。2013年4月22日吉锦公司出具的《承诺书》载明，江峰房地产公司已经结清所有钢材款。由于江峰房地产公司已代眭双红支付了案涉钢材款，遗留现场的钢材理应归江峰房地产公司所有，眭双红认为该部分钢材应归其所有的上诉理由不能成立，应予驳回。此外，在鸿利咨询公司出具的《工程造价争议鉴定书》中，工程造价总额包括该部分钢材款，故一审法院在计算已付工程款时，将江峰房地产公司代付的钢材款计入并无不妥。

（二）关于被上诉人为眭双红代付各种款项的数额问题。

眭双红认为一审法院认定被上诉人为其代付各种款项75656637.77元属认定事实错误,主要体现在四个方面，针对该四方面问题，本院逐一认定如下：

1.关于向谭茂全、陈荣华支付的3940475元劳务费应否计入已付工程款的问题。

经查，2011年3月21日眭双红分别与谭茂全、陈荣华签订施工合同，谭茂全施工队负责1#、7#、8#楼的施工，陈荣华施工队负责2#、4#、6#楼的施工。在施工过程中，因眭双红欠付劳务费引发农民工群体上访事件，后经政府相关部门协调，江峰房地产公司范邵华、眭双红委托代理人黄开康及谭茂全、陈荣华就工程项目清算原则性达成一致意见，同意就本项目解除合同，进行清算。但在之后的清算过程中，眭双红及其委托人代理人均未参加，被上诉人为平息上访事件，按照现场情况代眭双红支付谭茂全、陈荣华劳务费用4990475元，其中包含眭双红主张多支付的3940475元。上述款项，有领取凭证等相关证据佐证，足以认定。一审法院将该费用计入被上诉人已付款项并无不妥。若眭双红认为确实存在多付的问题，可依据与谭茂全、陈荣华的协议，另案向谭茂全、陈荣华主张权利。

2.关于谭茂全、陈荣华劳务队的钢管租赁费、塔吊租赁费、木方模板等周转料具费和施工耗材费共计4924540元应否计入已付工程款的问题。

经审查，该部分费用与前述代付谭茂全、陈荣华劳务费情况相同，在因眭双红欠付劳务费引发农民工群体上访事件后，江峰房地产公司范邵华、眭双红委托代理人黄开康及谭茂全、陈荣华就工程项目清算问题形成会议纪要，根据会议纪要内容，案涉合同解除后各方应进行清算，但在清算时眭双红并未参加，被上诉人为平息上访事件，根据现场情况代付各实际施工人木方模板、钢管租赁等费用，有支付的相关票据及凭证予以佐证，足以认定。一审法院将该部分费用计入被上诉人已付款项并无不妥。若眭双红认为上述费用应由谭茂全、陈荣华承担，亦可依据与谭茂全、陈荣华的协议，另案解决。

3．关于被上诉人代付夏春林、勒世伟二次结构款及二次结构检测费330333元应否计入已付工程款的问题。

眭双红认为，根据鸿利咨询公司的鉴定报告，已完工程量中不包括二次结构的工程量，且在眭双红退场时，二次结构并没有开始进行施工，一审法院将330333元二次结构工程款及检测费计入被上诉人已付款之内，没有事实依据。经审查，一审判决认定被上诉人于2012年1月9日、3月14日分两次支付夏春林、靳世伟民工工资共计300333元，并非上诉人主张的二次结构费；且从鸿利咨询公司的鉴定报告中，亦无法看出已完工工程必然不包含二次结构工程，故一审法院依据被上诉人代付费用的相关票据，认定2012年6月26日支付的二次结构、商砼资料费3万元，并无不妥。上诉人该上诉意见不能成立，本院不予支持。

4．关于被上诉人代付何满桃工资93830元是应否计入已付工程款的问题。

眭双红认为何满桃并非其雇佣人员，被上诉人向何满桃支付工资93830元与眭双红无关，且根据被上诉人提交的证据显示，该笔款项的备注为还款而非工资，一审法院将该笔款项计入被上诉人已付款项缺乏证据支持。经审查，根据眭双红与何满桃的聘用书约定，因星海·时代花苑工程施工需要，眭双红聘用何满桃担任项目部经理，年薪十万元整。眭双红撤出施工之后，被上诉人按照该协议约定代付何满桃工资93830元，有何满桃书写的收条为证，故一审法院在计算被上诉人已付款项时将该93830元计入，证据充分，并无不妥。上诉人认为该笔款项不应计入被上诉人已付款项的上诉理由不能成立，本院不予支持。

（三）关于一审判决采信银川天诚信合会计师事务所出具的《司法鉴定报告书》是否正确的问题。

2012年9月17日，石嘴山市公安局委托银川天诚信合会计师事务所对国本建设公司拨付眭双红工程款数额、接受眭双红债务数额以及支付农民工工资情况进行司法鉴定，最终形成银天诚鉴字〔2012〕4号鉴定报告。经审查，因眭双红涉嫌诈骗一案，公安机关在审查过程中依据相关会计凭证及资料，委托银川天诚信合会计师事务所就国本建设公司支付眭双红款项及代眭双红付款情况作出鉴定结论。该鉴定报告系由银川天诚信合会计师事务所按照相关程序及规定，依法作出的专业性结论，一审法院依据该鉴定报告计算国本建设公司已付及代付款项的具体数额，并无不妥。眭双红认为该鉴定报告缺乏真实性和合法性，不应采信的理由不能成立，本院不予支持。

（四）关于中太建设公司应否承担欠付工程款的付款责任问题。

本案中，中太建设公司参与星海·时代花苑一期工程的招标过程并中标，但之后该项目的开发商江峰房地产公司并未实际将工程交付中太建设公司施工，而是交由国本建设公司施工，中太建设公司与国本建设公司之间亦不存在转包关系。国本建设公司在实际施工过程中将工程转包由眭双红实际施工，现眭双红请求由中太建设公司承担欠付工程款的责任，缺乏事实及法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。

（五）关于江峰房地产公司应否承担欠付工程款连带支付责任的问题。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据。本案中，上诉人眭双红依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，请求发包人江峰房地产公司在欠付工程价款范围内对其承担连带支付责任，但其并未举证证明江峰房地产公司欠付工程款的事实，故眭双红该项请求证据不足，本院不予支持。

综上，上诉人眭双红的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉费129581元，由上诉人眭双红负担。

本判决为终审判决。

审判长　晏　景

审判员　汪国献

审判员　李　涛

二〇一七年八月二十二日

法官助理邹军红

书记员程煦雅

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