中建三局集团有限公司与山东玖龙海洋产业股份公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终947号

上诉人（一审原告、反诉被告）：中建三局集团有限公司，住所地湖北省武汉市关山路552号。

法定代表人：陈华元，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李政家，该公司员工。

委托诉讼代理人：吴怡房，湖北黄鹤律师事务所律师。

被上诉人（一审被告、反诉原告）：山东玖龙海洋产业股份有限公司（原山东海益宝水产股份有限公司），住所地山东省海阳市龙山街道海滨西路海益宝产业化园区。

法定代表人：范立强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王大红，北京威诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐诗静，山东京鲁律师事务所律师。

上诉人中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）因与被上诉人山东玖龙海洋产业股份有限公司(以下简称玖龙公司)建设工程施工合同纠纷案，不服山东省高级人民法院（以下简称一审法院）(2016)鲁民初32号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭,于2019年4月4日公开开庭进行了审理。中建三局的委托诉讼代理人李政家、吴怡房，玖龙公司的委托诉讼代理人王大红、唐诗静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中建三局上诉请求：1.撤销一审判决第一项,改判为玖龙公司于本判决生效之日起十日内支付中建三局工程款84869232.05元及利息（以84869232.05元为基数，自2014年1月17日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.撤销一审判决第二项，改判为中建三局于本判决生效之日起十日内支付玖龙公司工程主体结构修复费用1022004.77元；3.撤销一审判决第三项，改判为中建三局对承建的工程享有建设工程优先受偿权；4.本案上诉费用由玖龙公司承担，并将一审本诉诉讼费用的承担改判为由玖龙公司承担2554312.5元，中建三局承担436755元。事实和理由：（一）一审认定的工程造价中有部分费用应当据实调增，对玖龙公司已付工程款数额认定错误，玖龙公司应付中建三局工程款84869232.05元。1.本案工程造价应在一审认定的基础上据实调增8347792.57元，工程造价总额应为177210777.6元。以下费用应当增加计入工程造价：（1）土石方工程等工程量套项计价，应严格按照双方当事人约定计价，此部分应增加802092.57元。ZJSJ-SW-001号《工程联系函》已经双方签章确认，明确约定现场机械打孔爆破后松石为强风化砂岩，明确了现场实际强风化砂岩与挖石渣的区别，同意测定挖石渣与挖强风化砂岩的降效系数。ZJSJ-SW-003号《工程联系函》已经双方当事人签章确认，现场测定了挖强风化砂岩的降效系数，明确挖强风化砂岩套项按照定额挖运石渣（定额子目1-3-44）乘以降效系数1.46倍后记取。因此，在山东天元工程造价咨询有限公司（以下简称天元公司）作出的鲁天元法鉴字【2016】第007号鉴定报告（以下简称工程造价鉴定报告）中的相应分项应该套用定额1-3-44子目并乘以1.46倍降效系数。HYB-SJ-18《工程联系函》确认1#、2#生物科技平台砌筑砂浆等级为M5水泥砂浆，且该函件中明确HYB-JSB-045作废。而鉴定机构是按M5混合砂浆计价,造价低于M4水泥砂浆，因此应当对工程造价鉴定报告中的相应分项予以调整。（2）防水材料、直螺纹套筒、钢材、钢丝网片等价格认定不符合实际，应当按市场公允价格计价，此项应增加625.67万元。关于防水材料价格。根据ZJSJ-SW-031号《工程联系函》，双方对相应材料的价格进行了约定，其中,1.5厚聚合物水泥砂浆防水涂料（JS防水）按30元/平米、400g聚乙烯丙纶防水按20元/平米计取,鉴定机构应当按照该价格予以计入，该项费用应据实增加150.96万元。关于直螺纹套筒价格。鉴定机构依据当地市场价格确定，但在计价过程中未考虑直螺纹套筒的两头车丝、安装、扳手等费用，仅考虑了套筒的主材价格，应据实予以调整，且套筒主材认价明显偏低,应据实增加128.48万元。关于钢材价格。鉴定机构对本工程钢材认价依据“我的钢铁网”，同时又补充考虑了60元/t的运输等费用，认定钢材单价为3900元/t；但经中建三局从“我的钢铁网”查询并综合考虑装卸车、运输到场等费用，钢材价格应为4150元/t，应增加226.33万元。关于钢丝网片价格。钢丝网片φ3.8@110*110规格的认价，鉴定机构依据当地市场价格认定为6.5元/平米。但是中建三局同期采购的φ4@100*100钢丝网片业主认定材料价格为14.5元/平米，2012年钢材价格远高于目前钢材价格。钢材网片价格不能单独的依据钢材含量*钢材价格，还需考虑制作费用，应增加119.9万元。（3）按照定额解释本案工程应计取竣工清理费用73.1万元。竣工清理费用的计取包括施工过程中的清理、倒运、堆放等工作内容。玖龙公司虽未组织竣工验收，但中建三局整体施工内容已基本完成，施工过程中每个工序涉及的垃圾清理、倒运、集中堆放的工作内容均已完成，工程造价鉴定报告应当增加此项费用。（4）工程造价中的税率应按3.59%记取，应增加税金55.8万元。中建三局一审中提交的工程款发票可以证实山东省海阳市税务局按照3.59%向中建三局征税，工程造价鉴定报告按照3.41%计取税金不符合事实。虽然中建三局一审提交的书面异议中同意按照3.41%计取税金，但当时是中建三局不知实际发生税率的情况下重大误解的意思表示，且中建三局立即在一审开庭质证中更正了该项主张，明确要求按照3.59%计取税金。2.一审认定玖龙公司已付工程款的数额错误，玖龙公司已付工程款的数额应当为92341545.55元（不含甲供材）。（1）玖龙公司指定中建三局向青岛建祥建设集团有限公司（以下简称建祥公司）、青岛宝翔建筑工程有限公司（以下简称宝翔公司）转付款6000万元是玖龙公司的走账款项，不应计入本案工程已付款中。①玖龙公司在一审2017年10月9日开庭时提交的青岛德嘉工程管理有限公司（以下简称德嘉公司）于2012年8月5日作出的工程造价咨询报告书（以下简称8月5日报告书）是虚假的，以此报告为依据证明6000万为本案工程付款错误。本案施工合同于2012年4月签订，在图纸不到位的情况下，2012年5月开始施工后的三个月内，不可能完成合同预算工程量的50%以上。根据《建设工程施工合同》专用条款第25条、第26条约定，工程进度款支付流程为先由中建三局以工程形象进度表形式上报已完工程量，再由玖龙公司及监理核查并在工程形象进度表上签字认可，再交由德嘉公司按三方签字的形象进度表对工程量进行审核并出具造价咨询报告，最后玖龙公司按审核的工程进度80%支付工程进度款。2012年9月30日前，监理共出具5份形象进度，累计审量金额2141.89万元，玖龙公司按合同比例80%应当支付工程进度款1713.52万元。而玖龙公司为方便走账，要将走账的6000万混在工程预付款及进度款中一并办理，另专门为走账6000万制作8月5日报告书。该报告无相应工程形象进度作支撑，通过虚增子项等方式造成工程量严重失实，背离现场实际产值，对比工程造价鉴定报告虚增金额将近6000万元，而鉴定报告所依据的图纸、设计变更等证据均经双方质证认可。玖龙公司依据8月5日报告书，于2012年6月1日将走账的2400万连同预付款1200万一笔转给中建三局。2012年6月13日和12月10日，中建三局按《备忘录》约定在扣除相应税费后分五笔将2212.8万转给建祥公司。2012年8月9日玖龙公司再次借中建三局走账一笔3600万元，中建三局收款后于2012年8月15日分三笔按《备忘录》约定向宝翔公司转款3600万。与此同时，玖龙公司2012年8月13日按上述中建三局提交的真实工程形象进度1414万元申请，向中建三局支付1000万元工程进度款。结合上述资金银行流水，可以认定8月5日报告书是专为履行《备忘录》走账所用。即使《备忘录》有公章等形式要件瑕疵，也不影响《备忘录》真实性的认定。中建三局根据玖龙公司指令向建祥公司、宝翔公司转付6000万元，中建三局与两公司没有签订工程合同，也没发生工程行为，两公司也均未向中建三局开具发票，中建三局未扣宝翔公司的建筑业税金，故中建三局无理由向上述两公司支付工程款。涉及6000万转款的两份《备忘录》，山东海益宝水产股份有限公司（以下简称海益宝公司）均已经加盖公章，但是其公章没有依法办理公安备案登记手续，不能认定其使用的公章唯一性，不能以公章问题否定《备忘录》的真实性。两份《备忘录》中有一份没有签署时间，但是根据玖龙公司向中建三局支付款项及中建三局向建祥公司、宝翔公司转付款的证据，可以确定该份《备忘录》的签署时间应为2012年6月1日。②《建设工程施工合同》第24条约定应付工程预付款3600万元，而中建三局向玖龙公司提供的预付款银行保函金额为1200万元，中建三局实际收取1200万元的预付款。本案工程从2012年5月、6月、7-9月割算的工程量为2141.9万元。中建三局与建祥公司、宝翔公司没有任何业务关系；中建三局收到玖龙公司支付的款项后，将6000万元扣除了规费、税金后分别转付给了建祥公司、宝翔公司，没有从中获取任何收益。从举证责任看，中建三局在一审中提交的证据完全可以否定玖龙公司证据的真实性、合理性，之后的举证责任应由玖龙公司承担，玖龙公司没有进一步提供合法有效证据反驳，应承担不利后果。③从资金流转来看，本案区分6000万资金性质的关键，是看该款由谁支配。银行流水客观反映了资金走向：中建三局按《备忘录》中海益宝公司要求将过账款2400万转给建祥公司后，海益宝公司股东兼副总经理王海指使建祥公司将该款转向侯秀香、史常峰、张琳、袁宇、孙凯丽及王海的账户，并书写上述各人账户、账号、开户行、流转金额留存建祥公司财务备档。另外，建祥公司还长期利用多个账户帮海益宝公司转账。几个过账单位之间也存在关联关系。中建三局按玖龙公司要求将过账款3600万转给玖龙公司关联公司宝翔公司。宝翔公司股东(发起人)刘永春同时系海益宝公司股东，从涉税信息来看2014年前该公司从未从事经营活动，只为玖龙公司走账设置。参与宝翔公司过账账户同时也参与建祥公司转账。综合两笔过账，可以看出中建三局除配合海益宝公司走账6000万外，前后从未与上述过账体系发生过任何经济、经营往来，且该款在关联账户间反复繁琐流转全由玖龙公司支配。流转账户所属单位与个人由玖龙公司支配，均属一个过账体系。故上述6000万玖龙公司从未用于工程建设，应认定为走账款。（2）中建三局在一审中提交的已付工程款明细中包含了甲供材3514208.80元，因在一审中双方经核对共同确认甲供材为6582725.75元，且一审判决已经将甲供材从工程造价中扣除，因此在计算已付款时也应将原付款明细中的甲供材3514208.80元剔除，玖龙公司实际向中建三局已付工程款数额应为92341545.55元（95855754.35元-3514208.80元）。（二）中建三局依法对所承建的工程享有建设工程价款优先受偿权。因玖龙公司未组织竣工验收就投入使用，且存在逾期付款、严重拖延办理结算等违约行为，中建三局于2016年3月5日向玖龙公司发出了解除施工合同并主张建设工程价款优先受偿权的函。之后，中建三局对玖龙公司提起诉讼并依法主张建设工程价款优先受偿权。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，结算工程款属于合同履行过程之一，应支付的工程款只有通过结算，才能得以形成工程款债权，继而确定应当给付工程价款的起算日期。本案工程非因中建三局的原因未能在约定期间内竣工，中建三局依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；中建三局行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算六个月，本案中中建三局主张优先权符合合同法及相关规定，应予以支持。（三）一审判决认定中建三局应向玖龙公司支付的工程主体结构质量修复费用数额不当，根据山东智邦建设工程检测有限公司（以下简称智邦公司）作出的编号为2017-ZBJDB-001的鉴定报告（以下简称工程质量鉴定报告）及鲁天元法鉴字【2017】第003号鉴定报告（以下简称工程修复费用鉴定报告），中建三局只应向玖龙公司支付主体结构修复费用1022004.77元。玖龙公司申请一审法院对1#、2#生物科技平台主体结构及研发中心主体工程质量问题及修复费用进行鉴定，鉴定机构分别出具了鉴定报告，鉴定结论说明主体结构工程质量基本符合设计要求，部分质量问题可进行修复，修复费用经鉴定为3685422.02元，但是不应当包含混凝土凿毛费用2663417.25元，质量鉴定机构出庭接受质证时明确陈述修复不需要进行凿毛处理，因此修复费用仅为1022004.77元。（四）本案本诉中有充分证据证明玖龙公司存在逾期付款、无理拒绝进行工程结算等违约行为，因此本诉部分的绝大部分诉讼费用应当根据过错责任原则，由玖龙公司承担，并应由玖龙公司承担上诉费用。

玖龙公司辩称：（一）一审判决将工程造价鉴定报告作为认定工程造价的依据，事实清楚、证据确凿。中建三局主张部分费用调增没有事实依据。1.关于土石方工程等工程量套项计价及砌筑砂浆标号。工程造价鉴定报告确认的土石方工程等工程量套项计价是正确的。双方签订的合同专用条款23.1规定：执行定额。ZJSJ-SW-001号《工程联系函》明确写明确认的是强风化岩石，而不是挖石渣或土石方工程。按规定或约定使用定额，除定额说明中可以调整的系数外，定额不能调整。且中建三局所提的降效系数是现场挖强风化岩石与挖石渣的效率对比，与挖石渣没有对比性。工程造价鉴定报告认定的砌筑砂浆标号没有问题。这是鉴定机构、中建三局及玖龙公司三方根据现场资料确定没有异议的，不应调整。2.关于防水材料、直螺纹套筒、钢材、钢丝网片的价格。工程造价鉴定报告认定的价格符合合同约定和法律规定。这是鉴定机构根据同期市场价和烟台材价信息确定的，暂定价只是为拨付进度款暂时确定的价格，结算时应当按照实际市场价格进行结算。3.关于竣工清理费。从本案查明的事实及证据看，中建三局未按照合同及图纸要求完工，因自身原因提前撤离现场，遗留了大量建筑垃圾，玖龙公司另行安排其他建筑公司完成，中建三局主张该项费用没有事实依据。4.关于工程造价税率。中建三局主张工程造价税率按3.59%计取没有法律依据。根据山东省住房和城乡建设厅鲁建标字（2011）19号文件发布的《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》规定，本案工程项目位于山东省海阳市龙山街道潮里村南，属于“市区及县城镇以外的区域”税率，可按3.28%计取，工程造价鉴定报告中认定税率按3.41%计取，已经考虑到中建三局的各种情况，况且中建三局在工程造价鉴定报告异议期限内也明确认可税费应按3.41%计取，是对自己权利的处分。（二）一审判决认定玖龙公司已付工程款数额事实清楚、证据充分，中建三局认为其中6000万元不应计入已付工程款的主张不成立。1.6000万元工程款付款时间、数额均符合合同约定。（1）关于2012年6月1日付款3600万元。玖龙公司与中建三局于2012年4月签订《建设工程施工合同》，其中《协议书》第五条约定，合同总价暂定5亿元，其中一期工程暂定1.2亿元（此数据作为预付款支付依据）。专用条款24条工程预付款约定：在合同签订后10工作日内，承包人向发包人出具保函后，发包人向承包人支付一期工程暂定价的30%作为工程预付款。2012年5月22日，中建三局委托中国建设银行武汉省直支行向玖龙公司出具预付款保函。玖龙公司于2012年6月1日一次性向中建三局支付工程预付款3600万元。付款时间、付款数额均符合双方合同约定。玖龙公司按约定支付预付款是正常履行合同的行为，且3600万元是一笔支付的，中建三局于当月开具了工程款发票，不存在其中2400万元用于支付案外款项的情形。（2）关于2012年8月9日付款3600万元。《建设工程施工合同》专用条款26.2工程款（进度款）支付约定：监理单位审核确认承包人上报已完工程量，签署工程款支付证书，经发包人的造价咨询单位审核，报发包人审批后，于次月10日前支付至当月已完工程造价的80%。专用条款24：扣回工程款的时间、比例：当工程进度款超过预付款时起扣，分五次等额扣回。玖龙公司、中建三局及德嘉公司三方在8月5日报告书上盖章签字，该报告书记载：2012年7月的工程量割算造价为：68827176元，按合同付款80%为55061740.98元，因本次付款已超过3600万元预付款，应按合同约定扣除五分之一的预付款720万元，本次付款为47861740.98元。根据合同约定及8月5日报告书，玖龙公司于2012年8月7日支付7月工程进度款1000万元，于2012年8月9日支付7月工程进度款3600万元。付款时间、付款数额均符合双方合同约定。玖龙公司作为建设单位，依据造价单位审核的割算报告付款合理合法。玖龙公司在2012年8月9日付款时不可能预见到此后的造价报告与之不符，该3600万元不存在支付案外款项的可能性。2.中建三局提交的两份《备忘录》上加盖公章与海益宝公司公章明显不一致，内容也与本案其它证据相矛盾，其真实性、合法性、关联性均存在重大疑问。（1）玖龙公司名称系2017年7月28日由海益宝公司变更而来。《备忘录》上海益宝公司的公章与双方签订的《解除协议》上的公章明显不一致；该公章也和海益宝公司在银行的预留印鉴、与银行签订合同中的公章、海益宝公司在工商登记材料中留存的公章均明显不一致；且该公章从未在其它地方出现过。（2）中建三局提交的这两份《备忘录》，一份有日期但没有中建三局盖章，另一份没有日期但有中建三局盖章，形式上存在明显的瑕疵。（3）虽然海益宝公司的公章未在公安机关备案，但这并不代表任何一个民事主体私刻一个“萝卜章”，就可以让玖龙公司承担法律后果。（4）两份《备忘录》内容均显示，本案争议的6000万元工程款用于支付案外人与本案工程无关的款项。但现有证据能够证明，玖龙公司支付工程款，付款时间、付款金额均与双方合同约定相符。《备忘录》不仅内容与本案合同等证据相反，也不符合常理，且没有其它证据能够互相印证。一审判决认定上述6000万元应计入已付工程款，事实清楚，证据充分。（三）一审判决认定中建三局不享有建设工程价款优先受偿权，认定事实清楚，证据充分。按照中建三局与玖龙公司的工作联系函、计划编制说明的内容，涉案工程约定的最晚竣工日期为2013年12月1日，中建三局的优先受偿期限应自2013年12月2日起算，中建三局于2016年3月5日起诉主张优先受偿权已经超过六个月法定期限。退一步讲，双方于2014年1月17日对涉案工程进行了交接，涉案工程施工合同已经履行终止，其优先受偿权最迟应该自2014年1月17日起算，中建三局至2016年3月5日起诉主张优先受偿权，也超过法定期限。（四）一审判决认定中建三局承担工程主体修复费用3685422.02元，认定事实清楚，证据充分。中建三局主张不承担修复费用中的凿毛费266317.25元没有事实依据。一审中，经玖龙公司申请，一审法院委托鉴定机构对相关工程质量问题及修复费用进行了鉴定。鉴定结论为存在部分质量问题，可进行修复，修复费用为3685422.02元。经双方质证，一审判决据此认定修复费用为3685422.02元，事实清楚，证据充分。天元公司于2018年1月8日向一审法院提交了《关于中建三局集团有限公司异议书的答复》，明确说明：混凝土及水泥砂浆面凿毛是修缮混凝土构件，清理表面浮浆的一种通用做法，且勘察现场时双方均同意凿毛处理，并于2017年11月20日三方共同选定定额子目01-1-68混凝土及水泥砂浆凿毛。凿毛是修缮混凝土构件的通用做法，是修复方案得以实施的前提条件，且中建三局已认可。中建三局主张不承担修复费用中的凿毛费266317.25元，没有事实依据。

中建三局向一审法院起诉请求：1.判令玖龙公司支付工程款11314.52万元及逾期付款利息1570.83万元（暂计算至2016年2月1日，应计算至实际支付之日止）；2.确认中建三局就上述款项享有建设工程优先受偿权；3.判令玖龙公司承担本案全部诉讼费用。

玖龙公司向一审法院提起反诉请求:1.判令中建三局支付工程修复费用、工期逾期违约金、工程延期导致的其他费用等损失共计7000万元（具体数额待相关证据提交时确认）；2.诉讼费、反诉费、鉴定费等由中建三局承担。

一审法院认定事实：2012年4月，海益宝公司与中建三局签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为海益宝产业化基地工程，工程地点为山东省烟台海阳市，工程内容为海益宝海阳滨海大道地块，共约30万平方米，其中Ι期总建筑面积约92461平方米，资金来源为自筹，承包范围为本工程的土建、装饰、安装等施工图纸范围内的全部工作内容，工程质量标准为一次性验收合格，合同总价（大写）暂定伍亿元，其中Ι期工程暂定壹亿贰仟万元（此数据作为预付款支付依据）。

合同签订后，中建三局进场施工，后涉案工程多次停工。

2013年8月7日，中建三局向海益宝公司发出工程联系函（编号为HYB-JSB-099），载明：根据2013年7月29日监理例会精神，现上报各个单体的完工时间（土建专业）。工程联系函详细列明了1#生物科技平台、2#生物科技平台、总部经济基地、技术研发中心、营销中心、职工宿舍等各单体工程施工内容的完成时间及竣工验收时间，各单体工程竣工验收时间分别为：1#生物科技平台2013年10月20日，2#生物科技平台2013年10月20日，总部经济基地2013年10月30日，技术研发中心2013年11月20日，营销中心2013年11月20日，职工宿舍2013年11月25日。

2013年9月11日，海益宝公司、中建三局及德林公司签订计划编制说明，载明：受各种因素影响，海益宝产业化基地工程工期计划已无法按照8月7日编号为HYB-JSB-099工作联系函中的计划完成，经双方友好协商，中建三局海益宝产业化基地工程项目经理部根据现场实际情况重新编排计划，作为合同附件，建设单位根据计划对施工单位进行考核。计划编制说明附有1#生物科技平台、2#生物科技平台、技术研发中心、营销中心、职工宿舍收尾计划，详细列明了各单体工程施工任务的工期、开始时间和完成时间，各单体工程最晚完成时间分别为：1#生物科技平台2013年10月15日、2#生物科技平台2013年10月13日、技术研发中心2013年10月30日、营销中心2013年10月30日、职工宿舍2013年12月1日。

2014年1月15日，中建三局海益宝产业化基地工程项目经理部编制质量整改方案，载明：根据2014年1月6日海益宝公司与中建三局的会谈会议精神，对海益宝产业化基地工程下一步的工作做以下安排：1.成立专门的质量整改小组，对已经施工完成的存在问题的工作内容进行整改，整改验收合格后移交给业主。2.现场剩余的工作内容移交给业主，由业主自行组织施工。质量整改方案还做出了详细的施工部署和施工计划。

2014年1月17日，中建三局海益宝产业化基地工程项目经理部将质量整改方案向德林公司报审，德林公司、海益宝公司均同意按照质量整改方案执行。

2014年1月17日，海益宝公司、中建三局及德林公司签订各个单体移交给业主的工作内容统计（以下简称工作内容统计），对中建三局已完成的1#生物科技平台、2#生物科技平台、技术研发中心、营销中心、总部经济基地、职工宿舍的工作内容进行了交接。后中建三局退场。

关于涉案工程后续状况。玖龙公司称部分单体工程已经使用，其中，总部经济基地使用时间是2014年7月19日，2#生物科技平台使用时间是2014年5月31日，职工宿舍使用时间是2015年7月1日，其他单体进行了后续施工，但仍处于未使用状态。中建三局称具体使用时间不了解，但玖龙公司最晚在2014年9月29日已将中建三局施工的全部工程投入使用。

2016年3月5日，中建三局向海益宝公司发函，要求解除涉案建设工程施工合同并主张建设工程价款优先受偿权。同日，中建三局提起本案诉讼。

2017年7月28日，海益宝公司变更企业名称为玖龙公司。

中建三局已完工工程造价为168862985.03元，涉案工程主体结构质量修复费用为3685422.02元。玖龙公司已付工程款为152341545.55元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）涉案工程欠付工程款及利息如何确定；（二）中建三局是否享有建设工程价款优先受偿权；（三）玖龙公司的反诉请求应否支持。

涉案建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。

关于涉案工程欠付工程款及利息如何确定的问题。首先，涉案工程虽未完工且未经竣工验收，但双方当事人对已完工工程进行了交接，玖龙公司也自认部分单体工程已经使用，其他单体亦进行了后续施工，故玖龙公司应当承担支付工程款的责任。中建三局已完工工程造价为168862985.03元，玖龙公司已付工程款为152341545.55元，故玖龙公司欠付工程款为16521439.48元（168862985.03元-152341545.55元）。其次，虽然涉案建设工程施工合同对工程款的支付作出了约定，但涉案工程未完工，双方当事人亦未就涉案工程结算达成一致，故本案无法按照约定确定应付工程款的时间。双方当事人已于2014年1月17日对已完工工程进行了交接，涉案建设工程施工合同未约定欠付工程款利息计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，一审法院认定，玖龙公司应自2014年1月17日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程款利息。

关于中建三局是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。2011年全国民事审判工作会议纪要第26条规定：“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”。中建三局据此主张其行使优先受偿权的起算时间应为2016年3月5日，即中建三局向海益宝公司发函要求解除涉案建设工程施工合同之日。一审法院认为，虽然涉案建设工程施工合同未约定竣工日期，但2013年8月7日工程联系函载明了各单体工程施工内容的完成时间及竣工验收时间，2013年9月11日计划编制说明又对2013年8月7日工程联系函载明的施工进度作出了变更，对各单体工程的完工日期作出了新的约定，其中，最晚完工日期为职工宿舍2013年12月1日。上述工作联系函、计划编制说明的内容系双方当事人在施工过程中对涉案工程竣工验收日期及完工日期作出的约定，系认定双方当事人建设工程施工合同关系权利义务的依据，应视为建设工程施工合同的组成部分。故涉案工程不属于未约定竣工日期的工程，中建三局行使建设工程价款优先受偿权的期限应自2013年12月1日起算，中建三局于2016年3月5日起诉主张建设工程价款优先受偿权，超出了六个月的法定期限。退一步讲，即便按照中建三局的主张，其行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算，因双方当事人于2014年1月17日对涉案工程进行了交接，中建三局退场，涉案建设工程施工合同即已终止履行，故中建三局行使建设工程价款优先受偿权的期限亦应自2014年1月17日起算，中建三局于2016年3月5日起诉主张建设工程价款优先受偿权，亦超出了六个月的法定期限。因此，中建三局关于确认其享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。

关于玖龙公司的反诉请求应否支持的问题。首先，关于工程修复费用。虽然玖龙公司认可涉案工程已被使用或者另行组织施工，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，中建三局仍应对涉案工程主体结构质量承担责任。经鉴定，涉案工程主体结构存在质量问题，修复费用为3685422.02元。故中建三局应支付玖龙公司涉案工程主体结构质量修复费用3685422.02元。其次，关于工期违约金。涉案建设工程施工合同未对工期作出约定，双方当事人在施工过程中对施工进度及工期进行了协商确定，但涉案工程未按期完工，至2014年1月17日双方当事人协商一致，对已完工工程进行了交接，涉案建设工程施工合同终止履行。现玖龙公司要求中建三局承担自协商确定的完工日期至工程实际使用日期或者至2016年3月31日的工期逾期违约责任，但玖龙公司未提供充分证据证明涉案工程未按期完工的责任在中建三局一方，玖龙公司未严格按照合同约定支付进度款，中建三局多次发函要求玖龙公司督促分包单位进场、及时提供甲供材，玖龙公司亦已于2014年1月17日接收涉案工程，故玖龙公司主张的工期违约金的责任承担及计算方式均不能成立，一审法院不予支持。再次，关于已维修工程的维修费。双方当事人已于2014年1月17日对中建三局已完工工程进行了交接，玖龙公司亦认可接收后已将涉案工程投入使用或者另行组织施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，在一审法院已经认定中建三局对其所施工工程主体结构质量承担修复责任的情况下，玖龙公司要求中建三局另行承担已维修工程的维修费，缺乏法律依据。另外，虽然玖龙公司提供的证据载明相关费用应由中建三局承担或者应从中建三局工程款中扣除，但均无中建三局签收认可，玖龙公司亦未提供充分证据证明其已经实际支付相关费用。故一审法院对玖龙公司主张的中建三局应承担的已维修工程的维修费不予认定。最后，关于监理通知单和工程联系函等所涉违约金、工期延长导致增加的费用及惩罚性违约金。第一，虽然玖龙公司主张的是监理通知单和工程联系函等所涉违约金，但从玖龙公司提供的证据来看，其主张的实际是玖龙公司、德林公司对中建三局的罚款。玖龙公司、德林公司与中建三局均系平等民事主体关系，其对中建三局进行罚款缺乏法律依据，一审法院不予支持。第二，玖龙公司未提供充分证据证明涉案工程未按期完工的责任在中建三局一方，玖龙公司所主张的工期延长导致增加的建设单位管理费、延期监理费及惩罚性违约金均系其单方计算，中建三局对此不予认可，故一审法院对玖龙公司主张的工期延长导致增加的费用及惩罚性违约金亦不予认定。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的的解释》第十三条、第十七条、第十八条第一项规定，一审法院判决：一、玖龙公司于判决生效之日起十日内支付中建三局工程款16521439.48元及利息（以16521439.48元为基数，自2014年1月17日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、中建三局于判决生效之日起十日内支付玖龙公司工程主体结构质量修复费用3685422.02元；三、驳回中建三局的其他诉讼请求；四、驳回玖龙公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费686067.5元，财产保全费5000元，工程造价鉴定费2300000元，共计2991067.5元，由中建三局负担2554312.5元，玖龙公司负担436755元。反诉案件受理费164910元，财产保全费5000元，工程质量鉴定费360000元，工程修复费用鉴定费770000元，共计1299910元，玖龙公司负担1231471元，中建三局负担68439元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。中建三局为证明应从玖龙公司已付工程款中扣减走账款6000万元提交了十一份新证据，其中海益宝公司、建祥公司、宝翔公司相关工商信息、银行流水、情况说明等证据，拟证明6000万元走账款由玖龙公司支配；三方签字的形象进度表及对应工程造价咨询报告、工程造价鉴定报告、8月5日报告书等证据拟证明6000万元系虚增的工程款，专为走账使用。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据一审法院2018年1月11日调查笔录记载，一审法院组织鉴定机构就双方当事人对涉案工程修复费用问题的鉴定意见所提异议进行了答复。对天元公司称双方勘察现场时共同协商确定了基层处理方案未采用凿毛工序的说法，中建三局予以否认，玖龙公司承认双方已经达成了一致。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：一、涉案工程欠付工程款数额如何认定；二、中建三局是否享有建设工程价款优先受偿权；三、工程修复费用数额应当如何认定。具体分析认定如下：

一、关于欠付工程款数额如何认定问题。中建三局上诉称，涉案工程造价应当在一审判决认定数额基础上调增8347792.57元，玖龙公司已付工程款应当在一审判决认定数额中扣除代玖龙公司转账付款的6000万元。关于涉案工程造价应否在一审判决基础上调增问题。本院认为，关于土石方工程等工程量应按照约定计价，防水材料、直螺纹套筒、钢材、钢丝网片等应按市场公允价格计价以及竣工清理费用应予计取等主张，中建三局在一审工程造价鉴定期间就已经提出过，鉴定机构对其所提异议一一进行了答复，一审法院采信鉴定意见作出认定，并无不当。关于工程造价中的税率计取问题，中建三局以3.59%税率完税后，在指定期限内自愿作出同意按3.41%标准计取税金的意思表示，一审法院认为其是对自己权利的处分，认定正确。中建三局上诉称对税率问题存在重大误解的理由不能成立，对其主张不予采信。因此，对中建三局关于工程造价应当在一审判决基础上调增的上诉请求，本院不予支持。

关于一审法院对双方争议的6000万元属于已付工程款的认定是否正确问题。中建三局认可收到玖龙公司7200万元的款项，但主张其中6000万元（转至建祥公司的2400万元和转至宝翔公司的3600万元）是代玖龙公司走账款项，不应计入已付工程款中，这也是双方当事人最大的分歧所在。本院认为，首先，两份《备忘录》是中建三局用以证明其主张的关键证据，但是存在以下问题：第一，海益宝公司未在公安等部门就其公章进行备案登记，故无法进行比对。第二，《备忘录》上面加盖的海益宝公司的公章与海益宝公司在银行等其他部门预留、使用的印章明显不一致。第三，中建三局未提供证据证明该公章除出现于《备忘录》上之外，在双方往来函件中曾经被海益宝公司实际使用过。第四，《备忘录》中有一份无日期，无法与其提供的款项往来明细相互印证。其次，中建三局称6000万元款项系通过建祥公司和宝祥公司为玖龙公司走账所用，但其二审所提供的证据并不能充分证明其主张，且其提供的关于王海要求建祥公司转款等材料均系复印件，玖龙公司对此不予认可也符合规定。另外，中建三局称关于涉案6000万元款项问题，其已经向公安机关报案。不过，中建三局并未提供公安机关就此事正式立案的通知，至今也无相关处理和认定结论。综上，一审法院在中建三局认可收到上述款项又无法证明系为玖龙公司走账情形下，将该款项认定为已付工程款，并无不当。当然，中建三局所提已经由公安机关介入处理一事如日后有明确结论，能够证明确实存在其代玖龙公司走账，中建三局可以就代付部分的款项另寻法律途径解决。

二、关于中建三局是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。涉案建设工程施工合同中未明确约定竣工日期，中建三局主张应当自其发函要求解除合同之日起即2016年3月5日开始计算其行使优先受偿权的期限。根据一审法院查明事实，2013年8月7日双方形成的工程联系函载明了各项单体工程的完成时间及竣工验收时间，2013年9月11日计划编制说明对2013年8月7日工程联系函所载明的施工进度又进行变更，对各单体工程的完工日期作出了新的约定，其中最晚完工日期为2013年12月1日。一审法院认为前述关于竣工日期的约定应当属于建设工程施工合同的组成部分，故本案不属于未约定竣工日期的工程，认定正确。中建三局于2016年3月5日起诉主张建设工程价款优先受偿权，已经超过了六个月的法定期限，对其该项上诉请求，本院不予支持。

三、关于工程修复费用数额应当如何认定问题。对此焦点问题，中建三局认为工程实际修复不需要进行凿毛处理，一审采信天元公司出具的质量修复费用鉴定报告，认定修复费用中包括混凝土凿毛费用2663417.25元系错误，应予扣减。一审对工程修复费用组织鉴定期间，中建三局就混凝土及水泥砂浆面凿毛等问题向鉴定机构提出异议，天元公司进行了答复。本院认为，首先，围绕工程质量及修复问题，一审法院组织了两次鉴定，第一次是针对工程存在的质量问题进行鉴定，第二次是针对修复所需费用进行鉴定。中建三局认为应当根据第一次鉴定机构意见而非第二次鉴定机构出具的意见确认修复费用，理据不足。其次，根据天元公司的答复，凿毛处理是修缮混凝土构件清理表面浮浆的通用做法，鉴定时予以考虑，符合实际。另外，天元公司称勘察现场时双方当事人已协商确定基层处理方案为凿毛处理，玖龙公司亦认同此种说法，中建三局事后不予认可，又没有充足的理由。鉴于上述原因，对中建三局关于工程修复费用中不应当包括混凝土凿毛费用2663417.25元的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，中建三局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费409627.6元，由中建三局集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘银春

审判员　　汪治平

审判员　　付少军

二〇一九年五月三十一日

法官助理柳凝

书记员武泽龙

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