开封东京空分集团有限公司白银有色集团股份有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终377号

上诉人（一审被告、反诉原告）：开封东京空分集团有限公司。住所地：河南省开封市北关街8号。

法定代表人：路彦民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭临，河南三融律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：白银有色集团股份有限公司。住所地：甘肃省白银市白银区友好路96号。

法定代表人：廖明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何建军，甘肃为道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李立群，北京市晨野律师事务所律师。

一审被告：河南四建股份有限公司。住所地：河南省开封市宋门关大街36号。

法定代表人：黄思亚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张振衡，该公司员工。

委托诉讼代理人：张留群，河南辽源律师事务所律师。

上诉人开封东京空分集团有限公司（以下简称开封东京公司）因与被上诉人白银有色集团股份有限公司（以下简称白银公司）、一审被告河南四建股份有限公司（以下简称河南四建）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2017）甘民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人开封东京公司的委托诉讼代理人郭临，被上诉人白银公司的委托诉讼代理人何建军、李立群，一审被告河南四建的委托诉讼代理人张振衡、张留群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

开封东京公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其反诉请求，驳回白银公司的诉讼请求，白银公司承担开封东京公司因本案发生的诉讼费、保全费等费用。事实与理由：（一）一审认定事实错误，适用法律错误。1.白银公司在2015年两次通知停工，已经构成违约，导致白银公司贷款困难乃至合同履行困难，这是白银公司签订合同时无法预料的，该情形符合《中华人民共和国合同法》有关情势变更条款的规定，一审判决不予认定错误。2.一审判决以开封东京公司对白银公司在2015年的两次停工通知未提出异议，就认定开封东京公司对白银公司2016年7月的复工通知提出异议是违约行为错误。白银公司在2015年的两次停工通知可以认定为邀约，开封东京公司没有提出异议可以认定为承诺，即双方就两次停工达成合意。但开封东京公司对白银公司2016年7月的复工通知提出异议，说明双方对复工没有形成合意，一审判决据此认定开封东京公司违约错误。（二）一审判决证据认定错误。开封东京公司提供的传真、函件、设计资料光盘、图纸、工程设计费、会议纪要等证明材料可以证明其已经进行了设计工作；其提供的设备产品半成品照片及其明细表、设备投资明细、仓储管理费等证明材料也能证明其已经制造了相关设备，一审判决对上述证明材料不予认定错误。（三）一审判决随意扩大当事人诉讼请求。白银公司起诉请求开封东京公司承担自2016年8月至2017年6月的预付款利息，一审法院却判决开封东京公司承担自2015年2月28日起至预付款付清之日的利息，超出了当事人的诉讼请求。（四）开封东京公司在一审诉讼过程中申请财产保全并要求停止招投标，一审法院不予回应，仅在判决书中写明未予准许错误。

白银公司答辩称：案涉合同无法继续履行的原因是开封东京公司丧失合同履行能力。案涉合同签订以来的三年时间里，开封东京公司除提出增加预付款数额和变更合同履行主体外，没有履行任何合同义务。开封东京公司随意适用情势变更原则，要求对案涉合同进行变更，不符合法律规定。案涉合同约定开封东京公司根据白银公司的施工进度安排交货时间，根据白银公司通知到现场安装和调试，故白银公司在合同履行过程中因整体进度及规划原因通知暂停，符合合同约定，开封东京公司也未提出任何异议。开封东京公司仅提供照片来证明其已完成的成品及半成品达到1098.3万元，该证据材料不能证明其目的。白银公司主张的违约损失包括利息损失和违约金，在违约损失远高于利息的情况下，一审判决作出适当调整，符合法律规定。

河南四建述称：白银公司一再发出暂停履行合同通知导致本案纠纷的产生，其以开封东京公司存在被执行案件为由提出解除合同，不符合法律规定。白银公司解除合同的真实目的是为了重新招标，其诉求不应得到支持。

白银公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令解除白银公司与开封东京公司、河南四建签订的《20000Nm3/h制氧站空分系统采购及安装》订货合同；2.判令开封东京公司、河南四建连带退还白银公司预付款人民币2226万元；3.判令开封东京公司、河南四建连带赔偿白银公司自2016年8月起至上述款项付清之日期间的利息损失；暂计至2017年6月，利息损失为80.6925万元；4.判令开封东京公司、河南四建给付白银公司违约金111.3万元，以上共计2417.9925万元；5.本案诉讼费用由开封东京公司、河南四建承担。开封东京公司提起反诉请求：1.判令白银公司根据情势变更原则变更付款方式、付款数额，继续履行合同；2.如果解除合同，请求判令白银公司赔偿损失835.16099万元（总损失3061.16099万元-预付款2226万元）；3．白银公司承担本诉、反诉发生的诉讼费、保全费等费用。

一审法院认定事实：2014年8月29日，白银公司因生产建设需要委托北京中招国发工程项目管理有限公司为其铜冶炼技术提升改造工程公开招标；2014年9月19日，开封东京公司与河南四建组成投标联合体，开封东京公司为联合体牵头方，河南四建授权开封东京公司作为联合体的投标人进行投标；2014年9月26日，以开封东京公司为牵头方的联合体向招标代理机构提交投标文件，经招标代理机构组织评标专家委员评标后，确定该联合体中标，招标代理机构于2014年10月17日向该联合体发出中标通知书。

2014年11月12日，白银公司与开封东京公司签订了《20000Nm3／h制氧站空分系统采购及安装》技术协议，2014年12月3日，白银公司与开封东京公司、河南四建签订了《20000Nm3／h制氧站空分系统采购及安装》订货合同，合同总价款7420万元；合同约定：“于合同生效后第6个月前开封东京公司、河南四建将第一批货物运输至白银公司的项目现场，于合同生效后12个月全部履行完毕，并约定开封东京公司、河南四建根据白银公司的施工进度安排交货时间，同时根据白银公司通知，到场安装和调试”。关于付款条款，合同约定：“按照“3:3:3:1”的方式付款，即预付款30%、发货款30%、验收款30%、质保金10%，开封东京公司、河南四建还共同确认白银公司将所有合同款支付给牵头方开封东京公司”。订货合同还约定了相应的违约责任：逾期交货，承担最高限额为迟交货物或未提供服务合同金额5%的违约金。如双方发生争议，争议解决为合同签订地（甘肃省白银市白银区）人民法院提起诉讼。订货合同签订后，白银公司按合同约定于2015年2月27日向开封东京公司支付预付款2226万元，上述合同生效。

2015年初，白银公司两次通知开封东京公司暂缓加工，开封东京公司对此未提出任何异议。2016年7月4日，白银公司书面通知开封东京公司按原合同及《技术协议》继续执行，设备调试完成、出氧时间定为2017年6月30日（即复工一年内）。2016年7月6日，开封东京公司向白银公司复函表示，2017年6月20日完成所有设备安装调试，同时建议将最终出氧时间延至2017年7月30日。双方继续履行合同后，开封东京公司又提出变更合同的付款方式，要求白银公司再支付合同价15%（1113万元）的预付款，并将发货款与验收款的支付额度及时间提前。白银公司认为开封东京公司单方面变更合同付款方式及时间的行为不仅违反合同约定，且违反了招投标的相关规定，存在较大交易风险，故不同意变更并派员前往开封东京公司进行协商未果。

白银公司于2016年8月8日向开封东京公司发出《关于合同中止履行的函》，通知开封东京公司中止履行合同，要求其限期提供能够履行合同的书面证据，并提供相应担保。开封东京公司在期限内未能提供，仍要求白银公司增加预付款。白银公司于2016年8月16日向开封东京公司发出《合同解除告知函》，解除双方签订的《20000Nm3／h制氧站空分系统采购及安装》订货合同，并要求退还前期支付的2226万元预付款，开封东京公司于2016年8月22日复函称其仍具备合同履行能力，如合同解除则不退回预付款。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.案涉合同是否应该解除或是否应该继续履行；2.白银公司的诉讼请求和开封东京公司的反诉请求是否成立;3.河南四建是否应该承担连带责任，其提出申请追加中国建设银行股份有限公司开封分行（以下简称建行开封分行）为本案当事人的理由是否成立。

2014年12月3日，白银公司与开封东京公司、河南四建签订的《20000Nm3／h制氧站空分系统采购及安装》订货合同系当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的相关规定，为合法有效合同，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。白银公司按合同约定于2015年2月27日向开封东京公司支付预付款2226万元，上述合同生效。

2015年初，白银公司两次通知开封东京公司暂缓加工，开封东京公司对此未提出任何异议。2016年7月4日，白银公司书面通知开封东京公司按原合同及《技术协议》继续执行，设备调试完成、出氧时间定为2017年6月30日（即复工一年内）；2016年7月6日，开封东京公司向白银公司复函表示，2017年6月20日完成所有设备安装调试，同时建议将最终出氧时间延至2017年7月30日。上述事实说明，白银公司与开封东京公司就暂缓加工及合同履行期限变更达成一致意见，但开封东京公司至白银公司2017年6月13日起诉前，没有向白银公司发出合同约定的任何设备，却一再强调要求白银公司再支付15%的货款等。后白银公司派员前往开封东京公司进行协商未果，开封东京公司仍然没有履行合同，开封东京公司不履行合同的行为已构成违约。开封东京公司抗辩其不构成违约的理由，无事实依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据合同法第九十四条第（四）项的规定，予以支持”的规定，白银公司要求解除与开封东京公司、河南四建签订的《20000Nm3／h制氧站空分系统采购及安装》订货合同，事实清楚，证据明确，依法予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理”的规定，开封东京公司应当向白银公司返还预付款2226万元。

本案中，白银公司预付款2226万元的主要损失为利息。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，并参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%；…对逾期或未按约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利”的规定，对白银公司要求开封东京公司、河南四建赔偿利息损失80.6925万元、给付违约金111.3万元的诉讼请求予以调整。开封东京公司应当按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%再上浮30%的利率标准，向白银公司支付预付款2226万元自2015年2月28日起至付清之日的利息损失。

河南四建与开封东京公司组成投标联合体，开封东京公司为联合体牵头方，河南四建授权开封东京公司作为联合体的投标人进行投标，中标后河南四建、开封东京公司与白银公司签订了合同，河南四建也是本案的合同主体。依据《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第一项“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标”、第二项“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任”的规定，河南四建应当承担偿还白银公司预付款2226万元并支付利息的连带清偿责任。

河南四建要求追加建行开封分行为本案当事人的请求，经审查建行开封分行向白银公司出具的《预付款退款保函》，建行开封分行提供的保证为连带责任保证，依据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，本案白银公司仅对债务人开封东京公司、河南四建提起诉讼，没有对保证人建行开封分行提起诉讼，白银公司起诉开封东京公司、河南四建并不违反法律规定。故对河南四建的该项请求，依法予以驳回。

关于开封东京公司要求白银公司赔偿损失835.160993万元（总损失3061.16099万元－预付款2226万元）的反诉请求，由于开封东京公司没有提交向白银公司履行合同的证据，其他证据均系其单方提供，未经合同相对方白银公司确认，对开封东京公司所举证据不予采信。故对开封东京公司的反诉请求，依法予以驳回。

开封东京公司缴纳的保全费5000元，由于对开封东京公司的保全申请未予准许，该5000元保全费退还开封东京公司。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第一项、第三项，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零三条的规定，判决如下：一、解除白银公司与开封东京公司、河南四建签订的《20000Nm3/h制氧站空分系统采购及安装》订货合同；二、开封东京公司于判决生效之日起十日内偿还白银公司预付款2226万元，并向白银公司按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%再上浮30%的利率标准，支付自2015年2月28日起至预付款2226万元付清之日的利息；三、河南四建对上述第二项确定的开封东京公司的义务承担连带清偿责任；四、驳回白银公司的其他诉讼请求；五、驳回开封东京公司的反诉请求。案件受理费16.27万元，保全费5000元，由开封东京公司、河南四建公司共同负担；反诉费3.5131万元，由开封东京公司负担；开封东京公司缴纳的保全费5000元，予以退还。

对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉《20000Nm3/h制氧站空分系统采购及安装》订货合同应否予以解除；二、开封东京公司应否退还预付款2226万元，预付款的利息应如何计算；开封东京公司的一审反诉请求应否支持；三、一审法院对开封东京公司的保全申请未予准许是否正确。

关于案涉《20000Nm3/h制氧站空分系统采购及安装》订货合同应否解除的问题。2014年12月3日，白银公司与开封东京公司、河南四建签订了《20000Nm3／h制氧站空分系统采购及安装》订货合同，约定合同履行期限：于合同生效后第6个月前开封东京公司将第一批货物运输至白银公司的项目现场，于合同生效后12个月全部履行完毕。2015年期间，白银公司两次通知开封东京公司暂缓加工，开封东京公司未提出异议。2016年7月4日，白银公司通知开封东京公司按原合同继续执行，同年7月11日，开封东京公司复函表示因合同经历两次暂缓履行，期间国内经济形势发生较大变化，目前融资贷款困难，建议变更付款方式，即再支付15%预付款，发货时支付货款15%，主要设备到现场后支付20%，开车出氧后支付10%，留10%质保金。同年7月12日，白银公司复函：不接受开封东京公司提出的变更合同价款支付方式，要求其按照原合同约定履行。之后双方就合同价款变更方式又再次书面发函沟通，未形成一致意见。白银公司委托北京市盈科（郑州）律师事务所对开封东京公司的经营生产状况、涉诉案件情况进行法律尽职调查，证明开封东京公司已不具备履约能力。同年8月8日，白银公司发出《关于合同中止履行的函》,通知开封东京公司中止履行合同，并提供相应担保。因开封东京公司未提供相应担保，白银公司于同年8月16日向开封东京公司发出《合同解除告知函》，要求解除双方签订的《20000Nm3/h制氧站空分系统采购及安装》订货合同并退还前期支付的预付款2226万元。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”本案中，开封东京公司明确表示因无法融资贷款，要求白银公司再支付超出合同约定的预付款。白银公司委托律师事务所作出的尽职调查也证明开封东京公司不具备履约能力，故白银公司有权要求开封东京公司提供相应的履约担保，在开封东京公司未提供担保的情况下，白银公司有权以预期违约为由解除合同。一审判决解除双方签订的《20000Nm3/h制氧站空分系统采购及安装》订货合同正确，但适用法律错误，应予纠正。开封东京公司上诉主张应按照情势变更原则变更合同有关条款，继续履行合同，没有事实和法律依据，不能成立。

关于预付款2226万元应否退还，利息应如何计算；开封东京公司的一审反诉请求应否支持的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，开封东京公司为证明合同的履行情况，提交了会议纪要、公司传真、图纸、照片等证据材料欲证明其已经履行了工程设计工作、部分设备的成品半成品的制造工作。因该组证据材料不能证明其已经向白银公司移交了技术资料、照片中的设备就是案涉合同要求的标的物，白银公司也不予认可，故一审判决对该组证明材料不予采信，并无不当。对于因合同解除造成的损失问题，开封东京公司提供了差旅费发票、中标服务费票据、银行服务费票据、工程设计费、设备投资明细、外购设备合同等证明材料，欲证明其因解除合同造成经济损失3061万余元。因该组证明材料均不能直接证明开封东京公司因合同解除造成的经济损失，且其未能提供有效证据证明其已经履行部分合同义务，故对其提供的有关合同解除所造成损失部分的证明材料，一审判决不予采信，亦无不当。而对于白银公司因合同解除造成的损失部分，因双方都认可白银公司于2015年2月27日向开封东京公司支付预付款2226万元，而开封东京公司未交付任何合同项下设备，故一审判决认定白银公司的损失是该预付款的利息损失，符合法律规定，并无不当。白银公司一审起诉主张开封东京公司、河南四建公司赔偿其自2016年8月起至预付款付清之日期间的利息损失，暂计至2017年6月，利息损失为80.6925万元。且在一审诉讼过程中，并未变更诉讼请求，一审判决超出白银公司的诉讼请求，判决开封东京公司承担自2015年2月28日起至预付款2226万元付清之日的利息错误，应予纠正，开封东京公司的该项上诉主张成立，本院予以支持。

关于一审法院对开封东京公司的财产保全申请未予准许是否正确的问题。一审诉讼过程中，开封东京公司于2017年9月12日提交了申请书，要求法院责令白银公司停止招投标行为。同时提交了财产保全申请书，要求对白银公司价值840万元的财产进行查封、扣押或冻结，一审法院未予准许。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（法释[2016]22号）第四条规定：人民法院接受财产保全申请后，应当在五日内做出裁定；需要提供担保的，应当在提供担保后五日内做出裁定；裁定采取保全措施的，应当在五日内开始执行。对情况紧急的，必须在四十八小时内做出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。经查阅一审卷宗，一审法院并未对开封东京公司的财产保全申请依法作出裁定，仅在一审判决中表述为对开封东京公司的保全申请未予准许，存在程序上的瑕疵，但该程序上的瑕疵对判决结果无影响。开封东京公司关于一审法院未对其要求停止招投标的申请依法作出处理的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，程序处理有不当之处，本院予以纠正。开封东京公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持甘肃省高级人民法院（2017）甘民初85号民事判决第一、三、四、五项；

二、变更甘肃省高级人民法院（2017）甘民初85号民事判决第二项为：开封东京空分集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿还白银有色集团股份有限公司预付款2226万元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%再上浮30%的利率标准，支付自2016年8月1日起至预付款2226万元付清之日的利息。

一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费15.31万元，由上诉人开封东京空分集团有限公司承担15万元，由被上诉人白银有色集团股份有限公司承担3100元。

本判决为终审判决。

审判长　　汪国献

审判员　　王　涛

审判员　　丁广宇

二〇一八年六月二十九日

法官助理任庆

书记员刘笑笑

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