中国电力工程顾问集团中南电力设计院公司与艾博特厦门设备工程公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终105号

上诉人（原审原告）：中国电力工程顾问集团中南电力设计院有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中南二路12号。

法定代表人：陈新军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郝利，北京中伦（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏煜鑫，北京中伦（杭州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：艾博特（厦门）设备工程有限公司，住所地福建省厦门市海沧区南海路1180号PTA工程行政楼。

法定代表人：蔡正辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：涂崇禹，福建重宇合众律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林洪伟，福建重宇合众律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：腾龙芳烃（漳州）有限公司，住所地福建省漳州市漳浦县古雷半岛。

法定代表人：吴宏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：涂崇禹，福建重宇合众律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林洪伟，福建重宇合众律师事务所律师。

原审第三人：交通银行股份有限公司湖北省分行，住所地湖北省武汉市江汉区建设大道847号。

负责人：高新华，该分行行长。

委托诉讼代理人：李晏，湖北山河律师事务所律师。

上诉人中国电力工程顾问集团中南电力设计院有限公司（简称中南设计院）与上诉人艾博特（厦门）设备工程有限公司（简称艾博特公司）、上诉人腾龙芳烃（漳州）有限公司（简称腾龙芳烃公司）及原审第三人交通银行股份有限公司湖北省分行（简称湖北交行）建设工程合同纠纷一案，中南设计院与艾博特公司、腾龙芳烃公司不服福建省高级人民法院（2010）闽民初字第38号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中南设计院的委托诉讼代理人郝利、夏煜鑫，上诉人艾博特公司、腾龙芳烃公司的委托诉讼代理人涂崇禹、林洪伟，原审第三人湖北交行的委托诉讼代理人李晏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中南设计院上诉请求：1.撤销（2010）闽民初字第38号民事判决第二项，改判艾博特公司、腾龙芳烃公司赔偿中南设计院29617312元，即除一审判决已认定的11761741元外，增加17855571元。扣除艾博特公司、腾龙芳烃公司支付给中南设计院的2820.8万元预付款后，艾博特公司、腾龙芳烃公司还需支付中南设计院1409312元。2.判令艾博特公司、腾龙芳烃公司承担一审、二审全部诉讼费用。主要事实和理由是：（一）《腾龙芳烃热电厂（3×480t/h＋2×100MW）施工总承包合同》（简称《施工总承包合同》）的解除原因并非情势变更，而是艾博特公司、腾龙芳烃公司违约。1.案涉项目系大型化工项目，在项目选址前，腾龙芳烃公司应依法进行环评公众调查，但其未履行上述义务。其作为有经验的化工项目投资人，应当可以预见案涉项目建成投产后会对项目所在地的环境造成重大影响，可能引发厦门市民抵制。项目缓建后，政府主管部门系因腾龙芳烃公司的申请，批准将项目由厦门迁至漳州。因此，案涉工程招致市民抵制，继而缓建并迁址，并非不可预见、不可避免，不属于不可归责于各方当事人的情形，不构成情势变更。2.即便案涉工程的缓建构成情势变更，各方在缓建过程中仍就项目的迁址及重启进行谈判，希望继续履行原合同，对于项目迁址不影响合同目的实现的意见是一致的，分歧仅限于增加的费用。国家发展和改革委员会在同意案涉项目迁址的批复中，也明确发生变化的仅为项目建设地。故案涉项目迁址对原合同的履行并不产生根本影响，也不影响原合同目的实现。3.艾博特公司、腾龙芳烃公司在未与中南设计院就《施工总承包合同》的解除达成一致意见前，将案涉工程发包给第三方，构成违约，应承担违约责任。（二）艾博特公司、腾龙芳烃公司应当赔偿中南设计院《施工总承包合同》履行后可获得的预期利润17855571元。

艾博特公司和腾龙芳烃公司辩称：（一）《施工总承包合同》解除系因不可抗力事件发生后中南设计院违约，艾博特公司与腾龙芳烃公司不存在违约行为。1.腾龙芳烃公司已取得了履行案涉合同所必需的审批与许可，厦门市民抵制与厦门市人民政府宣布缓建案涉项目超出双方合理预见范围，应属不可抗力。2.案涉项目从厦门迁址到漳州，发生变化的不仅是项目建设地，项目勘察、设计及工期等均随之变化，原合同无法继续履行，中南设计院关于项目迁址不影响合同目的实现的主张毫无根据。3.案涉合同的解除系中南设计院在不可抗力事件发生后各方谈判过程中试图违约提价、恶意磋商所致，相应成本与费用应由其自行承担。4.即便案涉合同解除属于情势变更，根据公平原则，各方遭受的损失应当各自承担，且互不承担违约责任。（二）中南设计院关于预期利润损失的上诉请求，缺乏合同和法律依据。综上，艾博特公司、腾龙芳烃公司请求驳回中南设计院上诉。

艾博特公司、腾龙芳烃公司上诉请求：1.撤销（2010）闽民初字第38号民事判决第二项，改判驳回中南设计院的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由中南设计院承担。主要事实和理由是：1.案涉《施工总承包合同》解除的原因并非情势变更，而是不可抗力事件发生后中南设计院的单方根本违约，故中南设计院应自行承担其成本与费用。2.即便是由于不可抗力或情势变更导致《施工总承包合同》解除，根据《施工总承包合同》之《合同通用条件》20.4及《合同专用条件》20.1的约定，当事方所有成本均应自行承担。3.中南设计院主张的损失数额明显过高，且缺乏事实和法律依据，不应支持。

中南设计院辩称：1.案涉项目缓建及迁址不构成不可抗力。若腾龙芳烃公司在案涉项目报建前依法进行环评公众调查，厦门市民抵制的群体性事件以及项目缓建应当可以避免。厦门市人民政府要求案涉项目暂停的行为属于具体行政行为，腾龙芳烃公司可以通过申请行政复议、提起行政诉讼的方式解决。因此，政府要求项目缓建不属于不可预见、不可避免的客观事件，也不属于合同约定的不可抗力情形。2.中南设计院不存在违约行为。中南设计院在谈判期间要求增加的费用是基于停工期间其各项费用的支出、项目迁址后工作内容的增加以及成本市场价格大幅上涨的事实，并非恶意提价。3.艾博特公司、腾龙芳烃公司将案涉工程另行发包给案外人，构成根本违约，应承担包括赔偿预期利润损失在内的违约责任。一审期间，法院已委托审计机构对中南设计院的损失进行审计，艾博特公司、腾龙芳烃公司并未提供证据证明审计结果存在错误，故其主张一审判决认定中南设计院的损失数额明显过高，没有事实依据。综上，中南设计院请求驳回艾博特公司、腾龙芳烃公司上诉。

湖北交行述称：鉴于本案争议与湖北交行无关，其对本案不发表意见。

中南设计院向一审法院起诉请求：1.判令艾博特公司继续履行《施工总承包合同》；2.判令艾博特公司支付继续履行合同时因工程迁址所增加的费用82488197元（其中现场临建设施费2217183元，工程开工至停工前总承包发生的费用5387957元，工程开工至停工前分包商发生的费用1595380元，停工缓建费用20536002元，按原方案迁址复工需增加的费用37616313元，迁址新增功能的费用15135362元）；3.若艾博特公司提前终止合同，应赔偿中南设计院67724509元（其中现场临建设施费2217183元，工程开工至停工前总承包发生的费用5444373元，工程开工至停工前分包商发生的费用1595380元，停工缓建费用20536002元，法定利润17855571元，赔偿施工分包商20076000元）；4.判令腾龙芳烃公司对艾博特公司应当支付的全部款项承担共同付款责任；5.判令湖北交行停止支付2009年6月10日签发的编号为D102J09008的《见索即付履约保函》；6.本案全部诉讼费用、保全费用和鉴定费用由腾龙芳烃公司、艾博特公司承担。诉讼过程中，中南设计院变更诉讼请求为：1.判令艾博特公司赔偿67724509元（其中现场临建设施费2217183元，工程开工至停工前总承包发生的费用5444373元，工程开工至停工前分包商发生的费用1595380元，停工缓建费用20536002元，法定利润17855571元，赔偿施工分包商20076000元）；2.判令腾龙芳烃公司对艾博特公司应当支付的全部款项承担共同付款责任；3.判令湖北交行停止支付2009年6月10日签发的编号为D102J09008的《见索即付履约保函》；4.本案全部诉讼费用、保全费用和鉴定费用由腾龙芳烃公司、艾博特公司承担。

一审法院认定事实：2006年11月20日，艾博特公司（发包人）与中南设计院（总承包商）签订《施工总承包合同》，包括《合同协议书》《合同通用条件》《合同专用条件》。《合同协议书》5.1载明，合同总价为28208万元。5.2载明，预付款为合同总费用的10%，发包人收到总承包商提供的额度为合同总额10%的银行预付款保函、履约保函及税务部门监制的非经营性资金往来统一票据后支付。《合同通用条件》3.3.1载明，总承包商按合同的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，总承包商不得将承包工程的任何部分分包。总承包商不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《合同通用条件》10.7载明，发包人可在任何情况下在提前10天发出通知后指示总承包商中止工程某一部分或全部的施工。在工程施工中止期间，总承包商应承担中止部分工程的保护和保管责任。总承包商在收到发包人的上述指示后应立即中止相应部分工程的施工，但应继续完成未予中止的服务。《合同通用条件》10.8.4载明，除合同专用条件另有规定外，若总承包商未能在收到中止通知后15日内向发包人发出其希望索赔的通知，则总承包商将无权获得任何中止费用的支付。《合同通用条件》12.4.2载明，因变更引起的合同价格的变化由发包人和总承包商按变更的内容和数量，根据下述方法确定，合同专用条件另有规定时除外：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；（2）合同中只有类似于变更工程的价格，参照类似价格变更合同价款；（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，根据变更时的电力建设预算的规定及市场价格水平重新议定，或由双方协商变更合同价款。《合同通用条件》13.8.1载明，除非因《合同通用条件》15.2所述的原因而提前终止，否则，一旦合同的全部或部分服务提前终止时，总承包商应有权获得下列款项（简称提前终止付款）：（1）经一家由发包人选定且总承包商合理接收的独立注册会计师事务所审计和认定的、到提前终止日止总承包商按合同要求履行服务时必须且不可避免发生的而发包人以前未予支付的一切费用；（2）总承包商实际发生的用于购买构成工程一部分的设备、材料、装置或其他必需物品，而又未自发包人处得到实际支付的一切费用，但条件是这些设备、材料、装置或物品应经发包人确认，且其所有权及相应的转让文件应在工程场地一起交付给发包人。总承包商应签署并向发包人交付所有文件以使发包人能获得总承包商在所有购买订单、担保及其他合同中的所有权利，并以此作为发包人支付提前终止付款的先决条件。《合同通用条件》13.8.2载明，总承包商应在提前终止部分或全部服务后的90日内，向发包人提交所有发票和其他证明文件，该类文件应足以使发包人能够核实服务提供的情况和与此相关的总承包商费用，并确定应支付的提前终止付款。除非合同其他条款另有约定，否则提前终止付款不应包括未来预期利润或总承包商在提前终止后所购货物的费用。《合同通用条件》15.3载明，发包人应有权在其认为方便的任何时候，在提前30天向总承包商发出终止通知后，终止合同。但条件是发包人不得为了要自己实施或安排另外的承包商实施工程，而根据本款终止合同。若发生本款所述终止时，总承包商应有权按照《合同通用条件》13.8的约定获得付款，但总承包商应尽最大合理可能减少发包人由此提前终止而承担的一切损害赔偿或费用。《合同通用条件》20.1载明，不可抗力是指任何一方在签署合同时不能预见、不能避免、不能克服的事件或情况，具体范围由合同专用条件约定。《合同专用条件》20.1载明，除合同已有规定的以外，对于因不可抗力事件而引起的下列风险和费用承担如下：（1）工程本身的损害由发包人承担，因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失以及项目场地内用于施工的材料和待安装的设备的损害由发包人与总承包商协商解决；（2）发包人和总承包商的人员伤亡费用各自承担；（3）总承包商机械设备损坏及停工损失由总承包商承担；（4）停工期间，总承包商留在工程场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由总承包商承担；（5）工程所需的清理费用由总承包商承担；修复费用由发包人承担；（6）总承包商因不可抗力事件而延误的工期相应顺延。

2006年11月30日，中南设计院与腾龙芳烃公司签订《腾龙芳烃热电厂（3×480t/h＋2×100MW）勘察设计及设备采购总承包合同》（简称《勘察设计及设备采购总承包合同》）。2007年4月，中南设计院与中化二建集团有限公司（简称中化二公司）签订《腾龙芳烃热电厂土建工程施工标3标段合同文件》。合同签订后，中化二公司按照总体规划要求进行临时办公区建设，中南设计院向中化二公司支付工程预付款200万元。2007年4月12日，中南设计院与中国建筑第四工程局（简称中建四局）分别签订《腾龙芳烃热电厂土建工程施工标1标段合同文件》《腾龙芳烃热电厂土建工程施工标2标段合同文件》。合同签订后，中建四局陆续进驻现场进行现场临建的施工，中南设计院向中建四局支付工程预付款200万元。2007年5月，中南设计院与迪尔集团有限公司签订《腾龙芳烃热电厂（3×480T/H＋2×100MW）工程总承包项目安装工程施工标2标段合同文件》。2007年6月，中南设计院与湖北省电力建设第二工程公司签订《腾龙芳烃热电厂（3×480T/H＋2×100MW）工程总承包项目安装工程施工标1标段合同文件》。2011年9月，中南设计院与中建四局签署《腾龙芳烃热电厂土建工程施工标1、2标段结算协议书》，载明鉴于腾龙芳烃公司热电厂工程因业主原因不能继续建设，经承包商与分包商友好协商一致同意，就《腾龙芳烃热电厂土建工程施工标1标段合同》《腾龙芳烃热电厂土建工程施工标2标段合同》（合并简称为：腾龙芳烃热电厂工程土建工程1、2标段合同）的各种费用结算达成协议如下：1.双方同意解除腾龙芳烃热电厂工程土建工程1、2标段合同，并以597万元的价格进行工程结算。2.结算价款内容包括分包商与腾龙芳烃热电厂工程相关的所有费用。3.协议生效后，由承包商一次性支付全部款额。4.无论任何一方发生任何其他经济纠纷都与对方无关等。2011年12月，中南设计院向中建四局支付了397万元。

2008年1月15日，艾博特公司向中南设计院发出《因不抗力因素，暂缓履行的函》，载明：“1.厦门市人民政府于2007年5月30日宣布PX项目缓建，接着要求对PX项目做区域环境评价报告；2.厦门市人民政府于2007年12月5日公布了区域环境评价报告；3.厦门市人民政府于2007年12月13日、12月14日召开座谈会，就PX项目征求公众代表意见。时至今日，厦门市人民政府未给我司下达PX项目重新启动的书面通知，因此，PX项目一直处于缓建状态。我司的PX项目依法履行了各种手续，出现上述客观情况，完全为我司所不能预见，不能避免并不能克服……由于不可抗力，贵我双方的《热电厂承包合同》将暂缓履行，我司将及时向贵司通报厦门市人民政府的后续决定，并根据政府决定处理《热电厂承包合同》事宜”。2008年1月20日，中南设计院复函艾博特公司，载明：“1.鉴于目前整个PX项目尚处于缓建状态，我院决定中止与贵公司所签《施工总承包合同》的履行；2.我院将向已签约的各分包商发出中止履行分包合同的通知，并将贵司的来函作为该通知的附件。如分包商就分包合同的履行提出意见或方案，我院将及时函告贵公司，并配合贵公司予以合理解决；3.我院根据PX项目的进展情况，依据法规和合同约定，保留解除本合同的权利；4.我院愿与贵公司就本合同的履行进行充分协商，达成补充协议”。同年1月25日，中南设计院复函艾博特公司，称其将派人前往艾博特公司，就项目已执行的前期、暂缓执行期间以及项目后续情况等相关事宜进行沟通、交换意见。2008年2月26日，艾博特公司复函中南设计院，载明：“政府单方面决定缓建，完全为我司所不能预见，不能避免并不能克服之‘不可抗力事件’。鉴于目前整个PX项目因不可抗力而处于缓建阶段，因此请贵院以不可抗力事件暂缓履行，并请贵院提供截止至2008年1月15日前已完成的工作进度报告及相关资料……我司要求贵司尽快安排人员并备妥所有进度资料至本公司针对本不可抗力导致暂缓履行合同之事件进行面对面的讨论”。2008年5月12日、6月17日，中南设计院就腾龙芳烃热电厂项目后续事宜致函腾龙芳烃公司，要求明确项目后续计划安排情况。2008年5月22日，腾龙芳烃公司致函中南设计院，要求中南设计院继续暂缓腾龙芳烃公司项目合同执行工作。

2008年7月22日、7月30日，艾博特公司、腾龙芳烃公司分别向中南设计院发送《有关腾龙芳烃热电厂工程施工总承包合同复工谈判履约保函及预付款保函事宜》，载明：PX项目已经进入到复工的准备阶段，为配合PX项目复工，需要提前作业并进行双方讨论。为使双方尽快顺利签订补充协议，请中南设计院提供下列资料：1.原合同工作与迁址古雷之差异，包括减少、增加及需修改的各项工作，并详述所增减的工作量及时间。2.迁址古雷的工作计划、详细内容由双方讨论。3.缓建期间的配合工作明细及必需的证明文件资料。4.缓建前工作进度总结。2008年9月25日，艾博特公司再次向中南设计院发函要求提供复工谈判相关资料及依据，并指定了文件联络窗口。2008年9月25日，艾博特公司致函中南设计院，要求中南设计院按照要求提供复工谈判相关资料。2008年11月11日，中南设计院就项目迁址后续工作进展事宜函复腾龙芳烃公司。

2009年1月25日，中南设计院致函腾龙芳烃公司，载明：“1.鉴于目前整个PX项目尚处于缓建状态，我院决定中止与贵公司所签订《施工总承包合同》；2.我院将向已签约的各分包商发出中止履行分包合同的通知，并将贵公司的来函作为该通知的附件。如分包商就分包合同的履行提出意见或方案，我院将及时函告贵公司，并配合贵公司予以合理解决；3.我院根据PX项目的进展情况，依据法律规定和合同约定，保留解除本合同的权利；4.我院愿与贵公司就本合同的履行进行充分协商，补充协议。”2009年2月2日，腾龙芳烃公司致函中南设计院，对总平面布置提出要求。2009年2月11日，腾龙芳烃公司再次致函中南设计院，告知腾龙芳烃公司项目审批进展情况及最新情况。2009年2月18日，腾龙芳烃公司致函中南设计院，载明：“关于贵院在2008年10月初提出的费用调整报告，我司内部已进行了多次详细讨论，但尚有下述因素未得出结论，故目前仍未回复贵院，请贵院谅解。（1）目前市场上原材料价格变化剧烈，故我司采购部门仍需就贵院报告内容中有关材料涨价部分做进一步的评估。（2）我司希望合同补充协议之前期谈判，应将因迁址后工程量变化引起的费用调整一并讨论。但由于贵院要求此部分必须等热电厂项目的总平面界区坐标正式确定后，才能估算完成。关于PX项目总平面各装置区域的坐标确定，我司已催促PX总平设计院加速进行设计规划。热电厂项目的界区坐标将于近期确定，待其确定后我司将立即发文通知贵院以便开展热电厂项目后续相关工作”。2009年2月17日、4月24日，中南设计院就费用调整及进度安排事宜致函腾龙芳烃公司。

2009年4月28日，腾龙芳烃公司致函中南设计院，载明：“1.答复关于进度安排事宜。……由于上述因素我们目前也无法告知贵院确切的开工日期，但请贵院同设备供应厂商先进行初步沟通，并了解设备制造周期及其他情况。待开工日期确定后我们将第一时间通知贵院。2.合同变更费用谈判。为了加快项目的实施，请贵院修正补充以下费用变更的清单并提交我司审查：（1）在厦门厂址已经完成的费用清单；（2）因不可抗力缓建而产生的费用清单；（3）因迁址古雷而产生的费用清单。”2009年4月29日，中南设计院致函腾龙芳烃公司，提出由于新厂址条件变化，需要业主对相关问题进行决策。2009年5月4日，腾龙芳烃公司致函中南设计院，告知公司更名及变更注册地址情况。

2009年5月12日，腾龙芳烃公司与中南设计院召开热电总承包合同重启谈判会议，双方确认已支付进度款为8766.8万元，具体为：（1）勘察费用65%，即190.45万元；（2）设计费用20%，即220万元；（3）技术服务费15%，即541.05万元；（4）设备费用15%，即7815.3万元。双方还就已完成的工程费用、原址建设产生的费用、缓建产生的费用、迁址后的工程变更费用进行了磋商。2009年6月4日、7月7日，腾龙芳烃公司致函中南设计院，要求提供合同重启谈判会议中要求的补充资料及提供设备仓储费和设备损失费用的证明资料。2009年7月9日，腾龙芳烃公司致函中南设计院，商请说明项目迁址后电气设备防腐蚀、改动问题。2009年7月10日，中南设计院复函腾龙芳烃公司，就防盐雾事宜进行明确。

2009年8月10日，北京市大成律师事务所厦门分所受艾博特公司委托，向中南设计院发送《关于解除（NO.ZN2006150C）事宜》，载明：“2007年5月30日厦门市政府宣布PX项目缓建，鉴于此不可抗力事件所造成的影响，双方就合同暂缓履行达成了一致意见。2009年PX项目经国家批准正式迁址漳州古雷半岛后，PX项目正式重启。2009年5月12日贵院提供《项目重启会谈资料》，提出在原项目EPC总价基础上合计增加399974303元费用的重大变更。根据双方签订的承包合同通用条款及专用条款第12.4.2节‘合同价格变化’之规定，基于项目迁址后敝当事人作为发包人并没有增加工作范围及超过技术附件的要求，所以本合同总价款不应作变更。贵院单方提供合同价款的行为已构成重大违约。依据合同规定，敝当事人拒绝了贵院的变更要求……现敝当事人特授权本律师通知：自贵院接函之日起解除双方签订的《施工总承包合同》（NO.ZN2006150C），同时敝当事人将根据合同规定进行相应的索赔”。2009年8月17日，中南设计院分别复函艾博特公司、腾龙芳烃公司，要求继续履行合同，对相关费用双方进一步协商。

2006年12月27日，湖北交行向艾博特公司出具《见索即付预付款保函》《见索即付履约保函》，为《施工总承包合同》提供总额不超过2820.8万元预付款担保。《见索即付履约保函》载明：“一、我行向你方保证保函申请人履行合同约定的义务。二、本保函于合同项下的保函申请人的保证义务得到充分履行后失效，但最迟不得超过2008年12月18日。三、如果保函申请人违反合同约定的义务，我行在收到你方送交的本保函正本及符合下列条件的索赔通知后5个银行工作日内，无条件向你方支付合计不超过28208000元的款项”。2008年12月11日，湖北交行致函艾博特公司，将《见索即付履约保函》有效期延至2009年6月18日。2009年6月10日，湖北交行再次致函艾博特公司，将《见索即付履约保函》有效期延至2009年12月18日。

中南设计院共收到艾博特公司预付款2820.8万元。

2008年10月29日，中华人民共和国国土资源部发布《关于福建腾龙芳烃80万吨/年对二甲苯（PX）工程及整体公用配套项目建设用地预审意见的复函》，同意通过用地预审。2009年1月20日，中华人民共和国环境保护部发布《关于腾龙芳烃（漳州）有限公司80万吨/年对二甲苯工程及整体公用配套工程环境影响报告书的批复》，对项目由厦门市迁建至漳州市漳浦县古雷镇古雷港经济开发区石化启动区，原则同意按照报告书中所列建设项目的地点、性质、规模、采用的生产工艺、环境保护对策措施进行项目建设。2009年4月8日，中华人民共和国商务部发布《商务部关于同意腾龙芳烃（厦门）有限公司增资等事项的批复》。2009年12月23日，国家发展和改革委员会发布《国家发展改革委关于福建漳州对二甲苯和精对苯二甲酸项目核准的批复》，同意将厦门80万吨/年对二甲苯工程、150万吨/年精对苯二甲酸工程由厦门迁址到福建漳州建设。中南设计院具有工程设计资质证书、工程勘察证书、三标体系认证证书。

2009年8月20日，艾博特公司向厦门市海沧区人民法院提起诉讼，请求判令解除其与中南设计院签订的《施工总承包合同》。2009年9月8日，中南设计院提出管辖权异议。2009年9月24日，厦门市海沧区人民法院裁定驳回中南设计院管辖权异议。后中南设计院不服，向厦门市中级人民法院提起上诉，厦门市中级人民法院裁定将该案移送一审法院合并审理。

经中南设计院申请，一审法院依法委托福建武夷会计师事务所有限公司（简称武夷会计所）对《施工总承包合同》执行过程中现场临建设施费用、工程开工至停工前总承包发生的费用、工程开工至停工前分包商发生的费用、停工缓建费用及法定利润、施工分包商索赔费用等项目进行审计。武夷会计所采取就地审计和送达审计相结合的方法，向一审法院出具了闽武夷会所（2013）专字第001号《专项审计报告》、闽武夷会所（2013）咨字第001号《审计咨询意见书》。《专项审计报告》载明：1.开工、停工缓建等期间（2006年11月至2009年8月）的各项费用明细。（1）项目人员工资明细表经汇总为7632555.52元。（2）项目人员“五金”费用共2240536.14元。（3）项目人员差旅费及民工劳务费1070313.8元。（4）项目现场房租、水电及车辆租赁费共343780.98元。（5）项目现场生活设施购置费136695.2元。（6）项目资金保函费43555元。2.截至2014年2月28日，中南设计院支付给中建四局土建工程1、2标段的工程结算款597万元。3.截至2014年2月28日，中南设计院支付给中化二公司土建工程3＃标段预付款工程款200万元。4.保证金账户资金占用费20474400元。5.截至2014年2月28日，中南设计院收到艾博特公司《施工总承包合同》10%预付款2820.8万元。《审计咨询意见书》载明：1.中南设计院预计若未解除《施工总承包合同》可能实现利润37931571元。2.现场临建设施费损失2217183元。3.分包商要求索赔各项费用损失13642077元。

一审法院认为：（一）关于案涉《施工总承包合同》是否已经解除问题。《施工总承包合同》履行过程中，由于担心案涉项目建成后危及民众健康，厦门市民予以抵制。2007年5月30日，厦门市人民政府宣布案涉项目缓建。2008年1月15日，艾博特公司致函中南设计院，载明因不可抗力暂缓《施工总承包合同》履行。2008年1月20日，中南设计院复函艾博特公司，决定中止《施工总承包合同》的履行。双方对中南设计院缓建前期工作进度及产生的费用进行磋商。2008年底至2009年初，国土资源部、环境保护部等相关部委对项目由厦门市迁建至漳州市漳浦县古雷镇古雷港作了批复。其间，中南设计院与艾博特公司、腾龙芳烃公司就项目迁址后续工作、费用调整、进度安排等问题展开协商。2009年5月12日，腾龙芳烃公司、艾博特公司、中南设计院重启谈判会议。由于工程增加费用存在分歧，艾博特公司于2009年8月10日委托北京市大成律师事务所厦门分所向中南设计院发送《关于解除（NO.ZN2006150C）事宜》。在国家相关部门批复腾龙芳烃项目从厦门搬迁至漳州漳浦古雷半岛后，项目地址、装机容量都发生了变更，双方始终无法就新项目施工达成协议。现古雷半岛案涉项目已由案外人施工且已经竣工，案涉《施工总承包合同》已经事实上不能履行，中南设计院在庭审中对此表示认可。在《施工总承包合同》履行过程中，厦门市人民政府宣布缓建案涉项目、国家相关部委批准案涉项目搬迁，该事件属于各方当事人在订立合同时无法预见、无法防止的情势变更，已经导致合同基础动摇，案涉合同事实上已经无法履行。双方当事人对此均没有过错，该情形符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定的情形。因此，案涉《施工总承包合同》应予解除。

（二）关于艾博特公司应否赔偿中南设计院损失及金额问题。案涉《施工总承包合同》因情势变更不能履行，中南设计院与艾博特公司对此不可预见及无法控制，主观上均没有过错，但根据公平原则及《施工总承包合同》之《合同通用条件》13.8“提前终止时的付款”之约定，艾博特公司对合同解除前中南设计院为履行案涉合同已经支出或必须支出的费用应予赔偿，但无须承担违约责任。至于艾博特公司赔偿中南设计院的损失金额问题，围绕武夷会计所审计意见及中南设计院主张的相关费用，逐一说明如下：1.关于腾龙芳烃公司项目开工、停工缓建等期间各项费用。项目人员工资、“五金”、差旅费及民工劳务费、现场房租、水电及车辆租赁费。项目人员工资、“五金”在中南设计院财务核算上未按腾龙芳烃公司项目专项分类核算，但中南设计院为完成与腾龙芳烃公司、艾博特公司的合同势必需要委派人员从事管理并产生相应费用，中南设计院财务部已经作了汇总，中南设计院还提供了经代发工资银行中国建设银行股份有限公司武汉民主路支行盖章确认的2006年11月至2009年8月腾龙芳烃公司项目人员工资等汇总表及明细表，故对经武夷会计所审核的项目人员工资7632555.52元、“五金”2240536.34元予以支持。武夷会计所经审核中南设计院会计凭证及相关会计资料，确认项目人员差旅费及民工劳务费1070313.8元，现场房租、水电及车辆租赁费343780.98元，项目现场生活设施购置费136695.2元，项目资金保函费43555元，一审法院对该四项费用予以认可。鉴于中南设计院分别与腾龙芳烃公司、艾博特公司签订《勘察设计及采购总承包合同》《施工总承包合同》，中南设计院委派相关人员实施两份合同项下的项目，实际上无法对人员及费用支出作具体甄别，腾龙芳烃公司与艾博特公司同意对项目开工、停工缓建期间确实发生的相关费用按合同造价比例分担，《勘察设计及采购总承包合同》《施工总承包合同》分别约定合同总价57102万元、28208万元，一审法院确定腾龙芳烃公司项目开工、停工缓建期间发生的各项费用11467436.84元，由腾龙芳烃公司分担7675695.45元、艾博特公司分担3791741.39元。2.关于中南设计院解除分包合同支付给分包商费用797万元。鉴于中南设计院为履行《施工总承包合同》，与中化二公司、中建四局分别签订《腾龙芳烃热电厂土建工程施工标3标段合同文件》《腾龙芳烃热电厂土建工程施工标1标段合同文件》《腾龙芳烃热电厂土建工程施工标2标段合同文件》，中化二公司、中建四局在合同签订后陆续进驻现场进行临时办公区、现场临建的施工，中南设计院向中化二公司、中建四局均支付了200万元预付款。中南设计院与中建四局签订《腾龙芳烃热电厂土建工程施工标1、2标段结算协议书》，双方就解除《腾龙芳烃热电厂土建工程施工标1标段合同文件》《腾龙芳烃热电厂土建工程施工标2标段合同文件》达成一致意见，中南设计院向中建四局一次性支付597万元进行工程结算。协议签订后，中南设计院于2011年12月向中建四局支付结算款397万元。鉴于中南设计院支付给中化二公司、中建四局797万元是为履行因案涉《施工总承包合同》而签订的分包合同，且相关费用已经实际支付，对中南设计院主张的支付给分包商的797万元予以支持。3.关于中南设计院未解除合同可实现利润37931571元。前述已经分析，鉴于案涉《施工总承包合同》是由于情势变更导致合同不能履行，双方当事人对合同不能履行均没有过错，因此，中南设计院诉请艾博特公司赔偿法定利润，有违公平原则。况且，案涉《施工总承包合同》之《合同通用条件》13.8.2就“提前终止付款的核实”，约定“总承包商应在提前终止部分或全部服务后的90日内，向发包人提交所有发票和其他证明文件，该类文件应足以使发包人能够核实服务提供的情况和与此相关的总承包商费用，并确定按上款应支付的提前终止付款。除非本合同其他条款另有规定，否则提前终止付款不应包括未来预期利润或总承包商在提前终止后所购货物的费用”，即中南设计院在合同提前终止的情况下，要求艾博特公司赔偿其法定利润损失亦缺乏合同依据。4.关于现场临建设施费用损失2217183元。现场临建设施是由分包商中化二公司、中建四局实际施工，现场临建损失部分是由分包商投入。鉴于临建损失部分已经包含在中南设计院支付给中化二公司、中建四局的797万元款项中，一审法院亦已经支持中南设计院要求艾博特公司赔偿给其797万元的诉求，因此，中南设计院不能再要求艾博特公司赔偿现场临建设施费用损失。5.关于分包商要求索赔费用损失13642077元。该部分损失均是中南设计院单方测算而来，并没有具体证据予以支持，况且其中部分损失在前述项目中支持了中南设计院的请求，故一审法院对该13642077元损失不予支持。具体而言，例如工程开工至工地现场停工前分包商发生的费用1595380元是中南设计院根据与施工单位签订土建施工合同、安装施工合同进行测算，中南设计院支付给中化二公司、中建四局797万元已经包括了分包商该项损失，且一审法院已经支持中南设计院的该部分请求，故对中南设计院测算的工程开工至工地现场停工前分包商发生的费用不予支持。履约保函出具费用197456元是中南设计院为与艾博特公司签订《施工总承包合同》出具保函支出的费用，不属于中南设计院为履行合同实际支出的费用，故对中南设计院主张的该项损失同样不予支持。6.关于保证金账户资金占用费20474400元。为履行《施工总承包合同》《勘察设计及采购总承包合同》，中南设计院按照合同约定缴存8531万元至湖北交行武汉水果湖支行账户名称为“交行保证金户－中国电力工程顾问集团中南电力设计院”的账户，保证金并未转移给合同相对方艾博特公司占有使用。因此，中南设计院要求按照中国人民银行同期贷款利率计算8531万元资金占用期间的资金占用费既无合同依据，亦有违公平原则。综上，艾博特公司应赔偿中南设计院的损失金额为：3791741.39元（项目开工、停工缓建期间费用） 797万元（解除合同支付给分包商费用）=11761741.39元。

（三）关于艾博特公司与腾龙芳烃公司在合同履行过程中的关系问题。《勘察设计及采购总承包合同》8.7约定：“本合同与《施工总承包合同》共同构成总承包商总承包（EPC）腾龙芳烃热电厂整体工程的依据，亦为总承包商对腾龙芳烃热电厂（3×480t/h＋2×100MW）工程承担总承包权利和义务的依据，亦构成腾龙芳烃（厦门）有限公司和艾博特（厦门）设备工程有限公司共同承担发包人权利和义务的依据”。况且，国家相关部委批复文件载明的建设单位是腾龙芳烃公司。因此，腾龙芳烃公司、艾博特公司是案涉《施工总承包合同》的共同发包人，就解除案涉《施工总承包合同》后中南设计院的实际损失，应共同对中南设计院承担赔偿责任。

（四）关于编号为D102J09008的《见索即付履约保函》项下款项应否支付问题。关于《见索即付履约保函》项下款项应否支付的问题，（2011）闽民终字第7号民事判决已经对此作出认定和处理。

综上，中南设计院与艾博特公司签订《施工总承包合同》，当事人意思表示真实，内容符合法律规定，应为有效。案涉合同在厦门市履行过程中，厦门市人民政府宣布缓建，案涉《施工总承包合同》已经不能履行，应予解除。各方当事人对此均无过错，但根据公平原则，艾博特公司应赔偿中南设计院为履行合同已经支付或必须支出的费用，腾龙芳烃公司作为共同发包人应承担共同赔偿责任。中南设计院部分诉讼请求具有法律和合同依据，予以支持。中南设计院主张的法定利润、分包商要求索赔各项费用损失、保函资金占用费等请求缺乏依据，应予驳回。

一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、解除中南设计院与艾博特公司于2006年11月20日签订的《施工总承包合同》；二、艾博特公司、腾龙芳烃公司应共同赔偿中南设计院11761741.39元（该款项从艾博特公司已经支付给中南设计院的工程预付款2820.8万元中抵扣）；三、驳回中南设计院的其他诉讼请求。一审案件受理费454241元，由艾博特公司、腾龙芳烃公司共同负担90848.2元，由中南设计院负担363392.8元。鉴定费500000元，由艾博特公司、腾龙芳烃公司共同负担100000元，由中南设计院负担400000元。

二审中，当事人没有提交新的证据。

本院二审查明：中南设计院与艾博特公司系于2006年12月20日签订《施工总承包合同》，中南设计院与腾龙芳烃公司系于2006年12月20日签订《勘察设计及设备采购总承包合同》，国家发展和改革委员会系于2009年3月23日作出《国家发展改革委关于福建漳州对二甲苯和精对苯二甲酸项目核准的批复》。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。

二审另查明，腾龙芳烃（厦门）有限公司于2009年4月20日变更为腾龙芳烃（漳州）有限公司。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：1.案涉《施工总承包合同》因何解除，中南设计院与艾博特公司、腾龙芳烃公司是否存在违约行为；2.案涉《施工总承包合同》解除前因履行合同产生的成本和费用应如何承担；3.中南设计院要求艾博特公司、腾龙芳烃公司赔偿可得利润损失的诉请应否得到支持。

（一）关于案涉《施工总承包合同》的解除及合同双方是否违约问题。2006年12月20日，艾博特公司与中南设计院签订《施工总承包合同》，后在该合同履行过程中，厦门市人民政府宣布缓建案涉项目，国家相关部委批准案涉项目搬迁，该事件属于当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，一审法院认定该事件构成情势变更，并无不当。中南设计院关于案涉项目迁址系因艾博特公司、腾龙芳烃公司过错造成的主张，无事实依据。艾博特公司、腾龙芳烃公司关于案涉项目迁址系因不可抗力造成的主张，于法无据。在合同项目建设地发生重大变化后，项目勘察、设计及工期等均随之变化，原合同显然无法继续履行，中南设计院关于迁址对原合同的履行并不产生根本影响，也不影响原合同目的实现的主张，不能成立。艾博特公司、腾龙芳烃公司与中南设计院就迁址后合同继续履行问题进行磋商，但长期不能就合同价款等达成合意，致案涉项目未能根据新情况尽快建成投产。一审法院综合考虑上述情况，并结合案涉项目已发包给案外人施工的事实，认定《施工总承包合同》应予解除，各方当事人对此均无过错，中南设计院与艾博特公司、腾龙芳烃公司不存在违约行为，并无不当。

（二）关于案涉《施工总承包合同》解除前因履行合同产生的成本和费用应如何承担问题。如前所述，因情势变更导致继续履行《施工总承包合同》对双方当事人明显不公平，且不能实现合同目的。现《施工总承包合同》已解除，双方当事人就合同解除并无过错，中南设计院与艾博特公司、腾龙芳烃公司分别提出系因对方构成违约而应承担相应损失与费用的主张，均不应支持。一审法院基于情势变更对合同的影响，依据公平原则，结合《施工总承包合同》《勘察设计及设备采购总承包合同》约定及《专项审计报告》《审计咨询意见书》，对中南设计院因履行合同产生的成本和费用进行认定，判令艾博特公司、腾龙芳烃公司共同支付中南设计院因履行合同而产生的相应项目开工、停工缓建期间费用及解除合同支付给分包商的费用，并无不当。

（三）关于中南设计院要求艾博特公司、腾龙芳烃公司赔偿可得利润损失问题。案涉项目因情势变更迁址后由案外人施工完成，中南设计院上诉主张艾博特公司、腾龙芳烃公司应赔偿其可得利润损失17855571元，于法无据，艾博特公司、腾龙芳烃公司亦不认可，故对其该项主张，本院不予支持。

综上，中南设计院、艾博特公司、腾龙芳烃公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费221303.45元，由中国电力工程顾问集团中南电力设计院有限公司负担128933元，艾博特（厦门）设备工程有限公司、腾龙芳烃（漳州）有限公司共同负担92370.45元。

本判决为终审判决。

审判长　汪　军

审判员　马东旭

审判员　张爱珍

二〇一八年六月四日

法官助理魏佳钦

书记员费斯嘉

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