焦作市为民购电子商务有限公司河南雍淼网络科技有限公司计算机软件开发合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法知民终268号

上诉人（原审原告）：焦作市为民购电子商务有限公司。住所地：河南省焦作市解放区太行西路太行物流园1号综合楼北1号房。

法定代表人：李书斌，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李鹏，河南纳圣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南雍淼网络科技有限公司。住所地：河南省郑州市郑东新区龙子湖时埂社区10号楼3楼东户。

法定代表人：程超，该公司执行董事兼总经理。

上诉人焦作市为民购电子商务有限公司（简称为民购公司）因与被上诉人河南雍淼网络科技有限公司（简称雍淼公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院于2019年12月13日作出的（2019）豫01知民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

为民购公司上诉请求：1.撤销（2019）豫01知民初830号民事判决，改判支持为民购公司的诉讼请求或裁定发回重审；2.本案诉讼费用由雍淼公司承担。事实和理由：一、原审证据认定错误。关于《情况说明》，原审法院称已予以核实，但未显示如何核实。关于弘淘商城与APP主要页面截图、后台交易记录以及《往来函件》，原审法院认定为客观真实，但未阐明具体依据，且有关证据的次序表述有误。二、原审事实认定错误。涉案软件侵犯了上海商派网络有限公司（简称商派公司）和秦皇岛商之翼网络科技有限公司（简称商之翼公司）等公司的知识产权，原审判决中仅提到涉案软件未侵犯商之翼公司的知识产权，并未提到是否侵犯商派公司或其它公司的知识产权，且未表述如何确定商之翼公司出具《情况说明》的真实性。三、原审适用法律错误。原审判决引用的《中华人民共和国合同法》第六十条与本案没有关联。综上，为民购公司请求本院判如所请。

雍淼公司未作答辩。

为民购公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年7月11日立案受理，为民购公司起诉请求：1.判令解除为民购公司、雍淼公司于2016年9月29日签订的《河南雍淼网络科技有限公司网络系统开发与服务合同》（简称《网络系统开发与服务合同》）；2.判令雍淼公司返还为民购公司软件开发费用168800元、短信服务费2000元，计170800元；3.判令雍淼公司支付违约金27072元（按尾款18800元为基数，自2016年9月29日起计算到2018年1月29日止，后续违约金继续计算）；4.判令雍淼公司赔偿为民购公司损失337513元；5.本案诉讼费用由雍淼公司承担。

原审法院认定事实：

2016年9月29日，为民购公司和雍淼公司签订《网络系统开发与服务合同》，约定雍淼公司向为民购公司提供网络系统的设计开发、调试、售后和技术指导等服务，合同金额共计188000元整。2016年10月11日至2017年4月14日期间，为民购公司向雍淼公司支付了合同款169200元。2017年8月14日至8月16日，雍淼公司将涉案系统软件交为民购公司使用。

2017年10月19日至2018年1月19日，为民购公司使用“弘淘商城”系统软件支付成功的有效订单为241笔。

因为民购公司尚有少量余款未支付，双方于2018年1月3日至2018年1月12日期间通过《往来信函》，主要沟通涉及系统维护收费、维护内容、维护时间等问题。

2018年1月16日，雍淼公司股东董潇应为民购公司要求，通过电子邮箱向为民购公司发送涉案软件源代码。2018年2月2日，为民购公司向河南省焦作市公证处提出相关电子邮箱的证据申请保全，该公证处于当日出具（2018）焦众证民字第719号《公证书》，为此为民购公司支出公证费1100元。该公证书记载：打开董潇向为民购公司发送的源代码文件中的chat.php、kuaidi.php、pre?sale.php、takegoods.php，其中均有载明“版权所有秦皇岛商之翼网络科技有限公司，并保留所有权利；这不是一个自由软件！您只能在不用于商业目的的前提下对程序代码进行修改和使用。不允许对程序代码以任何形式任何目的的再发布”；打开activity.php、api.php、apply.php等源代码文件，其中均有载明：“这不是一个自由软件！您只能在不用于商业目的的前提下对程序代码进行修改和使用；不允许对程序代码以任何形式任何目的的再发布。”

2019年2月26日，商之翼公司（现更名为河北商之翼互联网科技有限公司）出具《情况说明》，内容为：“我公司于2014年12月1日完成开发、2015年2月6日取得计算机软件著作权的‘商之翼XJD商城管理系统’，行业内简称为‘小京东’，已于2016年9月21日在我司官网通过发布声明的方式开放了程序代码，第三方可修改、使用，无需担心版权问题”。

原审法院认为，本案系软件开发合同纠纷。本案双方争议的焦点问题为涉案软件是否侵害了第三方的知识产权。为民购公司与雍淼公司签订的《网络系统开发与服务合同》系双方当事人的真实意思表示，真实、合法、有效，应受法律保护。尽管为民购公司提供的公证书显示涉案软件的相关源代码文件中，载有不能用于商业目的的标示，但第三方商之翼公司出具《情况说明》，称其公司官网于2016年9月21日通过发布声明的方式开放了程序代码，第三方可修改、使用，无需担心版权问题。根据现有证据，尚不足以证明雍淼公司开发的涉案“弘淘商城”软件侵犯了他人知识产权；且涉案“弘淘商城”软件是否侵权、侵犯何种权利，亦非本案审理的范围。雍淼公司依约将其开发的“弘淘商城”软件交付为民购公司使用，为民购公司已支付合同约定金额90%的款项共计169200元，并使用涉案软件支付成功有效订单241笔，双方合同目的已实现，本案不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的解除合同的情形。为民购公司的诉请证据不足，不予支持。

原审法院判决：驳回为民购公司的诉讼请求。一审案件受理费9154元，由为民购公司负担。

二审中，当事人未提交新证据。

原审查明的事实基本属实，且有当事人提供的证据、笔录等在案佐证，本院予以确认。

本院另查明，原审法院出具的工作记录记载，2019年10月10日，原审法院致电商之翼公司，核实《情况说明》系该公司出具，其工作人员确认“小京东”软件可以二次开发使用。

原审庭前证据交换时，对雍淼公司提供的微信聊天记录截图、修改要求与回复、商城与APP主要页面截图、后台交易记录等证据的真实性，为民购公司委托诉讼代理人表示以法院核实为准。2019年12月10日，原审法院经核对确认上述证据与原始载体内容一致。

涉案软件源代码文件中载有“版权所有2005-2010上海商派网络有限公司，并保留所有权利；这不是一个自由软件！您只能在不用于商业目的的前提下对程序代码进行修改和使用；不允许对程序代码以任何形式任何目的的再发布。”

本院认为，本案争议焦点问题是为民购公司关于涉案软件侵害第三方知识产权并据此要求解除涉案合同的主张是否成立。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。根据上述规定，当事人主张解除合同的，应当对合同解除条件成就的事由负有举证责任，未能提供证据或证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的不利后果。

本案中，为民购公司主张解除合同的理由是涉案软件侵害第三方知识产权，致使其存在被第三方索赔的风险。因此，为民购公司应当就涉案软件侵害第三方知识产权的事实承担举证责任。虽然为民购公司提供的公证书显示涉案软件相关源代码文件中载有商之翼公司、商派公司的相关权利声明，但对于侵害计算机软件著作权判断而言，一般需要比对源程序表达是否构成相同或实质性近似，仅以软件中存在其他软件的标识或权利声明等尚不足以得出必然侵权的结论。而且，商之翼公司也为此出具了《情况说明》，明确表示其开放了程序源代码，第三方可以修改、使用，无需担心版权问题。此外，为民购公司也未提供其他确凿证据证明涉案软件是侵权软件，或者他人就涉案软件提起了侵权诉讼或发送了侵权警告等。综上，为民购公司现有证据不足以证明涉案软件是侵权软件，其据此主张解除合同，并要求雍淼公司返还款项、支付违约金、赔偿损失的诉讼请求均不能成立。

此外，雍淼公司已实际开发完成涉案“弘淘商城”软件，并于2017年8月将该软件交付给为名购公司使用。为民购公司也已经实际使用该软件进行了多笔交易，其合同目的已经实现。故本案不存在解除合同的理由。

综上，为民购公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律及处理结果正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9154元，由焦作市为民购电子商务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘晓军

审判员　　李自柱

审判员　　唐小妹

二〇二〇年六月九日

法官助理钱静

书记员王怡

裁判要点

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