西安豆丫网络科技有限公司广州爱九游信息技术有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

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广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤03民终26060号

上诉人（原审被告）：西安豆丫网络科技有限公司，住所地：陕西省西安市高新区高新六路38号腾飞创新中心B座1层102室，

法定代表人：李荣生。

委托诉讼代理人：钱星，广东银润律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广州爱九游信息技术有限公司，住所地：广东省广州市天河区黄埔大道西平云路163号广电平云广场B塔13层自编02单元，

法定代表人：史仓健，执行董事。

委托诉讼代理人：赵龙，北京大成（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕娜，北京大成（深圳）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地：深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼，统一社会信用代码：×××36Ｔ。

法定代表人：马化腾，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：易俊雄，男，汉族，系公司员工。

委托诉讼代理人：刘浩，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

上诉人西安豆丫网络科技有限公司（以下简称“西安豆丫公司”）、广州爱九游信息技术有限公司（以下简称“广州爱九游公司”）与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称“腾讯公司”）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初8115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人西安豆丫公司的委托诉讼代理人钱星，上诉人广州爱九游公司的委托诉讼代理人赵龙，被上诉人腾讯公司的委托诉讼代理人易俊雄、刘浩到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。

西安豆丫公司的上诉请求：一、请求判令撤销深圳市南山区人民法院作出的（2016）粤0305民初8115号民事判决书，依法发回重审，或直接改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、本案的一审、二审诉讼费均由被上诉人腾讯公司承担。事实与理由：一、原判决违反法定程序审判，判决结果严重不公。二、原审判决认定事实有严重错误。（一）一审判决认定构成商标近似是错误的；（二）一审判决对计算机游戏软件任意扩大解释，是滥用自由裁量权的表现；（三）被控侵权游戏经过被上诉人的审核和指导，在被上诉人“应用宝”平台上线运营，并未被确认存在侵权行为，被上诉人的该种做法严重缺乏诚信。三、判定侵权成立且赔偿是严重错误的。庭审中补充事实理由如下：被诉侵权商标的游戏与注册的游戏不属于类似的商品，被诉侵权产品商标的游戏是一款手机上操作的卡牌游戏，具有意志性等特点，面对的用户是手机用户，注册的商标游戏是一款在电脑windows上操作的角色扮演游戏，这两个游戏无论是在类型上还是在适用的载体上都存在根本区别，所面对的用户群体也是不同的，一审法院认定电脑端的游戏和手机端的游戏都属于计算机游戏，直接将这两款游戏鉴定为一款产品，是以偏概全。

广州爱九游公司的上诉请求：1、请求人民法院依法撤销（2016）粵0304民初8115号判决，并依法发回重审或改判驳回被上诉人腾讯公司的全部诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人腾讯公司承担。事实和理由：一、原判决违反法定程序。二、原审判决认定事实有严重错误。商品/服务类别不构成类似，不构成商标近似，不属于共同侵权，忽略被控侵权游戏在被上诉人腾讯公司平台上线的事实，忽略被控侵权游戏多平台上线的情形，上诉人应适用避风港原则。三、判赔数额不合理。庭审中补充事实理由如下：被诉侵权产品名称及标识是附加在手机游戏软件中，但上诉人西安豆丫公司有相关公众提供该手机软件的下载，是对游戏玩家和游戏内容服务的，相关公众看到此游戏名称及标识，会知晓此手机软件是用于玩游戏的，那么对于游戏的名称及标识只是区分游戏内容服务的来源，并非单独提供的软件产品。故本案的被诉侵权产品游戏名称及标识是区分游戏服务来源的。

腾讯公司针对两上诉人的上诉共同答辩如下：一、一审法院适用法律正确，程序合法，应当依法维持原判。二、一审判决认定事实正确，证据充分，应予维持。（一）被控侵权游戏的文字商标、图形文字组合商标与被上诉人注册商标均构成近似；（二）被控侵权商标所使用的商品类别与被上诉人注册商标核准使用的商品类别相同；（三）上诉人西安豆丫网络科技有限公司被诉行为对“寻仙记”的使用会使相关公众将其与被上诉人的“寻仙”系列商标相混淆。三、涉案侵权游戏在“应用宝”平台上线与本案无关，不能作为上诉人西安豆丫网络科技有限公司的抗辩事由。四、上诉人广州爱九游信息技术有限公司既是涉案侵权游戏的平台服务提供者，也是游戏运营商，其为侵权游戏提供运营推广，应为运营推广行为承担连带赔偿责任。五、上诉人西安豆丫公司、广州爱九游公司侵犯被上诉人商标专用权的行为，给被上诉人造成重大损失，应依法承担赔偿责任。

2016年7月18日，腾讯公司向深圳市南山区人民法院起诉请求：1、西安豆丫公司、广州爱九游公司立即停止侵害腾讯公司的“寻仙”注册商标的专用权；2、西安豆丫公司、广州爱九游公司连带赔偿腾讯公司经济损失人民币100万元；3、西安豆丫公司、广州爱九游公司共同承担本案诉讼费、律师费、公证费等维权支出。

一审法院经审理查明：第5392173号注册商标为文字加图形商标“寻仙”，注册人系北京像素软件科技有限公司，核定使用商品为第41类，包括（在计算机网络上）提供在线游戏、在全球计算机网络上提供在线的计算机游戏及技巧和战略等，注册有效期限为自2009年9月14日起至2019年9月13日止。第5392174号注册商标为文字加图形商标“寻仙”，注册人系北京像素软件科技有限公司，核定使用商品为第9类，包括计算机游戏软件等，注册有效期限为自2009年5月28日至2019年5月27日止。2011年6月2日，上述二商标均变更注册人名义为北京像素软件科技股份有限公司。

针对西安豆丫公司、广州爱九游公司提出的腾讯公司涉案注册商标已连续三年未使用已被申请撤销的辩解意见，腾讯公司另提交国家工商行政管理总局商标局于2016年7月18日出具的《关于第5392173号第41类“寻仙”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》和《关于第5392174号第9类“寻仙”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》复印件，根据该二份决定查明的事实，纳川传媒有限公司以无正当理由连续三年不使用为由，于2015年12月3日向商标局申请撤销北京像素软件科技股份有限公司第5392173号第41类和第9类“寻仙”注册商标的注册，北京像素软件科技股份有限公司在指定期限内提交了其在2012年12月3日至2015年12月2日期间使用上述二商标的证据，故商标局驳回纳川传媒有限公司的申请。

2015年9月25日，北京像素软件科技股份有限公司（许可方）向腾讯公司（被许可方）出具了一份《＜寻仙＞网络游戏知识产权独家许可书》，授予被许可方就制止任何侵犯第5392173号、第5392174号“寻仙”商标权以及侵犯许可方基于《寻仙》网络游戏所形成的商誉、知名游戏名称及特有装潢等领域公平竞争权利等侵权行为采取维权法律措施，许可方追认被许可方自《寻仙》网络游戏上线运营之日起至本许可书签署日已经行使的不超过本许可书许可范围的任何知识产权和维权法律措施，许可区域为中华人民共和国大陆地区，许可期限为2015年9月25日至2017年9月15日。

2016年6月1日，经腾讯公司委托代理人刘浩申请，深圳市盐田公证处的公证员梅某与该公证处公证员助理范传庆在该公证处办公室，监督腾讯公司的委托代理人刘浩操作公证处提供的已连入internet的台式电脑，进行了电脑操作行为，并于2016年6月15日出具了（2016）深盐证字第4625号《公证书》。该公证书记录了如下与本案相关的操作步骤和内容：一、打开InternetExplorer浏览器，删除浏览的历史记录，关闭后重新打开InternetExplorer浏览器，在地址栏上输入http：//www.9game.cn/，链接进入；二、在页面中上部搜索栏中输入“寻仙记”，点击“搜索”链接进入，点击页面中部左侧“寻仙记”，链接进入，进入该游戏首页页面；三、点击页面中的“游戏新闻”，链接进入，再分别点击新页面中的“全民修仙《寻仙记》不删档内测开启”、“《寻仙记》激情首测震撼开启”和“《寻仙记》唯美角色原画面首曝光”，内容均为关于《寻仙记》游戏的介绍，其中包括该游戏将于2016年3月15日进行首测、将于2016年5月5日进行不删档开测等信息，还发布了多幅游戏画面和游戏角色图片，游戏画面右上角均有“寻仙记”标识；四、回到游戏首页，分别点击“活动公告”、“游戏攻略”、“领取礼包”、“充值中心”和“进入论坛”，查看相关内容。

2016年6月1日，经腾讯公司委托代理人刘浩申请，深圳市盐田公证处的公证员梅某与该公证处公证员助理范传庆在该公证处办公室，监督腾讯公司的委托代理人刘浩操作一部连接该公证处台式电脑的三星SM－N9008S手机（该手机由公证处提供），连接公证处WIFI，进行了手机和电脑操作行为，并于2016年6月15日出具了（2016）深盐证字第4626号《公证书》。该公证书记录了如下与本案相关的操作步骤和内容：一、打开InternetExplorer浏览器，删除浏览的历史记录，关闭后重新打开InternetExplorer浏览器，在地址栏上输入http：//www.9game.cn/，链接进入；二、在页面中上部搜索栏中输入“寻仙记”，点击“搜索”链接进入，点击页面第一个搜索结果中的“安卓下载”，下载文件；三、将三星SM－N9008S手机恢复出厂设定，重启后连接电脑，同时连接公证处WIFI；四、回到电脑操作页面，将第二步骤中下载的文件发送至三星SM－N9008S手机；五、回到手机操作页面，安装上一步骤中的文件；六、安装完成后，点击“寻仙记”图标打开文件，出现的第一个界面为“豆丫网”，然后继续跳转，第二个界面上部使用标识“寻仙记”，页面继续跳转至《寻仙记》游戏登录界面，输入账号和验证码，进入游戏，游戏页面首页上部使用了“寻仙记”标识；七、分别点击“充值记录”、“论坛”、“礼包”、“公会”等选项进行查看；八、点击“攻略”进入页面，分别点击页面中的“《寻仙记》精彩活动介绍”、“《寻仙记》商店介绍”、“《寻仙记》冲级必看”、“《寻仙记》最佳金币获取策略”、“《寻仙记》卡牌详细介绍”、“《寻仙记》新手FAQ”和“《寻仙记》灵技详述”，分别进入页面并浏览；九、再点击上一页面中的“消息”和“帮助”，进入新页面，分别点击新页面中的“九游APP下载游戏怎么选择下载路径？”、“UC账号如何换绑”、“各种充值方式对应的U点比例是多少？”，分别进入页面，点击页面底部“怎么查询U点充值记录？”，进行查看；十、回到游戏主页面，点击“进入游戏”，运行游戏，游戏开始第一个界面上使用了“寻仙记”标识；十一、回到游戏主页面，点击“精彩活动”，链接进入，再点击页面中的“首充礼包”、“月卡”和“聚宝盆”项下的“金玉满堂”和“富可敌国”、“充值钜惠”项下的“每日首充”和“寻仙基金”等，查看充值活动；十二、点击游戏设置中的“充值”，再点击页面中的“6元”，用支付宝对上述游戏进行充值，显示充值成功后再查看“充值记录”，然后退出游戏；十三、点击手机页面上的“百度手机助手”，搜索“寻仙记”，再点击第一个搜索结果“寻仙记”，进入页面，点击“开发者详情”，显示该游戏的开发者为“豆丫网”；十四、用三星SM－N9008S手机登录支付宝网站，查看账单，显示最近一笔交易记录为“购买九游游戏”消费人民币“6元”，对方信息为“广州爱九游信息技术有限公司”。

经查，域名为9game.cn的网站名称为“阿里游戏”，主办单位为广州爱九游公司。

《新寻仙》游戏是由像素软件研发，由腾讯公司代理的网络游戏。腾讯公司提交了“腾讯游戏”、“游戏风云”、“多玩游戏”、“太平洋游戏网”、“新浪游戏网”、“绿茶软件园”、“19游戏网”、“像素”、“178游戏主题站”、“52PK”等网站关于《寻仙》和《新寻仙》游戏的宣传、报道及相关介绍、游戏论坛等情况的网络打印件，以证明其《寻仙》和《新寻仙》系腾讯公司运营的游戏，在游戏中使用了“寻仙”文字及图形商标，在行业内具有一定的知名度。西安豆丫公司、广州爱九游公司对该证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。

《寻仙记》游戏系一款卡牌式手机游戏，其软件著作权人为西安豆丫公司，2016年3月10日《寻仙记》在爱九游平台上传封测安装包，开启删档内测，2016年3月3日在爱九游平台上第二次上传删档测试安装包，2016年4月6日开启二次删档内测，2016年4月25日在爱九游平台上传不删档内测安装包，2016年5月5日在爱九游平台开启不删档内测；2016年5月26日《寻仙记》在应用宝平台上传封测安装包，2016年5月30日在应用宝平台开启首次删档内测，2016年5月15日在应用宝平台开启二次删档内测，2016年6月27日在应用宝平台首次发布正式版本，正式运营开启。西安豆丫公司还提交了其与应用宝客服人员的聊天记录打印件，证明涉案被控侵权游戏更名为《寻仙记》是与腾讯公司进行过沟通的。腾讯公司认为《寻仙记》游戏虽在其经营的应用宝平台上线，但其仅对游戏平台提供中立技术服务，不对游戏进行知识产权审核。

腾讯公司提交一份商标信息查询网络打印件，显示“豆丫网”商标注册人为深圳市软酷网络科技有限公司，西安豆丫公司对该证据不予认可，称其对“豆丫网”商标享有所有权，且一直在使用“豆丫网”这一图形标识，与他人并无关联。

西安豆丫公司（甲方）与广州爱九游公司签订了一份《阿里游戏开庭平台技术服务单》，落款处有广州爱九游公司签章，内容为二者关于涉案游戏《寻仙记》收入分成的约定，具体为“用户通过乙方提供或指定的收费系统为合作游戏支付的全部费用（即游戏收入总额），扣除支付通道手续费（指乙方通过其在线/移动支付和消耗系统向用户销售和提供游戏服务而发生的、需要向甲乙双方钉的第三方支付的佣金和费用）及运营工具使用费后的部分作为双方利益分成的基数。双方确认，游戏收入总额以用户实际支付的费用为限。包括但不限于以下各项用户未实际支付费用而取得的乙方平台虚拟货币或乙方平台虚拟货币的代币代券（以下统称：乙方平台虚拟货币）等不视为用户为合作游戏支付的费用，不纳入游戏的收入总额，不参与分成：乙方通过合作游戏活动等方式赠予用户的乙方平台虚拟货币；……甲方收入分成＝（游戏收入总额－支付通道手续费－运营工具使用费）×（1－税率）×50％……运营工具使用费以乙方平台通知为准……”。腾讯公司及广州爱九游公司均对该二份证据不予确认。

腾讯公司还提交了由深圳市盐田公证处出具的票面金额为人民币13500元的证据保全公证费发票、票面金额为人民币30,000元的律师费发票复印件和《民事诉讼委托代理合同》，以证明其为本案支付了上述合理费用。

西安豆丫公司为证明其《寻仙记》游戏中使用“寻仙记”标识不构成对腾讯公司“寻仙”商标权的侵害，且其游戏实际收入较少，腾讯公司索赔金额过高，提交了以下证据：1、其自行打印的《寻仙记》营收情况，显示该游戏在爱九游平台上收入总计人民币15,378.21元，在应用宝平台上的收入总计人民币3,224.8元；2、网络游戏排行榜打印件，该榜单上并无《新寻仙》，西安豆丫公司认为腾讯公司的《新寻仙》游戏并非热门游戏，腾讯公司对该证据的真实性予以确认；3、“寻仙”、“寻仙易道”、“喵呜”和“桃花源”商标查询打印件，显示上述商标均存在不同主体在同一种类上注册的情况，故其使用“寻仙记”不构成对腾讯公司注册商标专用权的侵犯。腾讯公司认为上述证据与本案无关，不予确认。

广州爱九游公司亦提交了以下证据：1、寻仙记游戏软件著作权登记证书，证明该软件著作权已经版权局确认并颁发证书，其已完成审核义务，并于事后向腾讯公司披露了软件开发者信息；2、《寻仙记》游戏上、下架情况网络打印件，显示该游戏上架时间为2016年4月2日，下架时间为2016年8月2日；3、其自行制作商标及游戏比对分析，以证明涉案商标和游戏均不构成近似。腾讯公司对该证据不予确认；4、（2016）深证字第182485、182486、182487、182488号公证书，内容显示应用宝软件上亦运营《寻仙记》游戏，应用宝、360、百度及爱九游平台对上线游戏的审核清单及要求不包括提交商标注册证书一项，上述游戏平台上显示其提供游戏SDK服务，以证明其平台不构成侵权。腾讯公司认为通过上述公证书，可以认定广州爱九游公司的运营模式系为游戏开发者提供运营推广，涉案游戏在腾讯公司应用宝平台上上线，并不能证明腾讯公司认可其不构成商标侵权；5、国家新闻出版广电总局《关于移动游戏出版服务管理的通知》，证明游戏上线前平台方的审核内容不包括注册商标，腾讯公司认为该证据与本案无关；6、游戏下载、操作演示录像光盘，证明腾讯公司经营的应用宝平台提供涉案游戏下载及运营服务，故该游戏不构成侵权；被控侵权游戏为免费下载及游玩，收费的项目仅针对有需求的玩家，其收费与否与涉案注册商标间不存在任何因果关系。腾讯公司对该证据的真实性予以确认，但对其证明内容不予确认；7、关于“寻仙记－问道”游戏玩家咨询网页打印件，该咨询发布于2009年1月16日，以证明在腾讯公司涉案商标获得注册前即存在与被控侵权游戏相同名称的游戏，腾讯公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为与本案无关。

以上事实，有第5392174号、第5392173号注册商标证、注册商标变更证明、商标查询结果打印件、《＜寻仙＞网络游戏知识产权独家许可书》、“寻仙”游戏网络宣传报道打印件、（2016）深盐证字第4623、4624、4625、4626号《公证书》、商标信息查询打印件、公证费发票、律师费发票复印件、《民事委托代理合同》、计算机软件著作权登记证书、《寻仙记》游戏情况、运营收入打印件、《阿里游戏开庭平台技术服务单》、商标网查询打印件、腾讯游戏排行榜打印件、《＜寻X仙记之妲己出嫁＞腾讯移动网络游戏合作接入协议》、应用宝工作人员沟通记录、《寻仙记》游戏上、下架情况打印件、（2016）深证字第182485、182486、182487、182488号《公证书》、《移动游戏出版服务管理的通知》、游戏演示录像光盘、西安豆丫公司、广州爱九游公司提交的各网页截图打印件、《关于第5392173号第41类“寻仙”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》和《关于第5392174号第9类“寻仙”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》复印件、腾讯公司、西安豆丫公司、广州爱九游公司提交的其他网络打印件及本院庭审笔录在案佐证，足以认定。

一审法院认为，根据腾讯公司提交的商标注册证等证据，可以认定北京像素软件科技股份有限公司是第5392174号、第5392173号文字及图形商标“寻仙”的注册商标权人。腾讯公司依据《＜寻仙＞网络游戏知识产权独家许可书》获得《寻仙》网络游戏的独家运营权，并取得了使用《寻仙》网络游戏所涉的“寻仙”商标权权利，同时获得对制止任何侵犯上述第5392174号、第5392173号“寻仙”商标权采取维权法律措施的权利，因此，腾讯公司有权以西安豆丫公司、广州爱九游公司侵犯第5392174号、第5392173号“寻仙”商标专用权为由提起本案民事诉讼，是本案的适格主体。

西安豆丫公司、广州爱九游公司辩称涉案的“寻仙”商标因三年未使用，而存在被撤销的可能，其未提供证据予以证明，而根据腾讯公司提交的《关于第5392173号第41类“寻仙”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》和《关于第5392174号第9类“寻仙”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》中查明的事实，涉案商标权利人提交了于2012年12月3日至2015年12月2日期间使用商标的证据，一审法院对西安豆丫公司、广州爱九游公司关于此方面的辩解意见不予采信。

本案中，腾讯公司运营的《寻仙》是一款电脑端的网络游戏，《寻仙记》是一款手机端的网络游戏，二者均属计算机游戏软件。《寻仙记》游戏软件上使用的“寻仙记文字及图”标识其主要构成要素为“寻仙记”，与腾讯公司享有权利的文字及图形商标“寻仙”的主要构成要求“寻仙”仅一字之差，故一审法院认定《寻仙记》游戏软件上使用的“寻仙记”标识与第5392174号、第5392173号文字及图形商标“寻仙”构成近似。一审法院对西安豆丫公司、广州爱九游公司关于此方面的辩解意见亦不予采信。

《寻仙记》游戏软件由西安豆丫公司开发，在广州爱九游公司的网站上线，虽然广州爱九游公司辩称其系平台提供方，但根据西安豆丫公司提交的《阿里游戏开庭平台技术服务单》，该技术服务单中多次提到《寻仙记》为双方的“合作游戏”，并约定了二者之间关于游戏收入的分成，且腾讯公司提交的公证书中亦能体现，在爱九游平台上充值涉案《寻仙记》游戏，费用由广州爱九游公司收取，关于游戏的宣传及活动由广州爱九游公司发布，故广州爱九游公司参与了涉案游戏的运营，西安豆丫公司、广州爱九游公司的行为应当认定为共同在相同商品上使用了与注册商标近似的标识，共同侵犯了涉案“寻仙”商标的专用权。腾讯公司经营的平台上是否上线《寻仙记》游戏与本案无关，并不能作为腾讯公司认为《寻仙记》游戏未侵犯其商标权的证据。西安豆丫公司、广州爱九游公司关于此方面的辩解意见无事实依据，一审法院不予采信。

西安豆丫公司、广州爱九游公司未经权利人的许可，在相同商品上使用与权利人的注册商标近似的标识，容易造成混淆，其行为已经侵犯了腾讯公司的商标专用权，依法应当承担停止侵权和赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额，由于腾讯公司及西安豆丫公司、广州爱九游公司提供的证据均不足以证明西安豆丫公司、广州爱九游公司因侵权所得的利益或者腾讯公司因侵权行为所受到的损失，西安豆丫公司、广州爱九游公司从相关平台上提取的涉案游戏的收入仅为其经营收入的一部分，亦不能作为判断其具体获利多少的依据。一审法院综合考虑西安豆丫公司、广州爱九游公司的侵权行为的性质、后果，涉案《寻仙记》游戏软件的下载量，《寻仙》网络游戏的知名度及涉案注册商标的影响力等因素，酌情确定西安豆丫公司、广州爱九游公司因上述侵害商标权行为连带赔偿腾讯公司经济损失共计人民币80,000元。腾讯公司为维权聘请了律师进行民事诉讼并支付了律师费、公证费等费用，但腾讯公司主张的维权费用过高，一审法院不予全额支持，依法酌定为人民币20,000元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条第一款，判决如下：

一、西安豆丫网络科技有限公司、广州爱九游信息技术有限公司立即停止侵害深圳市腾讯计算机系统有限公司享有的第5392173号和第5392174号商标“寻仙”商标专用权的行为；

二、西安豆丫网络科技有限公司、广州爱九游信息技术有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失人民币80,000元；

三、西安豆丫网络科技有限公司、广州爱九游信息技术有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿深圳市腾讯计算机系统有限公司维权的合理费用人民币20,000元；

四、驳回深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费人民币13,800元，其中人民币10,000元由西安豆丫网络科技有限公司、广州爱九游信息技术有限公司共同负担，人民币3,800元由深圳市腾讯计算机系统有限公司负担。

一审法院经审理查明的事实，本院依法予以确认。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

本案二审的争议焦点为：一、一审法院在判决书后寄送准许部分当事人撤诉裁定是否违反法定程序；二、被上诉人请求保护的涉案商标核定使用类别与被诉使用与相近似商标的游戏是否相同商品或服务类别；三、被诉侵权游戏使用的标识是否与涉案注册商标构成近似。四、两上诉人是否构成共同侵权。

一、一审法院在判决书后寄送准许部分当事人撤诉裁定是否违反法定程序。两上诉人认为一审法院在送达一审判决书后才送达准予一审原告撤销对部分一审被告起诉的裁定，属于违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款的规定，原告有权决定是否撤回对部分或全部被告的起诉，是否准许，由人民法院裁定。民事诉讼法以及相关法律均未明确要求法院准许撤诉的裁定作出的具体时间要求。一审法院在2017年3月作出准许原告部分撤诉的裁定，于2018年8月向其他被告寄送裁定，虽然时间上确有不妥，但不违反法律规定，不构成违反法定程序。

二、被上诉人请求保护的涉案商标核定使用类别与被诉使用与相近似商标的游戏是否相同商品或服务类别。涉案第5392173号注册商标为文字加图形商标“寻仙”，注册人系北京像素软件科技有限公司，核定使用商品为第41类，包括（在计算机网络上）提供在线游戏、在全球计算机网络上提供在线的计算机游戏及技巧和战略等。第5392174号注册商标为文字加图形商标“寻仙”，注册人系北京像素软件科技有限公司，核定使用商品为第9类，包括计算机游戏软件等。本案被诉使用涉案商标的侵权游戏《寻仙记》游戏系一款卡牌式手机游戏。

本院认为，随着智能手机的普及，智能手机与个人计算机功能和用途、使用对象等已经基本无差异，基于手机移动端在现实生活中的使用普遍性，计算机端游戏与手机端游戏产品的功能、用途、以及销售推广对象均高度重合的情况下，尤其在实践中游戏厂商通常将知名的计算机端游戏改编成手机端游戏极为常见。上诉人西安豆丫公司提交的《寻仙记游戏软件》著作权登记证书上也被认定为计算机软件。上诉人通过手机软件平台提供下载以及在线游戏服务，属于计算机网络提供的在线游戏；作为游戏软件，它同时也属于计算机游戏软件，故与涉案商标核定使用类别属于相同类别。上诉人认为两者不属于相同或近似商品的上诉理由缺乏事实与法律依据。

三、被诉侵权游戏使用的标识是否与涉案注册商标构成近似。两上诉人认为上诉人认为两涉案注册商标“寻仙”与被控侵权游戏标识“寻仙记”具有明显的区别，无论整体比对或主要部分比对，均达不到近似的程度。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。涉案“寻仙”图文组合注册商标，无论是从商标整体印象判断，还是从商标主要识别部分判断，中文“寻仙”应当是该商标的主要识别部分，与上诉人西安豆丫公司被诉侵权游戏使用的“寻仙记”文字商标，上诉人广州爱九游公司推荐游戏使用的图形文字组合商标“寻仙记”，两者均与请求保护的涉案注册商标的核心部分仅一字之差，两者读音、含义、排序高度相同，综合考虑中文文字的呼叫识别以及中文文字的核心组成部分。综合请求保护的注册商标使用的游戏《寻仙》系列游戏运营时间长达十年具有一定知名度的情况，就消费者一般注意力而言，容易造成相关公众混淆和误认。本院认定两上诉人在开发、运营和推广被诉侵权游戏使用的标识与涉案注册商标构成近似。

四、两上诉人是否构成共同侵权。2016年3月10日《寻仙记》在爱九游平台上传封测安装包，开启删档内测，2016年3月3日在爱九游平台上第二次上传删档测试安装包，2016年4月6日开启二次删档内测，2016年4月25日在爱九游平台上传不删档内测安装包，2016年5月5日在爱九游平台开启不删档内测；2016年5月26日《寻仙记》在应用宝平台上传封测安装包，2016年5月30日在应用宝平台开启首次删档内测，2016年5月15日在应用宝平台开启二次删档内测，2016年6月27日在应用宝平台首次发布正式版本，正式运营开启。西安豆丫公司（甲方）与广州爱九游公司签订了一份《阿里游戏开庭平台技术服务单》，落款处有广州爱九游公司签章，内容为二者关于涉案游戏《寻仙记》收入分成的约定。公证书显示上诉人广州爱九游公司在其官网为“寻仙记”游戏提供大量的宣传推广，包括游戏新闻、活动公告、游戏攻略、开设论坛等多方面进行宣传推广。公证书也显示广州爱九游公司在涉案游戏运行时大量使用“九游商标”标识，包括游戏登录页面也显示九游标识。玩家通过支付宝充值后，收款信息为广州爱九游公司账户。

上述事实证明上诉人西安豆丫公司是被诉侵权游戏的开发商，广州爱九游公司既是被诉侵权游戏的平台服务提供者，也是游戏运营商，为侵权游戏提供运营推广服务，并非单纯的游戏分发下载平台。故上诉人广州爱九游公司应当为其运营推广的侵权游戏的侵权行为承担共同侵权责任，两上诉人构成共同侵权。

一审法院综合考虑西安豆丫公司、广州爱九游公司的侵权行为的性质、后果，涉案《寻仙记》游戏软件的下载量，《寻仙》网络游戏的知名度及涉案注册商标的影响力等因素，酌情确定西安豆丫公司、广州爱九游公司因上述侵害商标权行为连带赔偿腾讯公司经济损失共计人民币80,000元，并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉、维持原判。

二审案件受理费共人民币4600元，由上诉人西安豆丫网络科技有限公司和广州爱九游信息技术有限公司分别负担各自缴纳的上诉费人民币2300元。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋筱熙

审判员　　王媛媛

审判员　　兰诗文

二〇一九年六月五日

书记员　　吴雪娇

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