吴剑锋武汉楚游聚汇游戏开发有限公司技术委托开发合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法知民终1153号

上诉人（原审原告）：吴剑锋，男，汉族，1980年4月12日出生，住重庆市江北区。

委托诉讼代理人：成华，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉楚游聚汇游戏开发有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区徐家棚街三角路村福星惠誉水岸国际6号地块1栋28层11室。

法定代表人：钱欣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈晖，湖北林熙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：燕非，湖北林熙律师事务所律师。

上诉人吴剑锋因与被上诉人武汉楚游聚汇游戏开发有限公司（以下简称楚游公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院于2020年5月11日作出的（2019）鄂01民初7120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

吴剑锋上诉请求：撤销原审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由：1.原审法院认定事实有误。吴剑锋提交的证据已经充分说明另外两款游戏为“血战到底”和“水果铃铛”，楚游公司在原审法庭中的陈述明显为虚假陈述。2原审法院认为“‘水果铃铛’游戏的缺失可以通过其他途径弥补解决，不会影响整个涉案合同的履行”的认定严重有误。吴剑锋对楚游公司不交付“水果铃铛”的问题表示算了，是有前提条件的，并非原审法院所述该游戏的缺失可以通过其他途径弥补解决。产品不全会影响吴剑锋的运营以及增加吴剑锋的成本。3.原审法院认为“除‘水果铃铛’游戏外，涉案合同约定的游戏当时是已经交付并可以正常运行”的认定严重不实。楚游公司不仅连重要的游戏“水果铃铛”都没有开发，而且其他10款游戏出现的问题都不予解决，最终导致数据服务器被释放，该责任明显在楚游公司。因此，楚游公司的行为严重违反合同约定，属于根本违约，涉案合同符合法定解除条件。

楚游公司辩称：楚游公司已经完成游戏平台开发工作并交付。涉案合同签订时，“水果铃铛”游戏尚处于开发阶段，不属于定制游戏功能范围内。楚游公司同意如果开发成功，可以为吴剑锋增加该游戏，但该游戏并不属于定制项目范围。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

吴剑锋向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年9月4日立案受理，吴剑锋起诉请求判令：1.解除双方于2019年1月16日签订的《软件系统-销售协议》；2.楚游公司向吴剑锋退还41300元及利息1108元；3.楚游公司赔偿吴剑锋损失8611.8元；4.楚游公司赔偿吴剑锋差旅费及误工费6777元；5.楚游公司赔偿违约金40000元；6.本案的诉讼费由楚游公司承担。

原审法院认定事实：2019年1月16日，吴剑锋与楚游公司签订了一份《软件系统-销售协议》，约定楚游公司按照吴剑锋提供的名称和软件要求进行设计、研发、搭建、系统维护、升级、使用方法提供技术支持，并将开发搭建好的软件系统平台的所有权经营使用权交给吴剑锋，期限自2019年1月16日至2020年1月15日。吴剑锋可自己办理或者委托楚游公司办理软件系统所需的域名、服务器等，其中第三方产生的费用由吴剑锋自理。如因吴剑锋软件所需的服务器到期需要续费，吴剑锋拒绝续费导致服务器被第三方服务器商回收，造成楚游公司为吴剑锋制作的软件被回收无法利用，由吴剑锋独立承担责任，如吴剑锋需要楚游公司再次制作软件，费用另计且等于本合同约定的费用；楚游公司确保交付给吴剑锋的软件系统平台能够正常使用运行，保证及时解决吴剑锋经营过程中因楚游公司软件系统平台出现的技术故障，第三方配套服务商出现异常不属于楚游公司责任范畴。吴剑锋有权要求楚游公司按照协议约定交付搭建的软件系统平台及后台管理系统，吴剑锋要确保选择好第三方配套服务商以满足系统的正常运行等。双方还约定上述购买的软件系统平台软件功能UI参照为“聚支1.1十级”版本，该版本包含双方约定子软件“11”款。上述软件系统平台技术开发费为40000元包含软件系统平台的研发、搭建和第一年的技术维护与技术支持费等。

涉案合同签订当日，吴剑锋向楚游公司支付了优惠后的合同金额38000元。2019年1月18日，吴剑锋向楚游公司转款3300元，包括“服务器和苹果签名每个月1500，微信开放平台900，服务器900”。2019年2月至7月，吴剑锋每月向第三方分次支付服务器成本费1435.3元，共计8611.8元。

关于涉案合同约定的11款游戏名称，吴剑锋认为是分金币游戏和房卡游戏，其中的金币游戏包括牛元帅、拼三张、红包扫雷、{{BANNED}}、骰宝、3D捕鱼、水果铃铛；房卡游戏包括拼三张、牛牛、血战到底、斗地主。楚游公司则认为金币游戏包括拼三张、3D捕鱼、牛元帅、骰宝、{{BANNED}}、名品汇、红包扫雷；房卡游戏包括卡五星、斗地主、牛牛、拼三张，水果铃铛不属于涉案合同约定的游戏。

吴剑锋与楚游公司微信聊天记录中，吴剑锋在2019年1月份曾询问楚游公司“水果铃铛好了吗？什么时候好？”，楚游公司回复“还没有好”、“这个估计要到过年之后”。之后，吴剑锋说“现在游戏每天只有几个人在线，我只要最便宜的服务器就行了，我们自己买，把配置要求给我”，楚游公司回复“服务器的配置我已经发给你了，具体你买的是什么样的服务器，服务器的好坏，服务器有什么问题都与我们无关，有什么问题全部由你承担”。2019年2月17日，吴剑锋称“服务器买好了，让技术看下还有什么问题，是不是所有的东西都放在我的服务器上了（游戏，后台公众号……我不想这些东西放在别人服务器上，以后广告更新什么的，我自己找人弄）”。2019年3月14日吴剑锋说“我们还缺2个游戏，‘水果铃铛’和麻将‘血拼到底’…”，之后，吴剑锋说“另外‘水果铃铛’等问题，没有就算了，但是要补一个补充服务条款的事情”等。因没有续交服务器的费用，涉案合同中的游戏数据被释放。

原审法院审理中，吴剑锋先认为“除了水果铃铛，其他合同要求的都交付了，其他的没有争议”，并称“水果铃铛”是一款单人游戏，缺少这款游戏，其余的游戏是无用的产品。之后，吴剑锋又认为是对涉案合同约定的其它“10款游戏交付测试没有争议，但对代码质量有争议”，其要求解除涉案合同的原因是楚游公司没有交付“水果铃铛”这款游戏，其它游戏也存在漏洞，且楚游公司作为服务商，一直拖延不解决，导致涉案合同无法履行。

吴剑锋明确在本案主张楚游公司承担违约责任的依据是认为涉案合同约定如吴剑锋未能及时支付服务器费，楚游公司再次部署，吴剑锋需再次承担软件系统平台技术开发费40000元，故按权责对等原则，楚游公司不及时提供服务也应赔偿吴剑锋同等违约费用40000元。

原审另查明，吴剑锋因多次联系楚游公司未果后，向相关工商部门进行投诉，工商部门在2019年2月21日曾组织双方调解，但没有调解成功。

原审法院认为：

本案争议焦点为：涉案合同是否符合法定解除的条件。根据庭审查明的事实，涉案合同没有约定解除合同的条件，本案吴剑锋以楚游公司没有向其交付涉案合同中的关键游戏“水果铃铛”，导致合同目的不能实现，且其它10款游戏存在漏洞，楚游公司一直没有解决为由，故而认为涉案合同无法履行，要求解除合同。本案中，吴剑锋和楚游公司对涉案合同约定的11款游戏内容存在争议，吴剑锋认为涉案合同约定的11款游戏包括“水果铃铛”游戏，楚游公司则认为“水果铃铛”游戏是未开发的游戏，不包括在涉案合同约定的范围内。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，吴剑锋应提供证据证明“水果铃铛”游戏是涉案合同约定的11款游戏中的1款，但其提交的仅是其自己单方手写的游戏名称，上面没有楚游公司的签字或盖章确认，且涉案合同也未对双方约定的游戏名称进行明确，虽然吴剑锋和楚游公司的微信聊天记录中确有关于“水果铃铛”游戏的沟通，但从其聊天内容看，“水果铃铛”是一款尚未开发出来的游戏，吴剑锋后来也称“另外‘水果铃铛’等问题，没有就算了，但是要补一个补充服务条款的事情”，由此，原审法院认为，根据吴剑锋的自述，即便“水果铃铛”游戏是涉案合同约定的其中1款游戏，但该游戏的缺失可以通过其它途径弥补解决，不会影响整个涉案合同的履行，也不会导致涉案合同目的不能实现；其次，吴剑锋在2019年1月份的微信聊天记录中称，“现在游戏每天只有几个人在线，我只要最便宜的服务器就行了”，故除“水果铃铛”游戏外，涉案合同约定的游戏当时是已经交付并可以正常运行。之后，吴剑锋于2019年2月至2019年7月改向第三方支付服务器费用，但吴剑锋不能证明此时涉案合同约定的其它10款游戏是由于楚游公司的原因，导致存在其所称的漏洞，没有通过验收等问题，因此，吴剑锋主张楚游公司没有交付“水果铃铛”游戏，导致合同目的不能实现，且其它游戏也存在漏洞，要求解除涉案合同没有事实和法律依据，原审法院不予支持。对吴剑锋主张涉案合同解除后，楚游公司退还其支付的款项、赔偿损失、违约金等诉讼请求，也没有事实和法律依据，原审法院亦不予支持。

原审法院判决：驳回吴剑锋的诉讼请求。

一审案件受理费2245元，由吴剑锋负担。

本院二审期间，吴剑锋在书面意见陈述中补充提交了其与楚游公司工作人员的微信聊天记录，用以补强说明涉案游戏平台包括“水果铃铛”游戏。本院认为，该证据并不属于新证据，且相关微信聊天内容原审查明的事实已经涉及，本院在事实查明部分不再重复采信。

本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明，涉案《软件系统—销售协议》前言部分记载“乙方在对甲方开发软件系统既定用途、既定功能、既定规则、既定程序、既定UI、维护服务和费用在做了充分了解下，该软件系统仅做娱乐使用并在乙方完全认同的基础上甲乙双方一致达成以下合作协议，甲乙双方的所有约定全部以本合约为准。”

2019年3月14日，吴剑锋与“楚游李总拼搏人生”的微信聊天记录记载，吴剑锋：你好李总，我们还缺2个游戏，“水果铃铛”和麻将“血拼到底”，什么时候能给到我们，或者这事我应该问谁？李总：开发还需要时间的。吴剑锋：有大约时间吗？李总：开发好了，到时会更新上去的。吴剑锋：合同12个月，要是过了10个月才给我，你们公司肯定还会跟我收钱的。李总：不会的。

2019年12月9日原审审理笔录记载，审判长：合同开发的软件名称？原告：合同没有写，是一款叫大赢家的游戏软件，包含11个子软件。审判员：被告庭后提交聚支1.1十级内容。原告是否知道聚支1.1十级是什么？原告：合同签订时原告给我看了目录，我有给需求给被告，但是给他们了现在没有证据。审判员：原告交给被告的需求是哪些？原告：除了水果铃铛，其他合同要求的都交付了，其他的没有争议。没有争议的东西我手机上就删除了。审判员：为什么水果铃铛不行，整个系统就不能使用？原告：这个游戏是为了给商城导流，缺了水果铃铛这个最简单的单人游戏，水果铃铛是最核心的，整个游戏系统就没法要了。审判员：游戏有多少款？原告：合同4.1约定了11款游戏，有争议的就是水果铃铛这一款，其他没有争议。

以上事实有涉案合同、微信聊天记录、原审审理笔录等证据在案佐证。

本院认为，本案的争议焦点在于楚游公司是否存在导致合同解除的根本违约行为。

《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，吴剑锋以楚游公司没有向其交付涉案合同中的关键游戏“水果铃铛”，导致合同目的不能实现，且其它10款游戏存在漏洞，楚游公司一直没有解决为由，故而认为涉案合同无法履行，要求解除合同。对此，本院认为，虽然双方的微信聊天记录显示双方对“水果铃铛”的交付进行过沟通，但并无充分证据证明“水果铃铛”属于涉案合同原本约定的11款游戏的范围，亦无证据证明缺少“水果铃铛”游戏会导致涉案合同目的无法实现。

首先，并无证据证明“水果铃铛”游戏属于涉案合同原本约定的11款游戏范围。一方面，从涉案合同的性质和内容看，涉案合同为游戏平台销售合同，吴剑锋在签订涉案合同前应当知悉和查看过涉案游戏平台的基本内容、程序和功能，即参照涉案合同约定的“聚支1.1十级”版本。而根据双方的聊天记录，“水果铃铛”游戏在涉案合同签订时并不存在，尚在研发过程中，不可能属于合同原先约定的11款游戏范围。另一方面，从“合同12个月，要是过了10个月才给我，你们公司肯定还会跟我收钱的”聊天内容看，如果“水果铃铛”属于合同约定的游戏范围，不管合同是否到期，楚游公司均有义务向吴剑锋提供，不存在额外收取费用的问题。

第二，即使“水果铃铛”属于涉案合同的范围，亦无证据证明该款游戏的缺失会导致合同目的无法实现。从双方的聊天记录看，楚游公司已经将涉案游戏平台部署在服务器上并上线运行，并无证据证明“水果铃铛”的缺失会导致涉案游戏平台无法运行。关于吴剑锋认为“水果铃铛”十分重要的意见，本院认为，虽然聊天记录中吴剑锋提出“水果铃铛”比较重要，但这仅仅是吴剑锋的单方陈述，并无其他证据佐证缺少了“水果铃铛”游戏会导致合同目的无法实现。故对于吴剑锋的相关诉称意见，本院不予采信。

第三，从举证责任分配的角度看，根据微信聊天记录，涉案游戏平台已经部署在吴剑锋购买的服务器上，如果吴剑锋认为楚游公司交付的游戏平台不满足11款游戏的要求，即仅仅提供了十款或者九款，完全有能力提供证据予以证明。但本案中，其并没有提供任何游戏平台的截图等证据，应当承担相应的举证不能的后果。

综上，吴剑锋的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2245元，由吴剑锋负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘晓军

审判员　　凌宗亮

审判员　　唐小妹

二〇二〇年九月二十二日

法官助理张琪

书记员　　王　怡

裁判要点

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