南京三五〇三投资发展有限公司与江苏运通房地产开发公司合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法民终7号

上诉人（原审原告）：南京三五〇三投资发展有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中山北路279号。

法定代表人：胡杰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄开国，北京德恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程建勇，北京德恒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏运通房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中山北路281号。

法定代表人：朱献国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：步兵，江苏致邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王新绳，江苏致邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京新城市商业置业有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区草场门大街99号。

法定代表人：朱献国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：步兵，江苏致邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王新绳，江苏致邦律师事务所律师。

上诉人南京三五〇三投资发展有限公司（以下简称三五〇三公司）因与被上诉人江苏运通房地产开发有限公司（以下简称运通公司）、南京新城市商业置业有限公司（以下简称新城市公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2018）苏民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三五〇三公司的法定代表人胡杰及委托诉讼代理人黄开国、程建勇，被上诉人运通公司、新城市公司的共同委托诉讼代理人步兵、王新绳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

三五〇三公司上诉请求：一、撤销（2018）苏民初9号民事判决；二、改判解除三五〇三公司与运通公司签订的2007年12月11日《三五〇三工厂土地合作开发协议书》（以下简称《合作开发协议书》）、2009年10月9日《三五〇三工厂土地合作开发补充协议书（一）》（以下简称《补充协议（一）》）、2010年12月6日《合作备忘录》、2012年12月31日《补充协议书（二）》（以下简称《补充协议（二）》）、2013年3月7日《关于35幢拆迁的补充协议书（三）》（以下简称《补充协议（三）》）、2014年12月22日《补充协议书（四）》（以下简称《补充协议（四）》）；三、改判运通公司向三五〇三公司支付B2地块[土地使用证号：宁鼓国用（2012）第13073号]土地使用折价赔偿款100000万元（以评估结果为准）；四、改判运通公司向三五〇三公司支付四期拆迁安置房占用土地使用权[土地使用证号：宁鼓国用（2013）第25333号、苏（2018）宁鼓不动产权第0000148号]折价赔偿款50000万元（以评估结果为准）；五、改判运通公司向三五〇三公司返还B1地块[土地使用证号：宁鼓国用（2010）第12387号]、E地块[土地使用证号：宁鼓国用（2010）第12561号]土地使用权；六、改判新城市公司对运通公司的上述债务承担连带责任；七、改判本案诉讼费、保全费等费用由运通公司、新城市公司承担。二审庭审中，三五〇三公司将第三项上诉请求中主张的赔偿金额改为按照B2地块已建成房产并销售的总金额的48%计算。主要事实和理由是：一、运通公司十年未获得B1地块《建设用地规划许可证》，无法进行工程建设，三五〇三公司无法实现在2018年12月31日收房的合同目的，运通公司构成根本违约。运通公司将不属于双方合作范围的C1地块、E地块纳入其单独申请并具体办理的《南京市规划局建设项目规划设计要点》（以下简称《规划设计要点》），却不进行代征代建，导致B1地块不能取得《建设用地规划许可证》，根据《合作开发协议书》的约定，运通公司应就C1地块申报审批、拆迁代建费用等所涉问题承担责任；运通公司违反合同约定没有优先建设B1地块，先行开发建设了B2地块，并将销售利润全部据为己有，侵害三五〇三公司的合同利益；至2019年10月本案一审判决作出，B1地块仍未取得《建设用地规划许可证》，三五〇三公司的合同目的无法实现。二、一审判决认为双方在履行过程中以实际行为将C1地块和E地块纳入合作开发范围，缺乏依据。三五〇三公司从未和运通公司就上述两块土地达成纳入合作范围的合意。首先，运通公司提出代征C1地块建设小学作为配套用地，却逃避拆迁工作。其次，双方合作过程中，三五〇三公司与运通公司向有关政府职能部门申请将C1地块调出规划，表明三五〇三公司坚持C1地块不在协议合作范围内。再次，C1地块有三栋住宅楼，两栋已经房改，住户已经取得房产证，三五〇三公司没有权利代他们作出同意拆迁的决定，更无权将其纳入合作范围。三、运通公司没有继续履行的意愿和能力，双方没有协商继续履行合同的可能。运通公司没有向有关部门申请拆迁许可，且C1地块拆迁耗资巨大，运通公司也无实力履行拆迁义务，其明确拒绝承担拆迁费用。C1地块的拆迁费用为开发建设费用，由运通公司承担符合《合作开发协议书》约定，也符合法律规定。一审判决将不在合作范围内的土地纳入合作范围，认为当事人可以继续与规划部门沟通以调改规划，也可以协商执行原规划错误。双方已无继续协商可能，解除合同是唯一途径。三五〇三公司的主管部门均支持解除合同，故申请上级主管部门把C1地块纳入合作范围并没有实现的可能性。四、江苏省南京市鼓楼区人民政府（以下简称鼓楼区政府）及江苏省南京市国土资源局（以下简称南京市国土局）均同意将E地块调整出原出让合同，按原用途将土地使用权证发还三五〇三公司，但运通公司未按照约定将E地块及其地上建筑物归还三五〇三公司。五、运通公司的违约行为已经满足约定的合同解除条件。根据《合作开发协议书》第8.5条约定，案涉合作项目因运通公司的原因无法实施，三五〇三公司可以主张约定解除权。此外，三五〇三公司在一审诉讼中，多次向法院申请对案涉土地使用权的价值进行司法鉴定，均被驳回，明显违法。

运通公司、新城市公司辩称，三五〇三公司的上诉请求无事实和法律依据，应依法驳回其全部诉请。一、运通公司不存在根本违约，三五〇三公司不享有合同解除权。（一）B1地块延期开发、延期交付的根本原因在于三五〇三公司。三五〇三公司至今未按照《合作开发协议书》的约定，将B1地块净地交付运通公司，且因三五〇三公司自身原因致使B1地块因法院查封而无法办理土地使用权证，导致建设工程规划、施工等陷于停滞，运通公司有权顺延移交其应得房产。（二）B1、B2地块前期开发工作均是同步进行，后续开发进度取决于三五〇三公司净地交付的进度。虽然《合作开发协议书》约定运通公司应“优先建设甲方（三五〇三公司）应分配房产”，但随后，双方已根据项目用地规划、拆迁、净地交付进度等实际情况，按时间先后陆续签署了后续补充文件，对《合作开发协议书》中的三五〇三公司净地交付时间、运通公司“建设期限”及向三五〇三公司交房时间等相关事项均作了重大调整，其中《补充协议（四）》第五条是对《合作开发协议书》第五条“建设期限”的修改，修改后的内容已不再有“优先建设甲方应分配房产”之类的语句，也未对B2地块的开发时间做约定。（三）C1地块并非双方合作范围，拆迁责任应由三五〇三公司承担。首先，南京市规划局承办来文回复单[宁规办（2003）20号]及三五〇三公司于2007年8月6日向南京市规划局提交的《关于我厂老厂区提高开发体量要求的紧急请示》足以证明，早在2003年，三五〇三公司对C1地块的规划性质及拆迁要求即完全知悉。双方根据《规划设计要点》签订的《合作开发协议书》中，并未将C1地块纳入到双方合作开发范围，其后的一系列补充协议亦未将C1地块纳入，C1地块的拆迁及开发建设不属于运通公司的义务和责任。其次，即使按照《合作开发协议书》及后续补充协议的约定，C1地块的拆迁责任亦不属于运通公司。再次，三五〇三公司在与运通公司签署《合作开发协议书》及后续补充协议且明知C1地块需拆迁的情况下，仍将原属于三五〇三公司的C1地块及建筑物房改给第三人，并不改变拆迁责任的认定，且由此导致的拆迁费用增加亦应由三五〇三公司承担。二、B1地块的开发建设完全可以继续进行，不存在履行不能的情形。首先，案涉地块已由原来的军事用地转为非军事用地，不存在适用《军用土地使用权转让管理暂行规定》第十二条规定的问题，至于三五〇三公司所谓的依据相关法律法规的规定需履行内部报批报备手续，更与《中华人民共和国企业国有资产法》等法律法规的规定不符。其次，就C1地块的建设，也不存在履行不能的情形，仅涉及相关义务的承担问题。一审庭审中，三五〇三公司表示合同解除后，案涉项目由集团自己开发。事实上的履行不能既包括双方合作开发的履行不能，也应包括三五〇三公司自己开发的履行不能。再次，根据一审查明的事实，合同继续履行的障碍主要指向的是B1地块净地交付及C1地块超合作范围及拆迁事项，该两个事项均能够有效解决，解决的方式取决于三五〇三公司的意愿，运通公司愿意给予充分配合。三五〇三公司不是不能履行，而是在拒绝履行。

三五〇三公司向一审法院起诉请求：一、解除三五〇三公司与运通公司签订的《合作开发协议书》《补充协议（一）》《合作备忘录》《补充协议（二）》《补充协议（三）》《补充协议（四）》；二、判令运通公司向三五〇三公司支付B2地块土地使用折价赔偿款100000万元（以评估结果为准）；三、判令运通公司向三五〇三公司支付四期拆迁安置房占用土地使用权折价赔偿款50000万元（以评估结果为准）;四、判令运通公司向三五〇三公司返还B1、E地块土地使用权；五、判令新城市公司对运通公司的上述债务承担连带责任。六、本案诉讼费、保全费等费用由运通公司、新城市公司承担。

一审法院认定事实如下：

一、本案所涉土地中国人民解放军总后勤部批复和土地性质转换情况

2001年7月13日，中国人民解放军总后勤部（以下简称总后）向总后军需部工厂管理局（新兴铸管集团）下发《关于第3503工厂等单位25个合建、转让项目立项事》（[2001]后营字第324号），批复内容如下：1.同意第三五〇三工厂利用位于江苏省南京市中山北路279号的42800平方米土地（拆除房屋23000平方米），与运通公司合作修建107000平方米房屋，工程投资21000万元及拆迁补偿等有关费用全部由运通公司承担……2.同意第三五〇三工厂将位于江苏省南京市中山北路279号的62100平方米土地转让给运通公司。该公司支付22820万元转让费，获取11600平方米商业用地40年、50500平方米住宅用地70年……

2001年8月2日，中国人民解放军土地管理局向南京市土地管理局（以下简称南京市土地局）发出《军用土地补办出让手续许可证》（[2001]字第830号），根据财政部、国家土地管理局、总后（1993）财综字第159号文件规定，经（2001）后营字第324号文件批准，三五〇三工厂坐落在南京市中山北路279号，宗地（坐落）号/面积肆万贰仟捌佰平方米土地用于合建，免交土地出让金。

2001年9月6日，中国人民解放军土地管理局向南京市土地局发出《军用土地补办出让手续许可证》（[2001]字第848号），内容如下：根据财政部、国家土地管理局、总后（1993）财综字第159号文件规定，经（2001）后营字第324号文件批准，三五〇三工厂坐落在江苏省南京市中山北路279号，宗地（坐落）号/面积陆万贰仟壹佰平方米土地用于转让，免交土地出让金。

另，2003年1月6日，南京市国土局发布了NO.2003G01地块新城市虹桥中心一期土地的国有土地使用权挂牌出让公告，运通公司于2003年1月27日通过公开竞价程序竞得，竞得价15600万元。根据运通公司与南京市国土局签订的《国有土地使用权出让合同》，该土地总用地面积为17986.3平方米，实际出让面积为17986.3平方米，运通公司已全额支付土地出让金。

二、双方签订协议情况

2007年3月12日，三五〇三工厂向运通公司发出《三五〇三工厂二期土地开发合作函》（含拟开发区域范围图），此文件为三五〇三工厂就拟合作开发项目向包括运通公司在内的所有受邀请开发商发出，为本项目合作开发的邀请文件。其中，所附拟开发区域范围图为大致区域，面积约为79800平方米。

2007年12月11日，三五〇三工厂（甲方）与运通公司（乙方）签订《合作开发协议书》，主要内容为：就本项目土地合作开发事宜所涉土地概况、合作方式、利益分配、建设期限、费用补偿及履约保证金、双方的权利义务、违约责任及其他事项做了约定。具体内容如下：第3.2条：甲方以土地使用权出资，提供位于江苏省南京市鼓楼区中山北路279号土地为项目开发建设用地，土地面积约为79800平方米，不另以任何资金形式出资（但本合同中明确约定甲方支付费用的按约定执行）。乙方提供该项目开发建设所涉及的全部资金（本合同中明确约定甲方支付费用的除外）。第3.3条：甲方根据总后[2001]后营字第324号批复和（2001）字第830号、第848号《军用土地补办出让手续许可证》相关规定，同意将用于本项目建设的土地使用权以“军需土地协议转让”的方式转移到乙方名下，由乙方具体操作该项目，甲方予以配合并监督项目的实施。合同约定的利益分配情况，第4.1条：该项目拟开发用地总面积79800平方米。商业、商务办公楼、酒店式公寓的建筑面积不低于项目总面积的50%。第4.2条：双方按该项目实际建成的地上房产总建筑面积（以房屋产权证所载建筑面积为准）甲方占48%，乙方占52%的比例分配房产（最终以房屋产权证所载建筑面积为准，下同），甲方至少应分配得到125000平方米的房产；如按实际建成总面积计算甲方分配的房产不足125000平方米，乙方承诺分配给甲方房产不低于125000平方米。地下建筑中配套设施以外用于商业经营的房产（以下简称商业用房，其面积以房屋产权证所载建筑面积为准）在分配时原则上等同于该项目地上房产；地下商业用房原则上优先补足乙方实际分得房产不足该项目房产总建筑面积52%的部分，在补足乙方52%的分配比例后，如地下商业用房仍有超出，则超出部分按甲方占48%，乙方占52%的比例分配；地下建筑中的配套设施均按现行规范要求的满足功能配置的标准为甲、乙方配置，按规范配置外超出的配套设施按甲方占48%,乙方占52%的比例分配……第4.3条：如容积率在现有规划要点（即住宅部分容积率1.6、商业及商务办公部分容积率4.2）的基础上进一步提高而增加的建筑面积，优先补足乙方实际分得房产不足该项目房产总建筑面积52%的部分。补足乙方52%的分配比例后，如建筑面积仍有超出，则超出部分按甲方占48%，乙方占52%的比例分配，由此发生的补交土地出让金和相关税费由甲、乙双方按各自在提高容积率所增加建筑面积中所分得的房产比例分别承担。由于提高容积率产生的补交土地出让金，双方承诺：以不增加甲方费用（但甲方在提高容积率超建面积中另行分配房产时除外）为原则，共同争取仍按“军用土地协议转让”方式申请办理补交土地出让金的减免优惠。合同约定的建设期限，第5.1条：该项目建设期限为4年，自2009年1月1日起到2012年12月31日止。乙方须在2009年12月31日前办妥四证（即国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证）；在2012年12月31日前取得工程竣工验收备案证明；在2013年12月31日前乙方应具备办理该项目土地证和房产证的条件，并协助甲方办妥甲方应分得房产的土地证和房产证。第5.3条：乙方在项目建设期间应优先建设甲方应分配房产、分批交付。具体交付标准、数量及时间见补充协议。合同还对双方权利义务约定如下，第7.2条：凡涉及该项目开发进度的事项，甲方有权了解并提出建议。第7.6条：甲方协助乙方办理该地块开发过程中需甲方协助办理的相关手续。第7.7条：甲方负责终止或解除合作开发建设土地上与甲方有租赁关系的租赁合同，其发生的相关费用由甲方承担；并在2008年12月31日前将其拆成净地移交给乙方。第7.10条：甲方对在项目开发过程中涉及甲方经济利益及双方共同经济利益的事项，具有约定的决策权、知情权和参与权。第7.13条：乙方负责将甲方土地使用权以“军用土地性质协议转让”方式变更至乙方名下。作为本项目建设用地，并向有关部门申请办理该项目的规划、立项及其他有关事宜。在本协议规定的建设期限内完成本项目。第7.14条：有关该地块的拆迁，乙方仅负责合作开发建设土地上现有住宅用房（动迁户约143户，建筑面积约6210平方米）的拆迁安置，并在2008年12月31日完成；所涉及的拆迁安置等各项费用由乙方负责。乙方进行此项拆迁时，甲方应给予乙方必要的帮助。第7.15条：除合同明确约定属于甲方的工作内容及甲方应承担的费用以外，乙方负责该项目开发建设过程中所涉及的全部工作内容以及发生的全部费用（但有关拆迁费用按第7.7条和第7.14条款执行）。第7.16条:乙方承诺在项目建设过程中优先建设应分配给甲方的房产，并按照本协议第4.1、4.2、4.3、4.4、4.5条款的约定建设和分配房产……双方还对违约责任进行了约定，第8.2条：如甲方未按第7.7条款约定完成拆迁并将净地交给乙方，则本协议第5.1及5.2条款中的该项目建设起始日期、该项目竣工日期、乙方房产具备办证条件日期及开始实施日期均作相应顺延，同时甲方应赔偿由此给乙方造成的损失。第8.11条：如果属于本协议双方违约，由双方按各自责任大小承担相应责任，赔偿由此造成的一切直接和可预见的损失。此外，该合同第9.1条约定：本协议由新城市公司为乙方履行本协议提供保证。第9.5条约定：本协议未尽事宜，在补充协议中完善，补充协议与本协议具有同等法律效力。

2009年10月9日，三五〇三工厂（甲方）与运通公司（乙方）签订《补充协议（一）》，主要内容为：鉴于本项目政府审批程序较长，未能在《合作开发协议书》约定的时间内完成审批，本着实事求是的态度，尽快实施该项目建设，经双方协商一致，就《合作开发协议书》中有关项目建设期限的调整、剩余经营损失费分期支付时间的约定、建设用地移交时间的调整、有关建筑物的分割等事项做了约定。关于项目建设期限调整，对《合作开发协议书》第5.1条款调整为：该项目建设期限为4年，自2010年7月1日起到2014年6月30日止。乙方须在2010年6月30日前办妥四证（即国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证）；在2014年6月30日前取得工程竣工验收备案证明，并向甲方交付其分得房产；在2015年6月30日前乙方应具备办理该项目土地证和房产证的条件，并协助甲方办妥甲方应分得房产的土地证和房产证。关于建设用地移交时间调整，对《合作开发协议书》第7.7条款调整为：甲方负责终止或解除合作开发建设土地上与甲方有租赁关系的租赁合同，其发生的相关费用由甲方承担；并在2009年12月31日前将其拆成净地分批移交给乙方，但须于2010年3月31日前完成。运通公司负责合作开发建设土地上现有住宅用房的拆迁安置，并须于2010年3月31日前完成。对《合作开发协议书》第7.14条款调整为：乙方负责合作开发建设土地上现有住宅用房（动迁户约143户，建筑面积约6210平方米）的拆迁安置，并在2010年3月31日完成；所涉及的拆迁安置等各项费用由乙方负责。乙方进行此项拆迁时，甲方应给予乙方必要的帮助。关于建筑物的分割，双方补充约定：在该项目规划方案正式报请政府规划部门审批之前，双方即以书面补充协议形式约定各自所分的建筑物。

2010年12月6日，三五〇三工厂（甲方）与运通公司（乙方）签订《合作备忘录》，主要内容为：根据《合作开发协议书》第7.14条及《补充协议（一）》第4.2条约定，乙方仅负责合作开发建设土地上现有住宅用房的拆迁安置，并须在2010年3月31日前完成。乙方进行此项拆迁时，甲方应给予乙方必要的帮助。为了推进项目进展，甲方协助乙方开展住宅用房的安置工作，以便于乙方完成《合作开发协议书》约定的住宅用房的拆迁工作，相关事宜达成如下备忘：甲方按照内部安置办法对居民户实施安置后，居民户原产权房交给乙方实施拆除，乙方同意对甲方完成安置并交付给乙方拆除的产权面积按1.55万元/平方米的标准给予甲方补偿。

2012年12月31日，三五〇三工厂（甲方）与运通公司（乙方）签订《补充协议（二）》，主要内容为：根据乙方申请，甲方同意提供拟建的第四期经济适用房（集资建房）作为产权置换房源。同时，该协议还约定，因甲方拟建的第四期经济适用房（集资建房）该处共约89户居民（以下简称四期拆迁居民），故该处的甲方23幢-28幢、小山平房原址，共约89户居民住户的动迁工作一并由乙方负责完成。具体拆迁安置工作的实施及各项费用补偿仍由乙方负责承担。

2013年3月7日，三五〇三公司（甲方）与运通公司（乙方）签订《补充协议（三）》，主要内容为：B2地块内原不属于乙方负责拆迁的35幢居民拆迁事项纳入乙方负责拆迁的范围，拆迁置换仍按照产权面积以1.55万元/平方米的标准向甲方支付费用。增加“35幢”居民楼拆迁。具体拆迁安置补偿、方式等与《补充协议二》相同。

2014年12月22日，三五〇三公司（甲方）与运通公司（乙方）签订《补充协议（四）》，主要内容为：第一条约定：乙方分担因四期拆迁居民拆迁工作而导致的甲方部分前期损失费用280万元；四期集资房建设期限调整为自2014年3月1日起算，施工工期为46个月，若在此建设期间甲方无法完成项目建设，则承担因此造成的拆迁居民逾期安置过渡费。第二条约定：乙方负责力争于2015年6月30日前（最迟于2015年12月31日前），将E地块土地及地上建筑物重新划归甲方名下。在E地块调整（划归）实施前，由甲方与鼓楼区政府签订相关协议书，对协议书中所涉甲方义务的山体环境整治及维护，由乙方负责完成。在E地块重新划归甲方后，对影响规划中幼儿园建设部分的原有房屋，甲方同意并负责拆除，但乙方须对其所拆除房产及土地给予甲方经济补偿。第三条约定：甲方应对合作开发区域内现有配电房实施迁移，并力争于2015年4月30日前完成迁移工作，净地交付乙方。第四条约定：甲方力争于2014年12月31日完成移交全部社区配套项目用地；力争于2015年1月31日完成移交B1地块剩余（即甲方办公区域）土地；力争于2015年12月31日完成移交B2地块剩余（即原幼儿园）土地。若因甲方各种原因（乙方原因除外）无法落实剩余土地移交期限，则乙方向甲方移交其应得房产的期限予以顺延。第五条约定：乙方向甲方移交应得房产取得竣工验收备案并实际交付的最终期限调整为2018年12月31日，最迟在2019年12月31日前应具备办理甲方应得房产土地证和房产证的条件，并协助甲方办妥应得房产的土地证和房产证。

三、申领《规划设计要点》及C1地块、E地块调整申请情况

2007年9月5日，南京市规划局出具《规划设计要点》，所涉用地范围均为三五〇三工厂的土地，由三五〇三工厂与南京市规划局具体确定，用地面积104770平方米。其中包括：B1地块商业办公用地38980平方米，B2地块二类居住用地25340平方米，B4地块幼托用地2165平方米，B5-2地块社区服务配套用地2040平方米，C1地块代征教育用地4840平方米，E地块代征绿地17960平方米，代征城市道路用地13425平方米，用地面积以土地局实测为准。

2008年10月10日，依据南京市规划局出具的《规划设计要点》，运通公司与南京市国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》，出让宗地总面积104948.5平方米，其中出让宗地面积68889.3平方米，市政配套面积31159.3平方米，代征教育用地面积为4899.9平方米。

2013年6月25日，三五〇三公司向南京市规划局提出《关于调整江苏运通公司二期项目代征E地块（绿地）的请示》，认为南京市规划局在核发本项目用地《规划设计要点》时，红线面积为104700平方米，超出总后用地批复，承诺按照规划要求，完善绿地建设后，向社会无条件开放，恳请南京市规划局将E地块调整出运通公司二期项目用地红线范围。

2013年11月29日，南京市规划局向南京市国土局出具《关于南京3503厂二期E地块（代征绿地）土地权属调整申请规划意见的函》（宁规函字[2013]490号），就E地块规划调整事项，建议应经鼓楼区政府同意，社会公示，并报市土地储备与出让领导小组审议批准，同时，三五〇三工厂需按政府要求先行完成环境整治绿地建设（含配合养老院搬迁），并签订协议，承诺该处用地永久性作为城市公共绿地使用，全天候免费对社会开放。

2013年12月21日，南京市国土局向南京市人民政府办公厅出具《关于宁府办文（2013）2910号的回复》，南京市国土局结合一期协议出让给运通公司的土地面积及二期协议出让给运通公司的土地面积总和超出了总后批准面积18034.8平方米，但并未明确何处超出了总后批准面积。南京市国土局建议：如规划将该处绿地调整出代征用地范围，其将与运通公司签订土地出让合同补充协议，该地块确权发证给三五〇三公司。

2015年1月4日，三五〇三公司与运通公司共同向鼓楼区政府递交《关于3503厂二期E地块土地权属调整的请示》，内容为：按市领导在“宁府办文（2013）2910号”办文单上的批示意见，市规划局、市国土局提出了具体的处理办法，区政府已多次召集市规划局、三五〇三公司、运通公司就山体环境整治、永久对社会开放等事宜进行协调，现已达成一致，具体内容为：1.三五〇三公司需按政府要求在2015年底前完成该绿地的山体环境整治及修葺；三五〇三公司承诺该处绿地永久作为城市公共绿地使用，全天候免费对社会开放。2.市规划局原回复意见中提出绿地东侧养老院整体搬迁，由于整体搬迁确有困难，在协调会上市规划局对原意见进行了调整，要求养老院的北面影响到新建幼儿园采光的部分建筑三五〇三公司立即予以拆除，以满足幼儿园的建设条件；养老院的其余建筑同意予以保留。市国土局同意在规划局调整该用地后与运通公司签订补充出让合同，将该地块调整出原出让合同，按原用途将土地证发还三五〇三公司。3.运通公司对该绿地调整出代征范围无异议，该调整不涉及项目其他建设指标及土地出让金的调整，公司全力配合土地权属调整工作和山体环境整治及修葺的具体工作。

2016年10月28日，三五〇三公司与运通公司再次向鼓楼区政府提出《关于调整“新城市广场·虹桥中心二期工程”代征用地的请示》，陈明超范围代征用地的由来，确认代征教育用地C1地块、代征公共绿地E地块超出总后批准合作开发用地范围，请求鼓楼区政府将代征公共绿地E地块、代征教育用地C1地块调出用地范围，并呈报南京市政府批准实施。

四、双方场地交接情况

2015年4月7日，三五〇三公司与运通公司签署《原三五〇三厂四层办公楼区域拆迁后场地交接单》，载明：原三五〇三工厂四层办公楼区域（含办公楼南侧的彩钢板办公房）拆迁后，清运完成当地内拆迁垃圾，现将该场地交接给运通公司。注：1.四层办公楼东侧的三五〇三工厂拆迁办居住的瓦房未拆迁，场地内有2根架空380V的电力水泥杆。2.原三五〇三工厂幼儿园南侧空地拆除后的建筑垃圾未与四层办公楼区域拆除后的垃圾一道清运。

2015年6月3日，运通公司向三五〇三公司发出《关于加快B1地块靠近校门口原办公房处周边剩余房屋拆除工作的公函》，要求三五〇三公司尽快拆除B1地块内原办公区域东侧遗留的几座平房，加快B1地块上述剩余房屋拆除、土地移交工作，以免影响整体基坑施工。

2016年10月8日，三五〇三公司与运通公司签署《原三五〇三厂配电房区域拆迁后场地交接单》，三五〇三公司负责拆除的配电房区域直至2016年10月8日完成地面以上的拆迁、垃圾清运，地面以下的基础没有拆除。

2017年3月10日，运通公司向三五〇三公司发出《关于立即将校门口原工厂办公区小平房拆净交地的公函》，要求尽快拆除B1地块内原三五〇三工厂办公区域东侧遗留的几座平房，因该小平房未拆除交地，使得配电房交地（2016年10月8日）后二次进场施工的桩基工程面临再次停工，继续延迟整体工程进度的推进。

五、项目开发进展情况

2010年9月16日，运通公司申领了B1地块宁鼓国用[2010]第12387号国有土地使用权证，该使用权面积为37200.3平方米（未包含应由三五〇三公司拆除但尚未拆除的办公区域、配电房区域地块）。

2012年12月31日，南京市规划局向运通公司出具《南京市规划局建设工程规划审查意见通知书》（宁规审查[2012]03259号），南京市规划局出具关于B1地块总平面图审查意见，要求运通公司修改完善后再行申报。

2014年1月17日，南京市规划局向运通公司出具《南京市规划局建设工程规划审查意见通知书》（宁规审查[2014]00041号），南京市规划局出具关于B1、B2地块总平面图审查意见，原则同意运通公司的申报方案。

2014年3月21日，南京市规划局向运通公司出具《南京市规划局建设工程规划审查意见通知书》（宁规审查[2014]00144号），南京市规划局出具关于B1、B2地块总平面图审查意见，原则同意运通公司的申报方案。

2014年9月2日，南京市规划局向运通公司核发了B2地块1#-4#楼及南区地下室、北区地下室一期的《建设工程规划许可证》。

2014年12月2日，南京市规划局向运通公司核发了B1地块一区桩基部分的《建设工程规划许可证》。

2014年12月9日，南京市规划局向运通公司出具《南京市规划局建设工程规划审查意见通知书》（宁规审查[2014]02623号），南京市规划局出具关于B1、B2地块管线综合图审查意见，要求运通公司修改完善后再行申报。

2015年6月19日，南京市住房和城乡建设委员会向运通公司核发《建设工程施工许可证》，取得本项目B1地块一区桩基工程的施工许可。

2015年8月3日，南京市规划局向运通公司核发《建设工程规划许可证》，运通公司取得B2地块北区地下室二期桩基部分的建设工程规划许可。

2015年8月19日，南京市规划局向运通公司下发《南京市规划局建设工程规划审查意见通知书》（宁规方案[2015]00629号），运通公司重新取得南京市规划局关于B1、B2地块总平面图审查意见，原则同意报审方案。

2016年1月12日，南京市住房和城乡建设委员会向运通公司核发《建设工程施工许可证》，取得本项目B2地块（南京新城市虹桥中心二期B2地块05#、06#、北区地下室二期、1-4#楼南北地下室连通口）建设工程的施工许可。

案涉项目规划B1地块为商业办公用地，容积率为4.2，B2地块为二类居住用地，容积率为1.6，项目配建幼儿园、社区服务中心以及代征教育、绿地等。B2地块拟建小高层（十至十一层）住宅七幢，已开工建设的六幢已销售完毕并交付业主使用，销售所得约200000万元已归运通公司，三五〇三公司未从中获得收益。因未能完成南京市规划局2007年下发的《规划设计要点》中所涉“教育用地代征”事项，导致该局不予核发B1地块项目规划许可证。截止目前，B1地块项目建设，尚未取得建设工程规划许可证。

六、其他

2017年6月19日，三五〇三公司向江苏省南京市鼓楼区人民法院提起诉讼，要求判令运通公司中止B2地块的项目建设，并向运通公司追加履约担保，赔偿三五〇三公司经济损失9900万元，案号为江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初6173号。2018年1月18日，该院裁定准许三五〇三公司撤回起诉。

2017年7月28日，三五〇三公司向运通公司提交《中山北路合作开发项目补充协议意向》，要求运通公司推进B1地块项目建设，同时要求运通公司增加履约担保（有效抵押不低于人民币70000万元，建立共管账户金额不低于10000万元），并承担延期交付经济补偿共计10276万元。

2017年10月，运通公司在办理B1地块土地使用权证的过程中，被南京市国土局告知B1地块上办公大楼、配电房、招待所三套房产及土地因三五〇三公司原因被南京市中级人民法院查封，查封期限至2018年7月22日，查封期间不得办理买卖、抵押、过户等手续。2017年10月21日，运通公司致函三五〇三公司，要求尽快解除B1地块上的三套房产的司法查封措施。

2017年12月29日，运通公司向南京市国土局申领了B1地块《不动产权证书》（苏[2017]宁鼓不动产权第0145679号），其中不包括应由三五〇三公司负责拆除的小平房部分的土地使用权。

2018年1月3日，运通公司向三五〇三公司发出《关于四期集资房项目居民过渡费发放的公函》，对于合作项目中所涉居民逾期安置过渡费发放问题，运通公司原则同意三五〇三公司提出的先委托运通公司代三五〇三公司支付自2008年1月起的安置过渡费，要求三五〇三公司对发放标准、发放周期予以明确。2018年1月5日，三五〇三公司向运通公司回函，明确发放标准以每户0.3万元的标准发放，发放周期为三个月，最终结算发放周期以项目竣工交付时间为准。2018年1月，运通公司按照三五〇三公司的要求，向拆迁居民发放2018年1月-3月期间的过渡费共计181.8万元，实际已发放158.4万元。

2007年至今，为履行双方合作开发项目，运通公司就B1、B2地块与第三方单位签订了包括设计服务、工程设计、勘察、检测、监理、施工、招商等一系列合同，已经履行或正在履行。

三五〇三公司在《规划设计要点》出具过程中，对容积率、土地范围及四至均是明知的。

2001年9月，原属军队企业的三五〇三公司变更为央企，争议土地性质不属于军事用地。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”本案中，三五〇三公司与运通公司签订的2007年12月11日《合作开发协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。双方后续签订的2009年10月9日《补充协议（一）》、2010年12月6日《合作备忘录》、2012年12月31日《补充协议（二）》、2013年3日7日《补充协议（三）》、2014年12月22日《补充协议（四）》系双方在合作过程中达成的协议，均是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，亦合法有效。

一、三五〇三公司主张运通公司单方违约导致案涉合同无法履行不能成立

（一）C1地块、E地块纳入《规划设计要点》是否属于运通公司单方违约的问题。因C1地块、E地块纳入了《规划设计要点》，而根据《规划设计要点》的要求，需对C1地块、E地块完成相应拆迁及开发，才能进行后续项目开发，因未完成上述事项，故案涉B1地块不能取得建设规划许可证，后续项目无法进行。双方均否认知晓该两地块纳入《规划设计要点》，并对应由谁承担责任发生争议。根据双方陈述，双方对该两地块不在《合作开发协议书》约定的合作开发范围内均无异议。根据双方2015年1月4日共同向鼓楼区政府提交申请书中陈述的内容分析，双方已确认该两地块超出了总后批复范围。从运通公司提交的《关于我厂老厂区提高开发体量要求的紧急请示》内容反映，在申领《规划设计要点》过程中，三五〇三公司对《规划设计要点》将不属于双方合作范围的C1地块、E地块纳入双方合作开发项目的配套用地是知晓的。《规划设计要点》系运通公司申请并具体办理，故运通公司主张其不知晓C1地块、E地块纳入《规划设计要点》，于情不符。双方对《规划设计要点》超出总后批复范围均属明知，将C1地块、E地块纳入《规划设计要点》也明知，因C1地块未落实而对案涉B1地块不能取得建设规划许可证，双方均有过错。故三五〇三公司称《规划设计要点》超出总后批复范围系运通公司单方过错，不予支持。

（二）未对C1地块进行拆迁及开发是否属于运通公司单方违约的问题。三五〇三公司称，因运通公司未对C1地块进行拆迁及开发，才导致规划部门不予核发B1地块规划许可证，故案涉B1地块不能取得建设规划许可证系运通公司单方违约所致。根据《合作开发协议书》及后续补充协议约定，双方对《合作开发协议书》中约定的合作开发范围内的土地上涉及的拆迁安置工作，有明确的分工，双方均有拆迁安置的责任范围，即根据双方约定，拆迁安置工作并非全部属于运通公司合同义务。且C1地块超出了《合作开发协议书》约定的合作开发范围，该地块上所涉的拆迁工作如何完成，双方在历次签订的协议中并未明确，应由双方协商解决。因此，三五〇三公司所称的运通公司未对C1地块进行拆迁及开发，构成单方违约，缺乏事实依据。

（三）运通公司先开发建设B2地块后开发建设B1地块是否构成违约的问题。根据《补充协议（四）》约定，三五〇三公司力争于2015年1月31日前完成移交B1地块剩余（即三五〇三公司办公区域）土地。若因三五〇三公司原因无法落实剩余土地移交期限，则运通公司向三五〇三公司移交房产的期限相应顺延。根据双方移交净地的履行情况看，截止2017年3月9日，B1地块内尚有原三五〇三公司办公区域东侧遗留的几座平房未拆除交地。而从项目开发进展情况看，运通公司已尽可能推动B1项目进展，不存在怠于开发建设B1地块的情形。故运通公司未先行开发建设B1地块，不构成违约。

（四）运通公司未按照约定将E地块土地及其地上建筑物归还三五〇三公司是否构成违约的问题。自2013年6月25日三五〇三公司向南京市规划局提出将E地块调出《规划设计要点》的请示以后，2013年11月29日南京市规划局向南京市国土局出具《关于南京3503厂二期E地块（代征绿地）土地权属调整申请规划意见的函》；2013年12月21日南京市国土局向南京市人民政府办公厅出具《关于宁府办文（2013）2910号的回复》，对E地块调出《规划设计要点》的方案进行了安排，双方并于2015年1月4日共同向鼓楼区政府递交《关于3503厂二期E地块土地权属调整的请示》，该请示中也提及了E地块调出《规划设计要点》的步骤，且双方也于2014年12月22日签订《补充协议（四）》，该补充协议第二条对E地块土地及地上建筑物调整划归三五〇三公司名下前，由三五〇三公司与鼓楼区政府签订相关协议等事项进行了磋商。在相关部门同意将E地块调出《规划设计要点》后，双方理应共同进一步配合落实相关部门拟定的调整方案，在逐步落实调整方案的过程中，才能最终实现E地块土地及其地上建筑物归还三五〇三公司。在双方未将调整方案启动落实，尤其是三五〇三公司未与鼓楼区政府签订相关协议的情况下，三五〇三公司主张运通公司未将E地块土地及其地上建筑物归还三五〇三公司构成违约，不予支持。且根据双方陈述及南京市规划局、南京市国土局所作的上述函复，可以认定该问题并非合作开发无法继续履行的根本障碍，故三五〇三公司以此为由主张运通公司违约并导致案涉合同无法继续履行，缺乏事实和法律依据。

二、双方签订的《合作开发协议书》不应解除

截止诉讼之时，B1地块尚非净地，且整体开发项目后续进行需首先完成C1地块、E地块相应拆迁及开发，但因上述条件尚未具备，故客观上B1地块后续开发建设的规划许可证无法领取。根据上述分析，运通公司并不存在违反合同约定导致三五〇三公司不能实现合同目的的情形，故三五〇三公司主张违约解除合同，不予支持。诉讼中，三五〇三公司提出，C1地块、E地块超出了总后批复范围。首先，合同法第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”上述地块虽然超出双方《合作开发协议书》约定范围，但后续履行过程中，双方以实际行为合意变更了原协议约定的合作范围，将上述地块一并纳入了合作开发范围。其次，虽然C1地块、E地块超出了总后批复范围，由于目前C1地块、E地块已不属于军地，而是下属央企资产，故上述地块超出总后批复范围，并不影响双方后续继续履行，三五〇三公司可通过逐级报批完善相应手续。因此，双方签订的合作开发协议既不符合约定解除情形，也不符合法定解除情形。三五〇三公司主张解除双方签订的《合作开发协议书》，缺乏事实和法律依据。

三、三五〇三公司所提的其余诉讼请求，属于协议解除后的处理事项，鉴于已认定双方签订的《合作开发协议书》应继续履行，故对三五〇三公司所提的其余诉讼请求予以驳回。

此外，后续履行过程中，双方应共同进一步配合落实相关部门拟定的E地块调出《规划设计要点》的调整方案。对于C1地块，若相关部门不同意调整《规划设计要点》，双方应根据《规划设计要点》的要求开发建设，C1地块拆迁及开发过程中所涉的相关事宜，因双方未在协议中作出明确约定，应由双方协商解决。

综上，一审法院依照合同法第八条、第四十四条第一款、第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：驳回三五〇三公司全部诉讼请求。一审案件受理费7541800元，保全费5000元，合计7546800元，由三五〇三公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

三五〇三公司在二审期间提交以下证据：

第一组证据：《关于共同加快推进项目建设的函》《回复函》，拟证明因运通公司未能将E地块及地上建筑物重新划归三五〇三公司名下，导致三五〇三公司无法与鼓楼区政府就E土地及地上建筑物相关事项签订协议；同时拟证明C1地块不包含在双方合作开发范围内，三五〇三公司希望运通公司提出具有实质性意义的解决方案，但运通公司一直消极拖延。

第二组证据：民事起诉状、南京市鼓楼区人民法院听证笔录、谈话笔录、开庭笔录、（2017）苏0106民初6173号民事裁定书，拟证明运通公司以意思表示和实际行为表明其已无合作开发的意愿，也无能力继续合作开发，双方已失去继续合作开发的信任基础和资金条件。

第三组证据：《关于恳请江苏省高级人民法院加快我公司所属企业相关案件审理进度依法维护国有资产安全的函》，拟证明三五〇三公司的上级集团公司新兴际华集团有限公司是国务院国资委直属的世界500强公司，曾发函给一审法院，要求尽快审理案件，以保障国资和广大职工利益。

第四组证据：C1地块三栋房屋照片、（1993）新总计字第589号中国新兴（集团）总公司（批复）复三五零三厂优惠出售公有住房办法、C1地块29幢公房出售明细表、陈景武等12人的公有住房买卖契约以及相应的南京市职工购买公有住房申请表、C1地块36幢公房出售明细表、李桂兰等12人的公有住房买卖契约、C1地块30幢公房明细表、C1地块29幢、36幢部分住户的不动产登记证明，拟证明C1地块上有三栋居民住宅楼，属于案外人财产，其中29、36两幢已经房改完毕，住户已经取得不动产权证，三五〇三公司无权代表他们作出同意拆迁的决定，更无权将相应的土地纳入双方合作范围，只有政府部门下发拆迁许可证并由运通公司和房主签订拆迁补偿协议后，才能拆迁。

第五组证据：项目所在地照片和视频，拟证明运通公司违反协议约定优先建设了B2地块，未对B1地块进行开发，同时运通公司拒绝进行C1地块代征工作，拒绝返还E地块，导致案涉项目整体无法推进。

第六组证据：《关于提供B2和B1地块开发销售数据的函》《再次要求提供B2和B1地块开发销售数据的函》、函件的EMS邮寄单据以及签收截屏，拟证明根据双方合同约定，三五〇三公司对开发事项有知情权，但运通公司未向三五〇三公司告知具体情况。

运通公司、新城市公司的质证意见为：对于第一组证据，因为三五〇三公司未提供当年向总后报批项目时标明转让土地位置的地籍图，导致规划部门无法将C1地块调出规划设计要点范围；因为三五〇三公司未能提供B1地块的净地，导致运通公司无法按计划施工；至于E地块，本身不在运通公司名下；因此该组证据无法证明三五〇三公司主张的待证事实。对于第二组证据，三五〇三公司当时是基于不安抗辩权提起诉讼，想通过诉讼对运通公司进行施压，但之后撤回了起诉，与本案没有直接的关系。对于第三组证据，该份证据只是三五〇三公司上级主管部门的意见，反而能够说明是三五〇三公司拒绝履行合同。对于第四、五两组证据，三五〇三公司明知《规划设计要点》中明确将C1地块规划为代征教育用地，双方约定运通公司仅负责合作开发建设土地上现有住宅用房的拆迁安置，C1地块并不包括在内，故C1地块拆迁未完成系三五〇三公司违反净地交付义务而非运通公司违约；从现状录像可以看出运通公司在力所能及的范围内对B1地块进行开发建设，三五〇三公司未交付净地才致使项目搁置，责任应由三五〇三公司承担；关于E地块的返还，运通公司没有异议，但三五〇三公司一直未与鼓楼区政府签订相关协议，导致运通公司无法履行返还义务；C1地块即使已部分房改，亦不影响本项目的继续履行，只是涉及拆迁责任、净地交付及相关费用承担的问题。对于第六组证据，根据双方协议约定，三五〇三公司和运通公司分配利益的方式是分配房产，并非对销售所得进行分配。

运通公司、新城市公司在二审期间提交以下证据：

第一组证据：《关于四期安置居民需协调问题的公函》《复》《关于四期安置居民需协调问题的再次公函》《回复函》（2019.11.28）、《关于四期集资房安置居民过渡费发放事宜的公函》《回复函》（2020.1.6），拟证明三五〇三公司提供的四期集资房（置换安置房）建设施工工期为46个月，即2018年1月1日前完成，若在此建设期间三五〇三公司无法完成项目建设，则承担因此造成的拆迁居民逾期安置过渡费；同时拟证明自2018年1月1日起，三五〇三公司即要求运通公司发放过渡期的过渡费，直至目前仍在要求运通公司代为发放，明显与其要求解除合同的诉求相互矛盾。

第二组证据：（2019）苏01民终6478号民事判决书，拟证明本案尽快积极履行不仅关涉双方利益，也关系到众多拆迁户的权益，影响较大。

三五〇三公司质证认为，对证据的真实性予以认可，对证明目的不认可。三五〇三公司在双方签订合作协议后没有任何的经营，双方的合作以三五〇三公司丧失经营条件为代价，在此情况下，三五〇三公司仍然通过上级拨款、借款来维护四期安置户的利益。拆迁户和运通公司、三五〇三公司之间是不同的法律关系，运通公司作为开发方，应该承担拆迁、安置等开发延伸出来的费用。在合作协议解除以前，运通公司仍应继续承担这些费用。如果合同解除，则运通公司无需再支付这些费用。运通公司主张事项和本案是不同的法律关系。

本院认为，三五〇三公司和运通公司提交的证据可以体现双方在履行合作开发协议过程中的相关事项，本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力结合案件事实及其他证据予以认定。

本院经审理查明，一审判决第11页倒数第四行中的“甲方”系笔误，应为“乙方”，本院对此予以纠正。运通公司主张一审判决第21页倒数第六行认定B2地块的销售所得约200000万元缺乏依据，本院对该销售金额不予确认。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案系合作开发房地产合同纠纷，根据各方当事人在二审中的陈述意见，本案二审的主要争议焦点为：一、运通公司是否违约并导致三五〇三公司签订《合作开发协议书》的目的不能实现，三五〇三公司据此可否解除《合作开发协议书》；二、《合作开发协议书》是否有继续履行的可能，是否应当解除；三、如果解除《合作开发协议书》，如何解决后续相关问题。

一、关于运通公司是否违约并导致三五〇三公司签订《合作开发协议书》的目的不能实现、三五〇三公司据此可否解除《合作开发协议书》的问题

（一）三五〇三公司能否依法定事由解除案涉《合作开发协议书》

合同法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”三五〇三公司主张合同法定解除权主要依据前述第二项、第四项的规定，认为运通公司违约导致其不能实现合同目的、运通公司明确表示或者以自己的行为表明不履行合同主要义务。

1．运通公司未对C1地块进行拆迁及开发是否构成单方违约。三五〇三公司主张运通公司单方将超出双方合作开发范围的C1地块纳入《规划设计要点》，三五〇三公司对此并不知情，之后因C1地块未完成拆迁及开发导致B1地块未能取得规划许可证进而导致合作开发项目无法推进，责任均在运通公司。但三五〇三公司出具的《关于我厂老厂区提高开发体量要求的紧急请示》内容显示，三五〇三公司在运通公司申领《规划设计要点》过程中，对《规划设计要点》将C1地块一并纳入规划是知晓的。三五〇三公司主张系运通公司单方将C1地块纳入《规划设计要点》，与事实不符。三五〇三公司和运通公司明知C1地块不属于双方协议约定的合作开发范围，仍将C1地块纳入《规划设计要点》，且未以补充协议的方式明确各方在C1地块上的权利义务，导致对C1地块拆迁和开发责任的承担主体产生争议，三五〇三公司和运通公司对此均有过错。因此，三五〇三公司基于将C1地块纳入《规划设计要点》系运通公司单方过错而主张相应的拆迁及开发责任应由运通公司承担，缺乏依据。

2．运通公司未将E地块及其地上建筑物划归三五〇三公司是否构成违约。E地块亦不属于三五〇三公司和运通公司合作开发协议约定的范围，但《规划设计要点》的申领过程及《关于我厂老厂区提高开发体量要求的紧急请示》等证据显示双方对《规划设计要点》将E地块纳入合作开发项目配套同样是明知的，三五〇三公司主张运通公司应单独承担E地块相应责任，与事实不符。三五〇三公司和运通公司为将E地块调出《规划设计要点》，双方之间以及双方与南京市规划局、南京市国土局等政府部门均进行了沟通协调，根据双方向鼓楼区政府提交的《关于3503厂二期E地块土地权属调整的请示》及双方签订的《补充协议（四）》，已经有明确的拟定方案，即先由三五〇三公司与鼓楼区政府签订相关协议，然后逐步落实规划调整方案，但三五〇三公司至今未与鼓楼区政府签订协议。同时，E地块土地使用权并不在运通公司名下，运通公司无法在物权意义上返还E地块。因此，三五〇三公司主张运通公司未将E地块及其地上建筑物划归三五〇三公司构成违约，亦缺乏依据。

3．运通公司先建设B2地块且未分配该地块房产销售所得是否构成单方违约。《补充协议（四）》第四条约定：甲方（三五〇三公司）力争于2014年12月31日完成移交全部社区配套项目用地；力争于2015年1月31日完成移交B1地块剩余（即甲方办公区域）土地；力争于2015年12月31日完成移交B2地块剩余（即原幼儿园）土地。若因甲方各种原因无法落实剩余土地移交期限，则乙方（运通公司）向甲方移交其应得房产的期限予以顺延。根据前述约定，运通公司依三五〇三公司交付净地情况推进项目建设，目前B1地块没有开工建设，主要原因是C1地块未根据政府部门的要求进行拆迁及开发，导致B1地块未能取得规划许可证，双方对此均有过错。同时，B1地块内尚有几座平房没有拆除，也影响了B1地块的开工建设。三五〇三公司并未举证证明运通公司在B1、B2地块建设顺序上存在单方违约行为。至于B2地块的房产销售所得应否分配的问题，鉴于双方合作开发协议并未解除，而根据双方对利益分配的约定，双方是按比例分配房产，三五〇三公司主张运通公司没有分配B2地块房产销售所得属于根本违约，同样缺乏依据。

4．运通公司逾期交房是否导致三五〇三公司合同目的无法实现。三五〇三公司于2007年12月11日与运通公司签订《合作开发协议书》，约定双方合作开发房产按照48%、52%的比例分配建筑面积。为顺利推行合作建房项目，双方在之后陆续签订了多份补充协议，其中于2014年12月22日签订的《补充协议（四）》约定运通公司根据三五〇三公司交付净地的情况推进合作建房项目。如前所述，目前B1地块没有开工建设的原因在于C1地块未进行拆迁及开发，B1地块内尚有房屋未拆除，因此运通公司未在合同约定期限内交付房产，并非运通公司单方所致。鉴于C1地块并非军事用地，在完善相关手续后，双方仍可以继续履行《合作开发协议书》，故三五〇三公司主张运通公司违约导致其合同目的无法实现的理由不能成立。

5．运通公司是否明确表示或者以自己的行为表明不再履行《合作开发协议书》。三五〇三公司主张运通公司没有继续履行《合作开发协议书》的意愿是以运通公司应当承担C1地块拆迁及开发责任为前提的。首先，将C1地块纳入《规划设计要点》并非运通公司单方责任。其次，双方没有在《合作开发协议书》及补充协议等中明确约定C1地块的拆迁及开发责任。再次，三五〇三公司对于B1地块未能取得规划许可证亦有责任，三五〇三公司主张运通公司没有继续履行《合作开发协议书》意愿的前提不能成立。三五〇三公司主张运通公司没有继续履行《合作开发协议书》的能力及运通公司已明确表示或者以自己的行为表明不再履行《合作开发协议书》，但未提交相应证据证实，该项主张亦不能成立。

基于前述分析，三五〇三公司依法定事由主张解除与运通公司之间《合作开发协议书》的理由不能成立，本院不予支持。

（二）三五〇三公司能否依约定事由解除与运通公司之间的《合作开发协议书》

合同法第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”三五〇三公司主张行使约定解除权的合同依据是《合作开发协议书》第8.5条，但该条款约定“因乙方（运通公司）原因致使该项目开发建设无法实施，甲方（三五〇三公司）有权终止和乙方的合作并无条件收回该土地使用权，由此产生的各项转让费用均由乙方承担，同时乙方须将该项目的开发建设权无条件移交甲方并承担相关费用”。本院在对三五〇三公司主张法定合同解除权的评析中已具体阐述案涉项目开发建设停滞并非运通公司单方原因所致。因此，《合作开发协议书》第8.5条约定三五〇三公司可以解除合同的情形未成就。三五〇三公司依约定事由主张解除与运通公司之间的《合作开发协议书》，本院不予支持。

二、关于案涉《合作开发协议书》是否有继续履行的可能以及《合作开发协议书》解除之后的处理问题

案涉《合作开发协议书》履行过程中，三五〇三公司与运通公司将超出合作范围的C1地块、E地块纳入《规划设计要点》，后又主要因C1地块、E地块拆迁及开发费用承担产生争议，导致项目停滞，但《合作开发协议书》不存在法律上或事实上无法履行的情形，且运通公司明确表示愿意继续履行合同，一审判决结合本案实际情况，认为本案双方应尽最大努力合作，促成协议履行，并无不当。三五〇三公司对案涉《合作开发协议书》既不享有法定解除权，也不享有约定解除权，故本案不涉及《合作开发协议书》解除之后的处理问题，其提出的对宁鼓国用（2012）第13073号、宁鼓国用（2013）第25333号、宁鼓不动产权第0000148号土地使用权价值进行评估的申请，本院不予准许。

综上所述，三五〇三公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7541800元，由南京三五〇三投资发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　春

审判员　贾清林

审判员　张　颖

二〇二〇年七月九日

法官助理魏佳钦

书记员张健

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