北京掌阔移动传媒科技有限公司上海掌将网络科技有限公司计算机软件开发合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法知民终401号

上诉人（原审被告、反诉原告）：北京掌阔移动传媒科技有限公司。住所地：北京市海淀区紫竹院路116号嘉豪国际中心C3530。

法定代表人：郭伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈向升，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：魏凌波，北京凌引律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海掌将网络科技有限公司。住所地：上海市嘉定区南翔镇银翔路515号510室。

法定代表人：陈托，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陶乙成，江苏尚修律师事务所律师。

上诉人北京掌阔移动传媒科技有限公司（以下简称北京掌阔公司）因与被上诉人上海掌将网络科技有限公司（以下简称上海掌将公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服上海知识产权法院于2019年12月30日作出的（2018）沪73民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日受理后，依法组成合议庭，并于2020年10月13日对本案进行了公开开庭审理。上诉人北京掌阔公司的委托诉讼代理人陈向升、魏凌波，被上诉人上海掌将公司的法定代表人陈托、委托诉讼代理人陶乙成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京掌阔公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回上海掌将公司对北京掌阔公司的全部诉讼请求。2.判令北京掌阔公司与上海掌将公司于2015年5月11日签订的《SoulWorker移动版合作开发协议》（以下简称涉案协议）于2018年6月25日解除；3.判令上海掌将公司返还北京掌阔公司研发费用85万元，并以此为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，自2018年6月26日至实际清偿之日止）。3.由上海掌将公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）涉案协议合法有效，对于游戏的开发标准、交付验收、权利义务等均有明确约定，是双方真实意思的表示，是合作的唯一规则，理应遵照执行。合同签订后，北京掌阔公司即按照约定履行了合同义务，于2015年6月15日支付了研发费用50万元，并在上海掌将公司提交Android版游戏内部测试始终不合格情况下，为解其资金之急，于2017年9月12日向上海掌将公司预支付了35万元研发费用。但上海掌将公司提供的游戏产品经多家第三方平台数据验证始终不能达到内测标准，无法真正商业运营，上海掌将公司的行为已经构成根本违约，给北京掌阔公司造成了巨大的损失，致使合同目的无法实现。北京掌阔公司因内部测试未合格未向上海掌将公司签署书面确认交付文件；对于支付的第二阶段35万元款项亦明确以电子邮件告知仅是为了保证工作先期进行，而非对上海掌将公司工作的确认，上海掌将公司亦予以认可；上海掌将公司在合同过程中亦从未向北京掌阔公司要求或否认过书面确认交付文件。涉案协议第6.1款是第4.2条款的延伸，是为保证上海掌将公司提供游戏产品质量合格，所设定的特别制约条款。本项关于支付第二阶段开发款必须有乙方交付游戏内测版本并通过甲方内部测试且得到甲方书面确认之先决条件，支付第三阶段开发款必须IOS版游戏在IOSAPPStore正式上线之先决条件，就是双方的特别约定。（二）原审法院混淆涉案协议特别约定的内部测试与首轮封测、第二轮封测、计费删档测试、公测等混乱游戏术语的区别，在双方有明确特别约定情况下，却遵从所谓市场惯例，事实认定存在严重错误，法律适用不当。涉案协议4.2条款项下的内部测试是服务合同目的实质意义的测试，即，满足大规模商业运营之前的全部测试。如果仅仅是对照“首轮封测、第二轮封测、计费删档测试、公测”等一般意义上的测试，无法合理解释为什么双方要约定严格的内部测试标准、测试程序、验收确认程序，并与涉案协议6.1款衔接直接成为触发付款条件。游戏市场混乱的游戏术语“首轮封测、第二轮封测、计费删档测试、公测”等，所对照的游戏开发阶段边界模糊，其权利义务和标准是不明确的。在双方有明确特别约定情况下，却遵从所谓混乱模糊的游戏术语、游戏市场惯例，事实认定存在严重错误，法律适用不当。（三）上海掌将公司无足够有效证据支持其诉讼请求，原审法院一方面在证据的采纳方面存在瑕疵，另一方面还存在能够认定的证据却得出相反结论，据此作出的判决有失公允。

上海掌将公司辩称：首先，涉案软件开发的内测已经完成，上海掌将公司已依约履行了涉案协议约定的全部义务。关于游戏开发进程，根据涉案协议第4.1条，游戏版本的交付顺序是：demo、内测、封测、公测版本。1.上海掌将公司原审证据16显示，2017年5月23日之前，上海掌将公司已经向北京掌阔公司提供内测版本，在此基础上完成了封测版本，确定首次封测时间为2017年5月23日，在该日期之前，上海掌将公司已完成了内测版本和封测版本的交付。2.上海掌将公司原审证据17显示，通过邮件往来的标题可以看出该阶段是封测阶段，主要是北京掌阔公司邀请部分玩家进行删档测试，其中2017年5月23日至2017年5月26日是删档测试的第一阶段，2017年7月28日-2017年8月4日的付费删档测试是第二阶段。3.上海掌将公司原审证据18显示已经进入公测阶段，上海掌将公司在删档测试的基础上对游戏版本进一步优化形成了公测版本，并在2017年11月28日之前将公测版本交付北京掌阔公司。双方确认首次发行时间为2017年11月28日，因此，至该日，上海掌将公司已经完成了游戏开发。其次，涉案游戏质量合格。由于上海掌将公司和北京掌阔公司是合作开发法律关系，内测、封测和公测是双方协同推进的，双方之间并非承揽关系，游戏的进程需要双方达成一致才可进入下一阶段，没有双方的共同认可，游戏开发不可能进行到公测阶段，首发公测证明游戏质量得到了双方认可。2017年11月28日首发后，北京掌阔公司因涉案游戏著作权授权到期问题，不再投入人力物力对涉案游戏推广。即便在北京掌阔公司未推广的情形下，截至2018年3月12日，Android平台玩家充值已达384648元，亦充分说明游戏质量没有任何问题。上海掌将公司也应北京掌阔公司要求，开具了35万元的发票，亦说明北京掌阔公司认可游戏质量。上海掌将公司是守约方，北京掌阔公司是违约方，北京掌阔公司没有权利解除双方的涉案协议。再次，上海掌将公司已完成合同义务。第三阶段研发费用的付款条件是北京掌阔公司恶意违约而造成的未完全成就，应当视为付款条件已经成就。综上，北京掌阔公司的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。

上海掌将公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年5月17日立案受理，上海掌将公司起诉请求：1.判令北京掌阔公司向上海掌将公司支付第二阶段和第三阶段的研发费用共计65万元并支付逾期付款利息损失（以65万元为基数，按照中国人民银行同期同类同档贷款基准利率进行计算，自起诉之日即2018年3月29日计算至北京掌阔公司实际付清之日）；2.判令北京掌阔公司向上海掌将公司支付音效费用83357元并支付逾期付款利息损失（以83357元为基数，按照中国人民银行同期同类同档贷款基准利率进行计算，自起诉之日即2018年3月29日计算至北京掌阔公司实际付清之日）；3.判令北京掌阔公司向上海掌将公司支付Android平台渠道总值的应得收益76929.6元（按照Android平台渠道总值的20%进行计算，暂计算至2018年3月12日，实际计算至协议到期之日即2018年5月10日止）并支付逾期支付利息（以应得收益76929.6为基数，按照日万分之三进行计算，自2018年3月13日计算至北京掌阔公司实际付清之日止）（以上1、2、3项请求金额暂合计810286.6元）；4.本案诉讼费由北京掌阔公司承担。原审审理中，上海掌将公司变更其诉讼请求1为判令北京掌阔公司向上海掌将公司支付第二阶段和第三阶段的研发费用共计65万元并支付逾期付款利息损失（以65万元为基数，按照中国人民银行同期同类同档贷款基准利率进行计算，自起诉之日即2018年5月17日计算至北京掌阔公司实际付清之日）；变更其诉讼请求2为判令北京掌阔公司向上海掌将公司支付音效费用83357元并支付逾期付款利息损失（以83357元为基数，按照中国人民银行同期同类同档贷款基准利率进行计算，自起诉之日即2018年5月17日计算至北京掌阔公司实际付清之日）；变更其诉讼请求3为判令北京掌阔公司向上海掌将公司支付Android平台渠道总值的应得收益81232.6元（以上1、2、3项请求金额暂合计814589.6元）。

北京掌阔公司原审辩称：不同意上海掌将公司的全部诉请。双方于2015年5月11日签订的涉案协议约定，合同签订后支付50万元，上海掌将公司交付游戏内测版本并通过北京掌阔公司测试确认后十个工作日内支付70万元。北京掌阔公司按照合同约定在第一阶段支付了50万元的开发费用，但是在第二阶段上海掌将公司并未完全履行合同义务。北京掌阔公司为了双方继续推进研发工作而支付了70万元中的35万元，此事经过双方邮件确认。双方约定游戏在IOSAppStore上线后十个工作日支付第三阶段费用，但是始终没有上线，因为上海掌将公司对游戏的研发不符合上线要求，且Android系统上线后产品也存在很多问题，无法满足运营需要，没有达到协议要求的标准，上海掌将公司构成了违约，北京掌阔公司有权拒绝支付。关于音效费用，双方并未达成一致，对于掌将公司单方提出的音效费用，北京掌阔公司拒绝支付。关于收益，由于该游戏始终没有进入实际运营且上海掌将公司交付的游戏存在重大问题，造成了巨大损失，这部分收益上海掌将公司无权享有。关于逾期支付的问题，没有法律依据，北京掌阔公司不予认可。

北京掌阔公司原审反诉请求：1.判令上海掌将公司与北京掌阔公司之间签订的《SoulWorker移动版合作开发协议》即涉案协议于2018年6月25日解除；2.判令上海掌将公司返还北京掌阔公司研发费用85万元并支付利息损失（以85万元为基数，按照人民银行同期贷款基准利率计算，自反诉之日至实际付清之日止）；3.本案反诉诉讼费由上海掌将公司承担。

针对北京掌阔公司的反诉，上海掌将公司辩称：上海掌将公司已经依约履行了涉案协议中约定的全部义务，北京掌阔公司没有权利解除双方的合作协议。

原审中，上海掌将公司为证明其主张提交了如下证据：

1.《SoulWorker移动版合作开发协议》，证明上海掌将公司、北京掌阔公司就涉案游戏移动产品开发事宜签订协议，约定了双方的合作期限、研发费用及支付方式、收益分配、滞纳金等；

2.上海掌将公司负责人陈托与北京掌阔公司项目负责人张雅亮于2017年4月13日QQ聊天记录，证明北京掌阔公司同意承担音效费用并确认支付第二阶段研发费用50万元；

3.音频制作合同书、音乐创作合同和补充协议及中国建设银行单位客户回单，证明上海掌将公司为涉案游戏支付音效费用83357元；

4.灵魂佐士游戏软件著作权登记证书，证明上海掌将公司于2016年6月1日完成涉案游戏开发并于2016年8月8日取得著作权；

5.上海掌将公司员工“前面”与北京掌阔公司“发行-安沃-VV”的QQ聊天记录，证明上海掌将公司于2017年6月3日将涉案游戏的IOS包发送给北京掌阔公司；

6.通知（邮件），证明上海掌将公司通知北京掌阔公司将涉案游戏在IOSAppStore平台上线；

7.北京掌阔公司张雅亮于2017年6月21日、2017年7月27日、2017年11月9日、2017年11月20日、2017年11月21日抄送给上海掌将公司陈托的邮件、北京掌阔公司员工李维维于2017年9月26日发给上海掌将公司陈托的邮件，证明：2017年6月21日，上海掌将公司与北京掌阔公司就涉案游戏第二轮封测进行沟通，2017年7月28日涉案游戏开启计费删档测试，2017年9月26日北京掌阔公司告知上海掌将公司涉案游戏公测渠道计划，北京掌阔公司告知上海掌将公司涉案游戏Android渠道于2017年11月28日首发，北京掌阔公司于2017年11月9日、2017年11月20日再次强调涉案游戏的首发时间为2017年11月28日，2017年11月21日第三方测试平台“TestBird”反馈涉案游戏的测试结果为通过率92.33%，综上，涉案游戏已经通过内测、封测，涉案游戏在为上线进行准备，定于2017年11月28日上线；

8.灵魂佐士游戏的版号和文网游备号，证明北京掌阔公司就涉案游戏已经在出版总署和广电总局进行备案，北京掌阔公司就涉案游戏可以进行发行；

9.360网站灵魂佐士页面，证明涉案游戏已经上线；

10.上海掌将公司后台截屏，证明截至2018年3月12日和2018年8月3日涉案游戏基于Android渠道产生的总充值价值分别为384648元和406163元；

11.中国建设银行单位客户回单，证明北京掌阔公司于2015年6月15日、2017年9月12日分别支付了涉案游戏第一阶段研发费用50万元和第二阶段一半的研发费用35万元；

12.2016年10月25日，北京掌阔公司员工苏亚拉图发送给上海掌将公司的电子邮件，证明上海掌将公司向北京掌阔公司交付了涉案游戏“sw_IOS_1.0.6”版本；

13.百度百科关于涉案游戏查询，证明涉案游戏已经公测上线；

14.上海掌将公司陈托和北京掌阔公司张雅亮的微信聊天记录，证明2017年8月11日上海掌将公司向北京掌阔公司主张音效费用8万多元，2017年12月5日，北京掌阔公司通知上海掌将公司开具第二笔余款35万元发票；

15.2017年12月5日开具的03685769-03685782号金额为14万元的发票（后作废），2017年12月11日开具的18163151-18163166号金额为16万元的发票，2017年12月13日开具的03685783-03685800号金额为18万元的发票，加上之前存留的金额为1万元的发票，上海掌将公司在2017年12月5日后根据北京掌阔公司要求开具了35万元的发票。证明音效费用在双方合同约定的真实意思确实是要由北京掌阔公司方承担的，上海掌将公司也一直在跟北京掌阔公司交涉这个音效的费用，北京掌阔公司方从来也没有否认过；第二笔款的70万元付款条件已经成就，2017年9月2日北京掌阔公司已经支付了35万元，2017年12月5日，北京掌阔公司要求上海掌将公司开具余款为35万元的发票；

16.2016年10月25日至2017年4月24日邮件往来，证明2017年5月23日之前上海掌将公司已经向北京掌阔公司交付了涉案游戏的Android版和IOS版的内测和封测版本，但仅Android版本上线；

17.2017年6月28日至2017年11月16日邮件往来，证明在2017年5月23日之后，北京掌阔公司邀请部分玩家进行了删档测试和付费删档测试，确定Android版本的公测时间是2017年11月28日；

18.2017年11月29日至2017年12月4日邮件往来，证明在2017年11月28日涉案游戏Android版本正式进行首发，进入公测运营阶段，这段时间的邮件往来主要针对公测以后双方对游戏版本进行进一步优化。

北京掌阔公司对上海掌将公司上述提交的证据发表如下质证意见：对1、3、4、6、7、9、11、12、13原件与复印件一致予以确认。对证据1真实性予以认可，但是对证明目的不完全认可，合同中还有对内测标准、解除合同的条款约定。对证据2，复印件与上网查看的QQ聊天记录一致性予以确认。但聊天记录中说“不影响支付50万元”，所以时间一定是2015年6月15日之前，因该日北京掌阔公司支付了50万元。在落实音频制作和音乐创作的外包过程中，上海掌将公司并没有跟北京掌阔公司说要怎么做，做什么东西，北京掌阔公司也没有允许做这个东西。关于配音费用，张雅亮也是需要在拿到具体方案后向公司去申请费用，之后上海掌将公司也没有就此事向北京掌阔公司联络确认。对证据3中的音频制作合同、音乐创作合同以及银行回单真实性均不予认可，两份合同均是上海掌将公司与第三方的约定，并未经北京掌阔公司确认，不对北京掌阔公司产生约束力。对证据4的真实性予以认可，证明目的不予认可，游戏完成时间和取得著作权不能划等号。著作权仅是形式意义上的登记，不能证明在合同项下开发完成。对证据5网络勘验的情况与复印件中展示的情况一致性予以确认。对证据6证明目的不予认可，IOS版没有上线的原因在于该款游戏产品完全不合格，Android版已经出现很多问题，IOS版无法上线。对证据7的真实性予以认可，证明目的不予认可，所有的过程都是关于双方测试的协商沟通的过程，并不能证明应该支付第二、第三阶段费用。邮件中的首发、内测、删档等概念，与合同所述并非同一个概念。涉案游戏仍处于测试阶段，否则不可能只有38多万元的收益。所涉“TestBird”反馈涉案游戏的测试是兼容性测试，任何一场游戏均应具备，并非游戏开发成功的标准。对证据8的真实性、关联性不予认可。对证据9的真实性认可，但证明目的不予认可，涉案游戏仍然是测试阶段，上线是测试的一种方式，并没有发布。对证据10中的384648元总充值价值认可，对406163元总充值价值不认可，是上海掌将公司的后台数据，无法确认这个数据是如何出来的。对证据11予以认可。证据12，仅是开发过程中双方的交涉，邮件中北京掌阔公司提出了要求以及三方面的优化等，并认为还需要做很多工作。对证据13的截图内容的一致性认可，但证明目的不予认可。任何人都可以建立百度百科并可以随意编辑，不具有权威性。对证据14的真实性不认可，也没有直接的关联性。游戏的IOS版的要求比Android版高，Android版已经证明出现很多问题，所以没上IOS版。北京掌阔公司没说愿意付后面的35万元。对证据15，发票是否收到无法确认，开出来的发票也可以取消的，同时开出发票也不等同于双方达成了支付协议。对证据16的真实性认可，对证明目的不认可。该证据使用了内测、外测、封测、删档封测等概念，但都不是合同所指的内测，根据合同6.1.2约定要有明确的交付文件。在此之前的所有过程都是内测版本的开发过程，属于对游戏的修改。对证据17的真实性认可，对证明目的不认可。第二轮封测版本、计费删档测试、不删档测试、公测等一系列表述都属于合同约定的内测范围内。对证据18的真实性认可，对证明目的不认可。该证据内容是针对内测系统的完善，北京掌阔公司没有签署过验收确认文件。

原审中，北京掌阔公司为证明其主张提交了如下证据：

1.《SoulWorker移动版合作开发协议》，证明双方于2015年5月以书面合同形式建立为期三年的软件开发合作法律关系，对涉案游戏的开发标准、交付验收、权利义务等做了具体约定；

2.银行业务回单2份，证明北京掌阔公司按照合同约定于2015年6月15日履行了合同约定的第一阶段付款50万元，并在上海掌将公司未完全履行合同，付款条件不具备的前提下，于2017年9月12日提前向上海掌将公司支付了35万元；

3.发票2份，证明上海掌将公司分别于2015年6月8日、2017年4月14日向北京掌阔公司开具了对应的增值税专用发票；

4.2018京方圆内经证字第16000号公证书，证明经第三方“腾讯开发平台”检测，上海掌将公司开发的涉案游戏评级低劣，各项指标不合格，严重不符合合同约定；

5.2018京方圆内经证字第16001号公证书，证明经第三方“阿里应用分发开放平台”检测，上海掌将公司开发的涉案游戏评级低劣，各项指标不合格，严重不符合合同约定；

6.2018京方圆内经证字第16002号公证书，证明经第三方“小米开放平台”检测，上海掌将公司开发的涉案游戏评级低劣，各项指标不合格，严重不符合合同约定；

7.2018京方圆内经证字第16003号公证书，证明上海掌将公司证据7第7条所举“TestBird平台”通过率数据仅仅是该平台对最基本的兼容性所做出的检测，即仅为任何一款游戏必备安装、开机、启动等基础功能指标，不是游戏合格指标；

8.2018京方圆内经证字第17737号公证书，证明双方往来邮件，上海掌将公司的涉案游戏开发问题超多，始终未能达到合同约定及行业运营的标准，已经构成根本性违约；

8-1.公证书中2017年3月7日邮件的附件，

8-2.公证书中2017年3月16日邮件的附件，

8-3.公证书中2017年4月5日邮件的附件，

8-4.公证书中2017年4月9日邮件的附件，

8-5.公证书中2017年4月12日邮件的附件，

上述证据证明游戏在上线过程中，北京掌阔公司对游戏问题的梳理；

9.2018京方圆内经证字第17738号公证书，证明QQ群，手游官方群游戏玩家及双方业务人员对上海掌将公司开发的涉案游戏出现宕机等重大问题反馈，涉案游戏完全不具备合同约定及行业运营标准，上海掌将公司已经构成根本性违约；

9-1.QQ聊天记录（SW-沟通小组），

9-2.QQ聊天记录（玩家群-灵魂佐士手游官方1群-测试版本），

9-3.QQ聊天记录（玩家群-灵魂佐士手游官方1群-圣诞、元旦节日版本），

9-4.QQ聊天记录（玩家群-灵魂佐士手游官方2群-圣诞、元旦节日版本），

上述证据证明：1.QQ群、手游官方群游戏玩家及双方业务人员对上海掌将公司开发涉案游戏出现宕机等重大问题反馈，完全不具备合同约定及行业运营标准，上海掌将公司已经构成根本性违约，2.游戏无法正常运营、上海掌将公司未在合理时间修正以及保证游戏质量，3.上海掌将公司游戏开发交付期限严重超期，4.上海掌将公司删除游戏数据，致使回档，5.上海掌将公司对bug未及时解决，6.游戏不具备稳定性，经常宕机、死机、游戏客户端崩溃；

10.2017年8月22日电子邮件，证明上海掌将公司的游戏产品不合格，北京掌阔公司已付的35万元也仅是为了保证工作的先期进行，而非对上海掌将公司工作的确认；

11.2016年9月18日电子邮件，证明版号的瓶颈在于游戏版本的稳定性，而上海掌将公司的游戏存在众多问题，影响了内测版本研发进程，游戏质量很差；

12.对证据8、9全部邮件以及时间脉络的总结和补充，证明游戏存在各种重大问题以及不具备合同约定的满足运营需要以及合同附件1的游戏内部测试标准。

上海掌将公司对北京掌阔公司提交的上述证据发表如下质证意见：对证据1，不认可游戏要达到A级和S级，合同仅说达到A级和S级的推广费用的投入数额，业内达到标准A级和S级研发费用要达到1000万元以上，涉案开发费用远低于这个数额。合同附件1是游戏内部评测标准，涉案游戏已经达标。涉案协议是合作开发游戏合同，双方各担150万元的研发费用，上海掌将公司通过人力成本，开发技术折价，游戏是否被市场所接受，是后续的风险问题，不影响北京掌阔公司支付前期的开发费用。对证据2、3，真实性认可。对证据4-7原件与复印件一致确认，但内容真实性无法确认，因是对网页的打印。操作过程并不是反映所有时间段的，只是截取了部分数据。涉案游戏在几十家平台上线，北京掌阔公司上述公证书只涉及三家，数据好的北京掌阔公司并未提供，但因数据在北京掌阔公司手上，上海掌将公司无法提供。证据7，TestBird基础兼容测试就是技术测试，涉案游戏已经达到92%的标准，技术上已经通过测试了。证据8及8-1至8-4的真实性认可，但该证据恰恰证明涉案游戏已经经过了内测、封测和公测上线。证据8-1到8-4，是2017年4月的邮件，正是准备进行封测的时候，如果没有优化、没有改正，5月27日就不会封测。双方是共同合作开发关系，整个过程就是发现问题、进行优化的过程。证据9及9-1至9-4的真实性认可，关联性不认可。一、客观性方面：1.这是公司内部工作群，游戏中的大小问题都会在这里解决，且聊天内容存在个人主观因素，不能证明游戏有问题。2.北京掌阔公司当庭提出的问题是直接搜索关键字“宕机”“闪退”等罗列出来的，存在以偏概全，且游戏是合作开发，服务器的运营问题是北京掌阔公司负责。3.2017年7月28日至2017年8月4日是游戏的第二轮封测期，2017年11月28日首发后进入公测。而北京掌阔公司举证的证据9时间段集中在2017年9月至2018年3月，该时间段本身即是游戏封测、公测阶段，把本来就是发现游戏问题的测试理解为质量问题不妥当。二、关联性方面：该证据时间是从2017年9月16日到2018年3月28日，而双方在2017年5月23日即一致确认首次封测，2017年11月28日公测，证明游戏已经达到了双方约定的标准。证据9-1中北京掌阔公司主张的问题，有因玩家不懂游戏设计导致的问题，并非bug；有因玩家手机硬件配置造成的闪退问题；有因北京掌阔公司运营维护产生的问题，并非游戏bug；有因玩家反馈存在问题，并非宕机；有因某个玩家不会玩游戏功能而退出；删除数据问题，证据9-1第188页11:26:01，游戏维护时，修改护送功能数据，聊天中已明确说明已解决（回档到2017年12月12日数据），并非删除数据，也并非游戏程序问题，不能证明涉案游戏存在问题。证据9-2，是证明2017年11月28日游戏无法正常进入的问题。当天是游戏公测，服务器出现压力导致玩家无法进入是由于北京掌阔公司运维经验不足导致。如证据9-2第33页10:17:26，北京掌阔公司员工“安沃游戏-孤风10:17:26”说项目组正在紧急调试，而游戏服务器运维根据涉案协议5.3约定是由北京掌阔公司负责，并非上海掌将公司负责。证据9-3，其展示的内容都是在说明双诞（元旦和圣诞）版本，这个版本是2017年12月21日上线的全新版本，只有公测版本才需要，证明涉案游戏已经上线，且该证据也并没有说明游戏具体存在什么问题，不能达到北京掌阔公司的证明目的。证据10，真实性认可，与上海掌将公司提交的证据2的内容相吻合。证据11真实性认可，但该份邮件的发送时间是2016年9月18日，涉案游戏尚未进入内测阶段，不能达到证明目的。证据12的真实性认可。上海掌将公司和北京掌阔公司之间是合作开发关系，根据开发流程，上海掌将公司提供了demo版本，进行了内测、封测和公测。2017年11月28日上线的版本上线了国内二十多家渠道，显然已经公测。

原审法院对上海掌将公司提交的证据认证如下：证据1，系上海掌将公司与北京掌阔公司签订之合同，与本案具有关联性，故对该证据予以采信。证据2，真实性、关联性原审法院予以采信。证据3，北京掌阔公司虽对真实性不予认可，但并未提交证据佐证，故对真实性予以采信，但其中18425元支付凭证并没有相应的合同依据，故对该支付凭证的关联性，不予采信。证据4，真实性予以采信。证据5、6的真实性予以采信，关联性酌情予以采信。证据7，真实性予以采信，且与本案具有关联，故予以采信。证据8，能够证明涉案游戏的备案情况，故对该证据予以采信。证据9，真实性予以采信，且能够证明涉案游戏在360网站上的上线情况，故予以采信。证据10，虽系上海掌将公司后台数据，但在北京掌阔公司没有提供证据反证的情况下，对该证据予以采信。证据11、12、14、15、16、17、18的真实性、关联性，予以采信。证据13，由于百度百科任何人均可以编撰，不具有客观性，且并没有证据证明该词条系北京掌阔公司编撰上传的，故对该证据证明力不予采信。

原审法院对北京掌阔公司提交的证据认证如下：证据1、2、3，真实性、关联性，予以采信。证据4、5、6,上海掌将公司对真实性虽不认可，但未提交证据佐证，故对真实性予以采信，关联性在之后的论述中予以阐述。证据7的真实性、关联性，予以采信。证据8及证据8-1至8-5、证据9及证据9-1至9-4的真实性予以采信，关联性酌情予以采信。证据10，真实性、关联性予以采信。证据11，真实性予以采信，但该邮件是2016年9月18日发送的，该时期是涉案游戏研发过程中，并不足以证明涉案游戏的质量差。证据12，真实性予以采信，关联性酌情予以采信。

原审法院认定事实：

（一）涉案协议签订和协议内容

2015年5月14日起至2015年5月27日期间，上海掌将公司（乙方）和北京掌阔公司（甲方）通过电子邮件就《移动版合作开发协议》约定内容进行数次修改，并最终达成一致签订了《移动版合作开发协议》约定：1.合作内容：甲、乙双方约定合作开发“SoulWorker”（以下内容简称为SW)移动版产品。开发产品为ARPG（独家）、开发产品数量为1款、版本为简体中文版、期限自2015年5月11日始至2018年5年10日止。2.甲方义务及权利2.1甲方保证拥有“SW”的手游改编授权。2.2甲方负责“SW”移动版（协议中以下简称游戏）在中国大陆地区的运营备案、独家发行及推广。……2.5游戏运营期间，甲方负责其推广运营费用及推广渠道，游戏正式发行后甲方负责合约期内所有推广费用。甲方将根据市场通用ARPG游戏评级标准对乙方交付的公测版本进行测试评级，ARPG游戏评级标准：

游戏评级将以第三方渠道用户实测数据为准，并通过两次测试进行综合评定，以确定游戏最终评级。游戏公测上线时间由双方共同商定，甲方在公测期间投入的市场推广费

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