南通市房建置业有限公司南通森大蒂房屋建设开发有限公司合资合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

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江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏民终565号

上诉人（原审原告、反诉被告）：南通市房建置业有限公司，住所地江苏省南通市环城西路134号。

法定代表人：俞秀生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘蓉蓉，北京大成（上海）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：南通森大蒂房屋建设开发有限公司，住所地江苏省南通经济技术开发区上海路9号B区1103室。

法定代表人：朱培，该公司董事长。

委托诉讼代理人：顾振华，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙宜国，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。

上诉人南通市房建置业有限公司（以下简称房建公司）与上诉人南通森大蒂房屋建设开发有限公司（以下简称森大蒂公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2015）通中民初字第00014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人房建公司的委托诉讼代理人刘蓉蓉，上诉人森大蒂公司的法定代表人朱培及委托诉讼代理人顾振华、孙宜国，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

房建公司上诉请求：依法判决支持房建公司另行赔偿损失（暂计1000万元，具体金额以司法鉴定结论为准）的请求。事实和理由：（一）原审法院认定森大蒂公司构成根本违约，森大蒂公司应当赔偿房建公司全部损失，包括直接损失及可得利益损失。森大蒂公司签署《联合开发协议》后，擅自抵押合作开发项目土地使用权，并与案外人南通百昌置业有限公司（以下简称百昌公司）另行签署并履行协议项下房地产项目，构成根本违约，导致房建公司合同目的落空，故森大蒂公司应当赔偿房建公司合同目的落空的全部损失。（二）根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，房建公司增加的诉讼请求具有充分的法律依据。房建公司签署《联合开发协议》的目的是合作开发房地产项目并因此而分享该项目52%收益，森大蒂公司违约导致房建公司这一目的落空，本案仅适用定金罚则，不能弥补房建公司全部损失。（三）原审法院对合作开发项目收益未通过司法鉴定确定房建公司全部损失错误。房建公司就全部损失认定问题向原审法院多次提出司法鉴定申请，但原审法院并未依法委托司法鉴定。同时，森大蒂公司根本违约导致合同无法继续履行，原审法院却以房建公司未实际参与项目为由驳回其诉请，实质就是将森大蒂公司应当承担的过错责任认定为由房建公司承担，原审判决作出的归责明显违反法律规定。综上，请求依法判决支持房建公司上诉请求。

森大蒂公司辩称，（一）原审法院认定森大蒂公司构成根本违约错误，构成根本违约的是房建公司，不存在森大蒂公司赔偿房建公司全部损失包括直接损失及可得利益损失问题。1.森大蒂公司履行了提供现状土地的义务，房建公司没有履行提供后续资金的义务，房建公司构成根本违约。2.森大蒂公司没有擅自将合作开发的土地使用权抵押贷款，抵押贷款经过了房建公司的同意，且并不必然导致合同目的的落空，故森大蒂公司将合作开发的土地抵押贷款不构成违约，更不构成根本违约。3.森大蒂公司与百昌公司签订《联合开发协议》，不构成违约，更不构成根本违约。（二）房建公司诉请赔偿损失没有任何法律依据，原审判决驳回房建公司主张另行赔偿损失的诉请正确。（三）原审法院对合作项目不予司法鉴定正确。综上，房建公司的上诉请求所依据的事实和理由均不成立，请求依法驳回房建公司的上诉请求。

森大蒂公司上诉请求：1.撤销原审判决并改判驳回房建公司的诉讼请求；2.改判支持森大蒂公司反诉请求；3.房建公司负担全部诉讼费用。事实和理由：（一）原审法院没有查明房建公司是否应当支付后续资金的事实。《联合开发协议》第一条约定的房建公司负责项目下一步后续资金，直接决定了项目开发能否进行、合作目的能否实现，但房建公司除了支付2000万元定金外，再也没有支付任何费用。从房建公司2007年3月6日对森大蒂公司2006年12月18日提供的双方签字盖章的《昇华大厦联合开发费用汇总单及明细表》可以看出，在2006年11月28日前合作项目已经发生了2247.173441万元费用。2007年5月28日森大蒂公司给房建公司的《回复函》及其所附的2007年5月份《昇华大厦开发成本明细表》表明，除了定金2000万元外，急需房建公司支付3026.28万元的后续费用。即使按照房建公司2006年6月21日出具的《资金安排计划》，房建公司在2007年4月前除了2000万元定金外还应支付2720万元的后续资金，但房建公司却没有投入任何的后续资金。原审法院对房建公司应投入大量的后续资金的事实和森大蒂公司催告房建公司提供后续资金的事实避而不谈，显然是事实不清。（二）原审判决对双方是否存在违约及各自违约的性质和责任承担的事实认定错误。1.原审判决对“森大蒂公司以合作开发的土地使用权抵押贷款及诉讼中与案外人百昌公司签订《联合开发协议》均构成根本违约，导致合作协议无法履行，应解除合同并向房建公司双倍返还定金”的认定完全错误。（1）森大蒂公司没有擅自用合作开发的土地使用权抵押贷款，抵押贷款经过了房建公司的同意，森大蒂公司不构成违约，更不构成根本违约。原审中，森大蒂公司提供了在南通市拆迁管理办公室备案的2005年8月30日《华森大厦工程拆迁委托协议书》及《森大蒂公司房建公司联合开发工作联系单》，足以证明房建公司知道用土地进行抵押贷款的事实，即森大蒂公司的抵押行为是经过了房建公司的同意。此前的8月2日经房建公司法定代表人沈辉修改的《华森大厦工程拆迁委托协议书》的草稿，能够印证房建公司是明知8月30日最终形成的《华森大厦工程拆迁委托协议书》中用土地进行抵押贷款的内容的，否则房建公司不可能在上述工作联系单上签字，也就不可能有正式拆迁委托协议对草稿内容的修改和调整。原审判决书对上述证据的法律效力避而不谈，错误认定“森大蒂公司享有以土地使用权抵押贷款时仍需告知房建公司并由双方一致同意，但森大蒂公司未履行此义务，构成违约”。（2）2007年9月24日森大蒂公司与案外人百昌公司签订《联合开发协议》，不构成违约，更不构成根本违约。森大蒂公司多次要求房建公司支付后续资金，但房建公司拒不支付后续资金，表明房建公司不履行主要义务，经森大蒂公司催告后在合理期限内房建公司仍未履行，致使合作开发的合同目的不能实现，森大蒂公司解除合同，符合法律规定。在《联合开发协议》解除后，森大蒂公司与案外人百昌公司签订《联合开发协议》，并不构成违约，更不构成根本违约。而且，森大蒂公司与案外人百昌公司合作的事实，恰恰证明了房建公司提供后续资金则合作的目的就能够实现，森大蒂公司将合作开发的土地使用权抵押贷款并不影响合同目的的实现。2.原审法院作出“森大蒂公司在没有向房建公司提出大额资金需求的情况下单方抵押合作项目的土地使用权、也没有对抵押贷款的金额、用途、资金安排、资金去向等向房建公司通报，严重违反《联合开发协议》的约定，足以引起房建公司对于森大蒂公司诚信履约的严重不安，是引发双方之后矛盾的根源”的认定是错误的。森大蒂公司将土地抵押贷款用于支付1458万元的拆迁费用，房建公司对此清楚并同意。房建公司支付的2000万元定金，仅有1300万元用于合作的前期费用，而房建公司认可的森大蒂公司拆迁委托协议约定的拆迁费用1458万元，系在房建公司2006年6月21日出具《资金安排计划》之前发生的，如果不用土地抵押贷款，房建公司就必须另外提供1458万元的拆迁费用，故房建公司是明确知道抵押贷款的用途、资金安排和资金去向的。判断是否隐瞒案涉项目瑕疵的时间节点是在签署《联合开发协议》之时，森大蒂公司并不存在隐瞒瑕疵的问题。况且，森大蒂公司抵押的土地面积仅是合作土地中的7000平方米，在2007年10月25日注销了该抵押，证明联合开发建设销售已经不存在任何的障碍和瑕疵，故抵押贷款并不会导致合同的目的无法实现。事实上，引发双方矛盾的根源是房建公司没有投入后续资金，是房建公司构成根本违约。3.原审法院作出房建公司“暂不予支付后续资金符合不安抗辩的行使条件，不构成违约”的认定也是错误的，原审判决颠倒了不安抗辩权行使的先后顺序。在森大蒂公司已经先履行了将“现状土地”提供合作的情况下，作为后履行合同的房建公司负有提供合作开发后续资金的义务，但没有提供后续资金，房建公司才是违约方，故原审判决作出上述认定错误。（三）原审判决适用法律错误。1.原审判决依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项和第一百零七条认定森大蒂公司构成违约，系适用法律错误，适用上述条款的规定认定构成违约的应当是房建公司。2.原审判决双倍返还定金，适用法律亦错误。（1）原审法院认定房建公司支付的2000万元属于定金性质是错误的。在双方合作过程中，该2000万元已经变为预付款的性质，不再具有定金的属性，不存在双倍返还的问题。（2）本案不应适用定金双倍返还的罚则。森大蒂公司已经按照合同的约定，履行了将“现状土地”用于合作开发的义务，不存在法律规定的应当双倍返还定金的问题。双方在诉讼中均同意解除合同，对合同解除后的处理问题未达成一致，依照法律规定可以赔偿损失。即使以双方关于违约金约定处理，房建公司未举证证明除2000万元资金被占用的损失外还存在其他损失，当然不存在双倍返还定金的问题。而且，定金罚则不是任何违约均适用，只在不履行合同或迟延履行或者其他违约行为致使合同目的不能实现的情况下才能适用，房建公司不能提供定金双倍返还的事实证据，其诉讼请求应当予以驳回。（3）即使原审法院认定房建公司支付的2000万元为定金性质，房建公司没有履行后续资金的给付义务，导致合同目的无法实现，故房建公司构成根本违约，定金依法应归森大蒂公司所有。综上，森大蒂公司的上诉有理有据，依法应当予以支持。

房建公司辩称，（一）森大蒂公司擅自抵押土地，超越分公司直接对项目的具体操作作出处理决定，违反《联合开发协议》第四条、第六条，构成根本违约。1.森大蒂公司提供的拆迁委托协议等证据不能证明房建公司事先知晓或同意抵押，森大蒂公司在函件中以及庭审中确认其并未就抵押具体事项与房建公司协商。2.森大蒂公司提交的《贷款说明》证明土地抵押事项系由其董事会决议决定，明显违反协议中关于森大蒂公司不得超越分公司，直接对项目的具体操作作出处理决定的约定。3.在森大蒂公司擅自抵押时，项目帐面资金十分充裕，根本就不存在因房建公司拒绝支付后续资金而导致森大蒂公司无奈抵押土地之说，森大蒂公司在2006年6月至8月间从未向房建公司提出后续资金要求。从森大蒂公司提交的《定金支出明细表》可以看出，1458万元拆迁款已通过房建公司预付的定金支付完毕，根本不存在需要通过抵押贷款支付拆迁款的情况。4.森大蒂公司主张抵押贷款全部用于案涉项目，与事实不符。对于贷款支出，森大蒂公司的陈述及相关证据一直存在矛盾。（二）森大蒂公司与案外人百昌公司合作开发案涉土地，违反《联合开发协议》第六条，构成根本违约。森大蒂公司在合同解除未经人民法院认定前，即与案外人百昌公司签署《联合开发协议》，对项目土地进行开发，且在多次庭审中从未披露该事实，导致双方协议失去继续履行的基础，属于根本违约。（三）房建公司始终诚信履约，不存在迟延付款的违约行为。1.根据《联合开发协议》，房建公司不存在逾期付款情况。《联合开发协议》中仅就2000万元定金的付款时间进行了明确约定，房建公司已依据协议约定如期支付，双方一致确认该2000万元可以支付项目前期费用，森大蒂公司收悉款项后亦未向房建公司进行任何催款。2.根据房建公司2006年6月21日出具的《资金安排计划》，相关款项未到拨付进度，房建公司不存在逾期付款情况。森大蒂公司在庭审中陈述案涉项目于2009年4月才完成打桩，故双方发生争议时相关款项拨付条件未成就。3.根据双方签署的《定金支出明细表》，房建公司已支付款项仍有盈余，不存在逾期付款情况。该明细表中扣除不应当由房建公司承担的前期费用及土地出让金外，房建公司已付款项仍有剩余，不存在迟延付款的情况。4.森大蒂公司虚构支出，谎报费用，擅自抵押项目土地，未向房建公司进行费用通报，且拒不纠正上述违约行为，房建公司有权行使抗辩权拒付款项。（四）本案应适用定金罚则，森大蒂公司应双倍返还定金。1.双方均认可定金的性质，且均确认定金的使用不影响定金罚则的适用。案涉定金系违约定金，该定金使用后，不影响定金罚则的适用。2.定金罚则的根本目的是以惩罚手段来确保合同目的实现，对定金数额调整缺乏法律依据。森大蒂公司主张案涉定金应认定为赔偿性违约金，与定金罚则的立法精神不符，现行法律并未规定可对定金数额进行调整。3.因定金数额不足以弥补损失，房建公司有权主张赔偿。综上，请求驳回森大蒂公司的全部上诉请求。

房建公司向原审法院起诉请求：1.判令森大蒂公司2007年6月24日解除行为无效；2.确认2007年9月24日森大蒂公司与案外人百昌公司合作开发案涉项目构成根本违约；3.判令森大蒂公司依约双倍返还定金4000万元；4.判令森大蒂公司另行赔偿损失（暂计1000万元，具体金额以司法鉴定结论为准）。

森大蒂公司提出反诉请求：1.确认森大蒂公司2007年6月24日解除《联合开发协议》有效；2.2000万元定金归森大蒂公司所有；3.诉讼费用全部由房建公司负担。

原审法院认定事实：2005年6月8日，房建公司与森大蒂公司签订《联合开发协议》，主要内容有：（1）双方联合开发“原塑料五厂及周边地块”商办住项目。其中森大蒂公司以现有人民东路“原塑料五厂及周边地块”现状土地（商办住用地，规划可开发面积约4万平方米）作为投入，房建公司负责该项目下一步后续资金（如拆迁、规费缴纳、三材供应、设计、勘探、工程建设等）投入，共同开发该项目，森大蒂公司承诺该项目不存在影响开发建设销售的瑕疵；（2）双方共同成立森大蒂分公司，设独立银行帐户，就原“塑料五厂及周边地块”开发项目进行独立核算、独立纳税，森大蒂公司持有分公司48%的股权，房建公司持有分公司52%的股权。双方按上述比例承担相应法律责任及享有相应权益。（3）房建公司派员担任分公司负责人正职，森大蒂公司派员担任分公司负责人副职，财务由房建公司方担任总帐，森大蒂公司方担任现金。整个项目在银行开设一个帐户，印鉴由双方分别保管，所有支出在1万元以上或同一项、同一系列连续支出在2万元以上，应由双方法定代表人共同签字。（4）涉及工程费用、销售价格等重大事项由双方共同商定。（5）双方一经签字盖章，本合同即生效。房建公司在5个工作日内交付定金2000万元。若森大蒂公司违约，则需双倍返还定金。房建公司违约，定金不予返还。（6）有下列行为之一的视同违约：……③一方工作人员超过1万元的支出或同一项或同一系列连续支出超过2万元未经双方法定代表人签字同意即支付；……⑤合同签订后，森大蒂公司又与他人合作开发此项目；森大蒂公司在签署本合同时隐瞒涉及该项目瑕疵的；……⑦森大蒂公司超越分公司，直接对该项目的具体操作作出处理决定。双方还对其他相关违约情形作了约定。

房建公司于2005年6月13日交付定金2000万元，双方成立项目联合体森大蒂公司崇川分公司，由房建公司原法定代表人担任分公司负责人，并开设独立银行帐户。同年8月8日，江苏森大蒂公司集团股份有限公司向南通市对外贸易经济合作局（现南通市商务局）提出《关于由森大蒂房屋开发公司先行支付森大蒂集团公司人员分流费用的报告》，建议由森大蒂公司先行借支江苏森大蒂公司集团股份有限公司人员分流所需的费用。同年8月23日，森大蒂公司负责人顾振华在报告上签署意见：“根据局领导意见，经与沈总协商，由分公司财务直接汇700万元至局指定帐户，用于分流费用。”房建公司时任法定代表人沈辉也在报告上签字。同日，森大蒂公司向南通市对外贸易经济合作局帐户转入700万元。

2006年1月16日，南通房屋建设工程有限公司与中国工商银行股份有限公司南通分行签订《流动资金借款合同》，贷款500万元，森大蒂公司以其自有合法房产提供抵押担保。同年1月23日，南通房屋建设工程有限公司汇付森大蒂公司480万元。同年1月25日，森大蒂公司支付土地出让金及契税657.23345万元。森大蒂公司于同年2月28日取得坐落于南通市人民东路南侧、森大蒂花苑北侧使用面积11204.69平方米的国有土地使用证。同年8月23日，森大蒂公司偿还南通房屋建设工程有限公司本息497.67万元。

2006年6月21日，房建公司向森大蒂公司出具《资金安排计划》：2006年9月底之前，按进度支付设计费120万元；2006年12月之前，按政府相关规定领取开工报告，支付规费500万元；2007年2月打支护桩，约300万元；2007年4月地下两层基础，约1800万元；2007年8月从正负零到9层，约1200万元，可实现预销售；以上依据实际进度按实结算。

2006年7月，森大蒂公司将合作开发的7000平方米国有土地使用权在中国工商银行股份有限公司南通分行办理抵押贷款，抵押金额为3000万元，实际获得贷款2000万元。

2007年3月6日，双方对昇华大厦2005、2006年合作开发费用进行核对汇总、确认，前期开发费用为2247.173441万元，其中包括森大蒂公司于2006年1月25日支付的塑料五厂2586.8平方米土地出让金及契税657.23345万元等。2007年5月23日，森大蒂公司取得昇华大厦建设工程规划许可证。

2007年4月12日、5月7日、5月19日、5月28日森大蒂公司四次具函房建公司：至2006年11月已发生费用2247.173441万元，冲减房建公司2000万元后，森大蒂公司已垫付247.17万元，根据房建公司资金安排计划，2007年4月前应支付2720万元，故房建公司应立即支付2967.17万元，但房建公司至今分文未付，要求房建公司立即安排支付上述资金，否则由此造成的一切后果应由房建公司承担。房建公司分别于2007年4月23日、5月10日、5月21日、6月6日复函森大蒂公司：从整个项目进程来看，房建公司尚不具备付款的条件，而造成不能付款的原因完全因森大蒂公司的违约行为引起，森大蒂公司在2006年7月就已将国有土地使用权证抵押给银行作为债的担保，对整个项目的开发、销售造成极大的风险，要求森大蒂公司立即解除抵押；目前房建公司仍然希望与森大蒂公司进一步合作，但双方应当尽快就先前发生的一切费用进行对帐，分公司借给总公司2000万元资金近一年，应按银行同期贷款利率计算利息，森大蒂公司必须配合房建公司切实能够行使该项目52%的权限，房建公司愿意根据工程进度和协议约定按实拨付相应款项，但土地出让金不应由房建公司缴纳。

2007年6月24日，森大蒂公司再次具函房建公司：由于房建公司拒不履行《联合开发协议》和《资金安排计划》确定的义务，森大蒂公司不得不数次发出书面通知，但房建公司以种种借口至今不履行应尽的义务，已构成严重的违约，故双方签订的《联合开发协议》解除，房建公司已支付的定金无权要求退回。2007年6月29日，房建公司复函森大蒂公司：房建公司不存在任何违约行为，而森大蒂公司存在擅自将土地使用权证用于贷款抵押、单独支付1万元以上款项等重大违约行为，森大蒂公司无权单方毁约。2007年8月28日，房建公司向原审法院起诉，要求确认森大蒂公司单方解约无效、双方继续履行《联合开发协议》。期间，森大蒂公司与案外人百昌公司于2007年9月24日签订《联合开发协议》，约定：森大蒂公司以现有人民东路“原塑料五厂及周边地块”的国有土地使用权为投入，百昌公司以项目开发所需资金为投入合作开发。但森大蒂公司在正在进行的诉讼中未陈述该事实。

2008年4月1日，原审法院作出（2007）通中民一初字第0078号民事判决，森大蒂公司解约无效、双方继续履行《联合开发协议》。森大蒂公司不服，向本院提起上诉，本院审理后作出（2008）苏民终字第0209号民事裁定，将本案发回重审。原审法院重审后作出（2009）通中民一初字第0009号民事判决，森大蒂公司解除《联合开发协议》的行为无效、《联合开发协议》解除（房建公司请求解除）、森大蒂公司双倍返还定金共计4000万元。森大蒂公司不服，再次提起上诉，本院审理后作出（2009）苏民终字第0220号民事判决，驳回上诉、维持原判。森大蒂公司不服该判决，向江苏省人民检察院提出申诉。江苏省人民检察院立案审查后，提请最高人民检察院抗诉。2013年4月3日，最高人民检察院作出高检民抗（2013）10号民事抗诉书，向最高人民法院提出抗诉。最高人民法院裁定提审，再审期间中止原判决的执行。2014年11月26日，最高人民法院作出（2013）民抗字51号民事裁定，撤销本院（2009）苏民终字第0220号民事判决及原审法院（2009）通中民一初字第0009号民事判决，发回原审法院重审。

原审法院重审中，房建公司提出申请，要求保全森大蒂公司原塑料五厂开发地块“凤凰汇”（原名昇华大厦）项目所有行政审批资料及财务资料，并对该项目成本及利润进行司法鉴定，同时增加诉讼请求，要求森大蒂公司赔偿损失1000万元（暂计）。后于2016年11月8日撤回该项请求、2017年6月29日再次恢复增加该项诉讼请求，并要求进行司法鉴定。

原审法院认为，房建公司与森大蒂公司签订的《联合开发协议》是当事人真实意思表示，内容无违反法律法规强制性规定的情形，应认定合法有效，双方均应严格、诚信履行该协议。《联合开发协议》履行发生纠纷后双方长期诉讼，在诉讼过程中均同意协议解除，且协议也早已不具备可履行的事实基础，故原审法院认定该协议已解除。本案争议焦点为双方是否存在违约及各自违约的性质和责任承担。

关于森大蒂公司是否违约及其性质和责任承担，原审法院认为，在《联合开发协议》履行过程中，森大蒂公司以合作开发的土地使用权抵押贷款及诉讼中与案外人百昌公司签订《联合开发协议》均构成根本违约，导致其与房建公司签订的《联合开发协议》无法履行，应解除协议并向房建公司双倍返还定金。森大蒂公司以合作开发的11204.69平方米中的7000平方米国有土地使用权办理抵押贷款，在用于合作开发的土地上设立他项权负担，属于本案双方履行《联合开发协议》中的重大事项，应征得房建公司的同意。森大蒂公司提供了2005年8月30日《华森大厦工程拆迁委托协议书》及《工作联系单》、2005年8月2日房建公司法定代表人《华森大厦工程拆迁委托协议》（草稿），以证明房建公司已经事先同意以项目土地使用权办理抵押贷款，该主张不能成立，森大蒂公司需要以土地使用权抵押贷款时仍需告知房建公司并由双方一致同意，但森大蒂公司未履行此义务，构成违约。且之后双方就该问题的交涉中森大蒂公司强调自己对土地使用权有决定权、并未主张其抵押土地使用权已经获得房建公司的同意，其未经双方协议一致而抵押合作开发项目所占土地的使用权构成违约。房地产开发项目所占土地的土地使用权对房地产开发项目具有重大意义，土地使用权的完整、安全是顺利合作开发房地产的前提。双方约定项目资金由房建公司提供，房建公司也在2006年6月21日向森大蒂公司发出《资金安排计划》，森大蒂公司在没有向房建公司提出大额资金需求的情况下单方抵押合作项目的土地使用权、也没有对抵押贷款的金额、用途、资金安排、资金去向等向房建公司通报，严重违反《联合开发协议》的约定，足以引起房建公司对于森大蒂公司诚信履约的严重不安，是引发双方之后矛盾的根源。2007年6月29日，房建公司发函明确不同意解除合同，并于2007年8月28日提起诉讼，要求确认森大蒂公司单方解约无效、双方继续履行《联合开发协议》。但在案件审理过程中，2007年9月24日森大蒂公司与案外人百昌公司签订了《联合开发协议》，就案涉项目与他人合作，置正在进行的与房建公司就《联合开发协议》解除问题的诉讼于不顾，其行为不但有违诚信且构成根本违约，导致该案虽经法院判决继续履行，但实际已失去继续履行的基础，之后房建公司不得不自行提出解除协议。综上，森大蒂公司擅自抵押合作项目土地使用权、协议纠纷诉讼中擅自与他人签订协议开发的行为构成根本违约，应当根据协议约定和法律规定双倍返还定金共计4000万元。森大蒂公司之前单方发函解除合同的行为不发生解除合同的效力，案涉协议因森大蒂公司根本性违约及事实上已不具有履行基础、房建公司同意解除而已经解除。

关于房建公司是否存在森大蒂公司所主张的拒不支付后续资金的根本违约行为，从资金支付情况看，房建公司按约支付了定金，在2006年6月21日出具了《资金安排计划》，第一笔支出计划为9月底之前的设计费120万元。森大蒂公司向房建公司书面要求履行出资义务的时间是2007年4月12日，但2006年7月其已抵押合作开发的土地使用权取得贷款，也未向房建公司通报贷款数额和用途，房建公司得知该情形，提出强烈抗议，要求解除抵押。房建公司在收到森大蒂公司付款要求后书面表示要求解除土地使用权抵押，且之后没有继续付款。房建公司在森大蒂公司擅自抵押合作项目的土地使用权且不予通报抵押贷款情况的情形下可以行使不安抗辩，合作项目的土地使用权是合作开发房地产项目的基础，擅自抵押且不予通报贷款用途足以引起房建公司对于继续投入资金的强烈不安，其在森大蒂公司明确不同意解除抵押、认为抵押事项与其无关的情况下暂不予支付后续资金符合不安抗辩的行使条件，不构成违约。

关于房建公司是否存在其他违约情形及性质和责任承担问题，原审法院认为，综合合同履行的情况，房建公司在履约中有瑕疵：双方在《联合开发协议》中约定房建公司派员参与项目，但其没有实施，且《联合开发协议》约定了款项支付的审批方式，但房建公司没有履行相关的费用支付审批手续，对项目费用支付没有进行审查，导致双方对费用支付有争议；双方发生争议过程中对项目确实要支付的费用没有积极审核、及时支付。对房建公司的违约应认定为一般违约，应适当承担违约责任。对于一般违约的违约责任承担，双方在《联合开发协议》中没有约定，综合合同标的、当事人过错、违约情节等因素，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第二款的规定和双方合同中的定金约定，可按未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。原审法院酌定扣除房建公司部分定金，与森大蒂公司双倍返还定金责任相抵后，森大蒂公司共计返还房建公司3700万元（按比例适用定金罚则，计算方式一：酌定扣除房建公司定金150万元，森大蒂公司双倍返还剩余定金1850万元×2为3700万元。计算方式二：森大蒂公司双倍返还定金4000万元，其中根据房建公司违约情形酌定扣除300万元，森大蒂公司应支付3700万元）。

关于房建公司在重审中提出的审计问题及主张可得利益赔偿问题，原审法院认为，因房建公司与森大蒂公司在开发初期即发生矛盾，房建公司交付2000万元定金后未参与项目的实际开发，其主张双倍返还定金的同时主张项目可得利益不予支持，对其审计申请及项目开发可得利益的主张不予支持。

综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条之规定，原审法院判决：一、确认房建公司与森大蒂公司2005年6月8日签订的《联合开发协议》已经解除；二、森大蒂公司于判决生效之日起十五日内向房建公司支付3700万元；三、驳回房建公司的其他诉讼请求；四、驳回森大蒂公司的其他反诉请求。原审本诉案件受理费241800元，由房建公司负担30800元，增加诉讼请求后补交的案件受理费50000元，由房建公司负担，其余本诉案件受理费211000元，本诉财产保全费5000元，共计216000元，由森大蒂公司负担；反诉案件受理费70900元、由房建公司负担15400元，其余反诉案件受理费55500元及反诉财产保全费5000元，合计60500元，由森大蒂公司负担。

双方当事人对原审法院认定的事实无异议，本院予以确认。

本院审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。

经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：（一）森大蒂公司和房建公司在履约过程中的下列行为是否构成违约，如果违约，是一般违约还是根本违约：1.森大蒂公司将合作开发的部分土地使用权抵押贷款的行为；2.森大蒂公司与案外人百昌公司签订《联合开发协议》的行为；3.房建公司未按《资金安排计划》支付后续资金的行为。（二）如果森大蒂公司构成根本违约，则违约责任如何认定：1.是否适用定金罚则；2.房建公司主张可得利益损失有无依据。

本院认为，关于争议焦点一，房建公司与森大蒂公司签订《联合开发协议》，对双方合作开发“原塑料五厂及周边地块”商办住项目的权利义务及责任作出了约定。其中，森大蒂公司合作开发该项目的义务系“以现有人民东路‘原塑料五厂及周边地块’现状土地（商办住用地，规划可开发面积约4万平方米）作为投入”，并“承诺该项目不存在影响开发建设销售的瑕疵”，房建公司合作开发该项目的义务为“负责该项目下一步后续资金（如拆迁、规费缴纳、三材供应、设计、勘探、工程建设等）投入”“在5个工作日内交付定金2000万元”。判断双方在协议履行过程中是否存在违约行为，应当以协议约定为依据，具体分析如下：1.就森大蒂公司将合作开发的部分土地使用权抵押贷款的行为而言，从查明的事实看，房建公司于2005年6月13日交付定金2000万元，又于2006年6月21日出具《资金安排计划》，按进度拨付3920万元，首笔款项系设计费用，于2006年9月底之前支付。森大蒂公司对此未提出异议，直至2007年4月12日向房建公司发出催款函。但是，在房建公司出具《资金安排计划》后的2006年7月，森大蒂公司将合作开发的7000平方米国有土地使用权在中国工商银行股份有限公司南通分行办理抵押贷款，抵押金额为3000万元，实际获得贷款2000万元。对此，森大蒂公司最初在原审中陈述其事先并未与房建公司协商，后又称其已经取得房建公司的同意，但森大蒂公司在原审中提供的一组证据不足以证明其以该土地使用权抵押贷款的事宜已经事先得到了房建公司同意。据此可以认定，森大蒂公司擅自将合作开发的部分土地使用权抵押贷款的行为构成违约。鉴于森大蒂公司擅自将合作开发的部分土地使用权抵押贷款，不足以导致双方合作开发房地产的目的不能实现，故森大蒂公司擅自将合作开发的部分土地使用权抵押贷款的违约行为属于一般违约，不构成根本违约。2.就森大蒂公司与案外人百昌公司签订《联合开发协议》的行为而言，从查明的事实看，森大蒂公司于2007年6月24日发函解除合同，房建公司于2007年6月29日复函不同意解除合同，并于2007年8月28日起诉，要求确认森大蒂公司单方解约行为无效，应继续履行双方签订的《联合开发协议》。在双方对协议能否解除的争议还未得到法院认定之前，森大蒂公司擅自在2007年9月24日与案外人百昌公司另行签订了《联合开发协议》，导致其与房建公司签订的《联合开发协议》丧失继续履行的事实基础，房建公司的合同目的不能实现，故森大蒂公司在诉讼中擅自与案外人百昌公司签订《联合开发协议》的行为构成根本违约。3.就房建公司未按《资金安排计划》支付后续资金的行为而言，根据《联合开发协议》的约定，房建公司负责案涉项目下一步后续资金投入，系其与森大蒂公司合作开发案涉项目的主要义务。在房建公司向森大蒂公司支付了2000万元定金后，房建公司向森大蒂公司出具了《资金安排计划》，应当按该计划向森大蒂公司付款。从双方往来函件看，房建公司未按《资金安排计划》支付后续资金，系因森大蒂公司存在擅自将合作开发的部分土地使用权抵押贷款的行为。但是，在合作开发房地产合同中，森大蒂公司与房建公司不存在双务合同中互负对待给付的义务，双方无权行使履行抗辩权，故森大蒂公司擅自将合作开发的部分土地使用权抵押贷款，不构成房建公司的不安抗辩，房建公司不得拒绝按《资金安排计划》履行支付后续资金的义务，其可以通过要求森大蒂公司承担违约责任得到相应的救济。因此，房建公司未按《资金安排计划》履行支付后续资金的义务，构成违约。根据双方函件显示的内容以及房建公司最初的诉请看，房建公司拒绝支付后续资金，系因森大蒂公司违约在先以及双方对土地出让金的承担发生争议，且房建公司对森大蒂公司单方解除《联合开发协议》的行为及时作出回应，明确表示森大蒂公司无权单方解除《联合开发协议》，并在合理期间内向人民法院起诉，要求确认森大蒂公司单方解除《联合开发协议》无效、双方继续履行《联合开发协议》，故房建公司未按《资金安排计划》付款的违约行为属于一般违约，不构成根本违约。

关于争议焦点二，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务的，定金可以抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。本案中，根据森大蒂公司与房建公司签订的《联合开发协议》的约定，房建公司向森大蒂公司支付的2000万元属于定金，森大蒂公司主张该2000万元为房建公司的预付款，与合同约定明显不符，本院不予采信。如前所述，森大蒂公司在履行协议过程中存在不同性质的违约行为，且森大蒂公司在诉讼中与案外人百昌公司签订《联合开发协议》导致房建公司的合同目的不能实现而构成根本违约，房建公司据此在本案一审中要求确认2007年9月24日森大蒂公司与案外人百昌公司合作开发案涉项目构成根本违约，森大蒂公司应双倍返还定金共计4000万元，原审判决予以支持，于法有据。森大蒂公司认为房建公司该主张超过诉讼时效而不应予以支持。对此，本院认为，纵观历次诉讼过程，森大蒂公司与案外人百昌公司签订《联合开发协议》发生在房建公司起诉后，森大蒂公司却未如实陈述该事实，直至在本案一审中才被查明，且森大蒂公司在本案一审中并未提出该主张，故本院对森大蒂公司提出的该主张不予采信。在本案一审中，房建公司主张双倍返还定金的同时还主张可得利益损失，但房建公司并没有提供充分证据予以证明，故原审法院不予支持，并无不当。房建公司要求对合作开发项目收益进行司法鉴定，缺乏依据，原审法院不予采信，并无不妥。此外，房建公司未按《资金安排计划》支付后续资金，构成了一般违约，亦应承担相应的违约责任，但《联合开发协议》对此并未作出约定，结合合同履行情况以及违约情形和后果，本院酌定房建公司应承担的违约金数额为300万元。据此，森大蒂公司应双倍返还定金4000万元与房建公司应承担的违约金300万元两者相抵后，森大蒂公司应当向房建公司实际返还3700万元。

综上所述，房建公司的上诉请求不能成立，森大蒂公司的部分上诉请求成立。原审判决对森大蒂公司和房建公司各自的违约行为及性质存在部分认定错误，本院予以纠正。鉴于原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费308600元，由森大蒂公司负担226800元，房建公司负担81800元。

本判决为终审判决。

审判长　　张丽华

审判员　　刘海平

审判员　　赵　俊

二〇二一年三月二十九日

书记员　　王　婷

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