北京中金国科文化发展公司与山东新华书店股东出资纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2014）民二终字第3号

上诉人（原审原告）：北京中金国科文化发展有限公司。

法定代表人：朱新民，该公司董事长。

委托代理人：周连升，该公司职员。

委托代理人：梁经基，北京市环富律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东新华书店集团有限公司。

法定代表人：李峰，该公司董事长。

委托代理人：郭涛，山东德义君达律师事务所律师。

委托代理人：季芳，山东德义君达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东新昕资产管理经营有限公司。

法定代表人：刘沨，该公司执行董事兼总经理。

委托代理人：郭涛，山东德义君达律师事务所律师。

委托代理人：季芳，山东德义君达律师事务所律师。

上诉人北京中金国科文化发展有限公司（以下简称中金国科公司）因与被上诉人山东新华书店集团有限公司（以下简称山东新华书店集团）、山东新昕资产管理经营有限公司（以下简称新昕公司）股东出资纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2013）鲁商初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员雷继平担任审判长，代理审判员李志刚、吴景丽参加的合议庭进行了审理，书记员郝晋琪担任记录。本案现已审理终结。

山东省高级人民法院一审查明：2008年12月23日，中金国科公司与山东新华书店集团、山东大众报业（集团）有限公司（以下简称大众报业集团）、山东省广播电视总台（以下简称广电总台）签订《发起人协议》，约定四方共同发起设立山东新华传媒股份有限公司（以下简称山东新华传媒），注册资本10亿元人民币，股份总数10亿股，每股面值人民币1元。其中协议第十一条约定出资方式、比例、出资期限为：山东新华书店集团认购股份数84700万股，占股份总数的84.7%，以折合70000万元的资产以及14700万元现金出资，首期出资16700万元，其中以资产出资166989415.62元，以现金出资10584.38元，其余出资在公司设立后六个月内缴清；中金国科公司认购股份数15000万股，占股份总数的15%，全部以现金出资，首期出资3000万元，其余出资在公司设立后六个月内缴清；大众报业集团认购股份数100万股，占股份总数的0.1%，全部以现金出资，首期出资100万元；广电总台认购股份数200万股，占股份总数的0.2%，全部以现金出资，首期出资200万元。协议第二十一条第4款约定：发起人任何一方未按本协议规定的时间缴足股款的，每逾期一日应按其认缴额的0.021%向守约方支付违约金。同日，中金国科公司与山东新华书店集团签订《发起设立山东新华传媒补充协议》（以下简称《补充协议》），约定了山东新华书店集团全部主营业务重组纳入山东新华传媒等内容。

2008年12月25日，万隆会计师事务所有限公司出具《验资报告》，经审验确认截至2008年12月24日止，山东新华传媒（筹）已收到山东新华书店集团、中金国科公司、大众报业集团、广电总台缴纳的注册资本合计20000万元，实收资本占注册资本的20%，其中山东新华书店集团认缴出资16700万元，占注册资本的16.7%，出资方式为货币出资10584元，实物（图书）16698.9416万元，中金国科公司认缴出资3000万元，占注册资本的3%，全部为货币出资，大众报业集团认缴出资100万元，占注册资本的0.1%，全部为货币出资，广电总台认缴出资200万元，占注册资本的0.2%，全部为货币出资。2009年10月29日，中金国科公司向山东新华传媒支付剩余出资12000万元，山东新华传媒未验资，一直挂账应付账款项下。

2008年12月26日，山东新华传媒在山东省工商行政管理局登记设立。

2009年12月8日，山东新华书店集团向中金国科公司出具《山东新华书店集团关于山东新华传媒二期注资延迟的情况说明》，说明二期出资未及时到位的原因：一、改制配套优惠政策缺位。山东新华书店集团向山东出版集团、山东省委宣传部呈报《山东山东新华书店集团关于改制配套优惠政策的请示》，提出土地处置、财税政策、改制成本费用资金等五大项改制配套优惠政策，但至今未落实；二、山东出版集团提出整体重组改制上市。2009年，山东出版集团加快了重组改制工作进程。山东新华传媒与山东出版传媒的关系需要明确定位，原有的改制思路需要重新调整。

2011年12月27日，经山东省财政厅（鲁财教（2011）80号文）及山东出版集团批准，山东新华书店集团与新昕公司签订《无偿划转协议书》，将山东新华书店集团持有的山东新华传媒84.7%股权无偿划转至新昕公司，划转基准日为2011年6月30日。

2012年11月1日，新昕公司与中金国科公司签订《补偿协议》，该协议明确了《发起人协议》出资履行情况及由于政策变化等因素，中金国科公司12000万元出资未能进行验资，至今留存在山东新华传媒账户中，山东新华书店集团亦由于政策变化等原因，未能进行第二期出资68000万元的缴付。明确了山东新华书店集团持有的84.7%的股权以2011年6月30日为基准日无偿划转至新昕公司，新昕公司持有山东新华传媒84.7%股权的事实。同时明确了山东新华传媒各股东拟于同日签署《解除协议》，协议双方一致同意解除《发起人协议》，并尽快解散山东新华传媒。1.1条约定，为解除《发起人协议》各方在《发起人协议》项下的权利义务及责任并尽快解散山东新华传媒之目的，新昕公司同意根据同期银行贷款利率对中金国科公司的第二期出资款的时间费用进行补偿。新昕公司应向中金国科公司支付共计2788.2863万元补偿款，上述补偿款已包含山东新华传媒清算时中金国科公司应分得的收益，即中金国科公司应分得的剩余财产扣除中金国科公司对山东新华传媒的全部出资15000万元后的余额（如有）。补偿款项支付完毕，双方不再按照《发起人协议》向对方主张基于《发起人协议》而享有的任何权益。1.2条约定，新昕公司承诺在山东新华传媒清算报告经股东大会通过后五个工作日内由其自身或者其指定的第三方一次性将2788.2863万元的补偿款支付至中金国科公司指定的账户。

2012年11月1日，新昕公司、中金国科公司、大众报业集团以及广电总台签订《解除协议》，明确了因政策变化等客观原因，山东新华传媒自成立以来未开展实质的经营活动，各方决定解除《发起人协议》以及解散山东新华传媒，收回各自的投资。该协议1.1条约定，各方一致同意，解除《发起人协议》，各方在《发起人协议》中的权利、义务不再履行，各方亦不再按照《发起人协议》向其他方主张基于《发起人协议》而享有的任何权益；《发起人协议》解除后，各方关于《发起人协议》以及设立山东新华传媒等事宜再无任何争议。7.1条第一款约定，本协议在满足下列条件后生效：（1）各方签字盖章；（2）中金国科公司收到山东新华传媒清算所得及补偿金；（3）中金国科公司对山东出版传媒股份有限公司（以下简称山东出版传媒）增资入股的工商变更手续办理完毕，山东出版传媒取得新的营业执照。7.1条第二款约定：但因非山东出版传媒的原因而导致上述条件（3）无法满足，则各方同意，自各方签字盖章之日起，本协议生效。

同日，新昕公司与中金国科公司又签订《协议书》，第1条约定，根据新昕公司与山东新华书店集团于2011年12月28日签订的《无偿划转协议书》，山东新华书店集团持有的山东新华传媒84.7%的股权无偿划转给新昕公司。因此，山东新华书店集团在《发起人协议》项下的权利义务亦一并转让给新昕公司。第3条约定，若下列条件不能同时满足，则视同山东新华传媒未注销，新昕公司继续承担山东新华书店集团在《发起人协议》中所应承担的责任。3.1条约定，中金国科公司按照双方签订的《补偿协议》获得补偿金；3.2条约定，中金国科公司对山东出版传媒增资入股的工商变更手续办理完毕，山东出版传媒获得新的营业执照，但若非因新昕公司或山东出版传媒的原因而导致3.2条无法满足，则自新昕公司按照双方签订的《补偿协议》约定的数额和支付账户向中金国科公司支付补偿金之日起，视同3.2条已满足。

2012年11月1日，山东新华传媒召开2012年第一次临时股东大会并作出决议，股东新昕公司、中金国科公司、大众报业集团以及广电总台一致批准通过《解除协议》，同意解除《发起人协议》，同意解散公司。

2012年12月7日，新昕公司将2788.2863万元补偿金支付给中金国科公司，同年12月21日，山东新华传媒将经清算后的中金国科公司1.5亿元出资返还。

2012年12月31日，山东省工商行政管理局出具《准予注销登记通知书》（（鲁）登记内销字（2012）第37号），同意山东新华传媒注销登记。

一审另查明：2011年6月1日，中共山东省委宣传部向山东出版集团下发《对山东出版集团﹤关于加快推进股份制改造并发行上市的工作方案及有关问题的请示﹥的批复》，原则同意山东出版集团加快推进股份制改造并发行上市。2011年10月24日，山东省人民政府向山东出版集团下发《关于山东出版集团有限公司重组改制并境内上市方案的批复》（鲁政字（2011）268号），同意山东出版集团联合集团全资子公司山东新地投资有限公司共同发起设立山东出版传媒，在境内发行A股上市。2011年12月28日，山东出版传媒在山东省工商行政管理局登记成立，注册资金166000万元，山东出版集团出资162680万元，山东新地投资有限公司出资3320万元。

2012年初，中金国科公司、山东出版集团、山东新地投资有限公司、山东出版传媒签订《增资协议》，约定各方同意中金国科公司投入现金人民币32400万元，溢价认购山东出版传媒15000万股。上述《增资协议》签订后，就本次增资扩股事宜于2012年12月14日由山东出版传媒的主办单位山东出版集团向山东省新闻出版局上报《关于山东出版传媒增资扩股工作的请示》（鲁出发（2012）248号），山东出版传媒拟引进包括中金国科公司在内八家战略投资者，其中六家公司（包括中金国科公司）股权结构中包含非公有资本。请示山东出版传媒在上市前拟引进民营资本或民营资本控股的投资主体是否符合新闻出版总署规定的产业政策精神。山东省新闻出版局于2012年12月19日向新闻出版总署请示山东出版传媒上市前拟引进中金国科公司等八家企业进行增资是否符合相关产业政策精神。2012年12月27日，新闻出版总署向山东省新闻出版局下发《关于山东出版传媒股份有限公司增资扩股的批复》（新出审字（2012）1064号），批复山东出版传媒增资扩股工作请严格按照《国务院关于非公有资本进入文化产业的若干决定》（国发（2005）10号）有关规定执行。2012年12月31日，山东省新闻出版局向山东出版集团下发《关于山东出版传媒股份有限公司增资扩股的批复》（鲁新出产业（2012）23号），批复山东出版传媒在上市前的增资扩股工作中暂不宜引入非公有资本。未批准中金国科公司在内的股权结构中包含非公有资本六家公司增资入股。

上述事实有各当事人对真实性无异议的《发起人协议》、会计师事务所出具的《验资报告》、《山东新华书店集团关于山东新华传媒二期注资延迟的情况说明》、《无偿划转协议书》、《补偿协议》、《解除协议》、《协议书》、《山东新华传媒召开2012年第一次临时股东大会决议》、新昕公司支付的2788.2863万元补偿金财务凭证、山东新华传媒向中金国科公司支付1.5亿元的电汇凭证、山东省工商行政管理局出具《准予注销登记通知书》、《增资协议》、中共山东省委宣传部下发的《对山东出版集团﹤关于加快推进股份制改造并发行上市的工作方案及有关问题的请示﹥的批复》、山东省人民政府下发的《关于山东出版集团重组改制并境内上市方案的批复》、《增资协议》、山东出版集团向山东省新闻出版局上报的《关于山东出版传媒增资扩股工作的请示》、新闻出版总署向山东省新闻出版局下发的《关于山东出版传媒股份有限公司增资扩股的批复》、山东省新闻出版局向山东出版集团下发的《关于山东出版传媒股份有限公司增资扩股的批复》等证据在卷为证，该院予以确认。

一审诉讼中，中金国科公司为证明其入股山东出版传媒没有政策上的限制，向该院提交了安徽新华传媒股份有限公司、中南出版传媒集团股份有限公司、江苏凤凰出版传媒股份有限公司首次公开发行A股股票招股说明书及出版发行企业上市前引进社会法人股等证据。

据此，中金国科公司依据《发起人协议》第十一条之规定，请求判令山东新华书店集团和新昕公司支付违约金17976万元。一审庭审中，中金国科公司提交了公安部门于2013年9月27日受理山东新华书店集团虚假出资一案的受案回执，证明公安部门已经受理山东新华书店集团涉嫌虚假出资案，并以此为由要求本案中止审理。

山东省高级人民法院一审认为：本案当事人签订的《发起人协议》、《补偿协议》、《协议书》、《解除协议》是当事人真实意思表示，内容和形式不违反法律强制性规定，为有效合同。根据诉辩双方的意见，本案争执的焦点是山东新华书店集团及新昕公司应否承担违约责任问题。

一、关于山东新华书店集团应否承担违约责任问题。该院认为，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。新昕公司和中金国科公司于2012年11月1日签订的《补偿协议》，明确了山东新华书店集团持有的84.7%的股权无偿划转至新昕公司的事实。同日，双方签订的《协议书》第一条也约定山东新华书店集团在《发起人协议》项下的权利义务亦一并转让给新昕公司，即中金国科公司同意山东新华书店集团在《发起人协议》中的权利义务由新昕公司承受。而且新昕公司作为《发起人协议》权利义务受让方，已根据《补偿协议》和《协议书》约定向中金国科公司履行了支付补偿款项等合同义务。中金国科公司与新昕公司签订的《协议书》第3条还约定，若条件不能同时满足，新昕公司继续承担山东新华书店集团在《发起人协议》中所应承担的责任。综上，中金国科公司再依据《发起人协议》约定，主张山东新华书店集团承担违约责任没有合同和事实依据，该院不予支持。

二、关于新昕公司应否承担违约责任的问题。对此，中金国科公司认为，因《解除协议》约定条件未成就，故该协议未生效，新昕公司仍应根据《发起人协议》的约定承担违约责任。而新昕公司抗辩认为，《解除协议》已经生效，根据该协议约定，其不应承担相应的民事责任。该院认为，《解除协议》各方当事人均已签字盖章，中金国科公司也已收到山东新华传媒清算所得及补偿金，故《解除协议》约定生效的前两个条件已经成就。中金国科公司后来并没有入股成为山东出版传媒股东，这就需要分析是何原因致使中金国科公司没有入股山东出版传媒。《出版管理条例》第十七条规定：“出版单位变更资本结构应当由其主办单位向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门提出申请；省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门审核同意后，报国务院出版行政主管部门审批。”本案中，在《增资协议》签订后，山东出版传媒的主管部门山东出版集团就本次增资扩股事宜逐级履行审批程序，但由于行政审批未能批准包括中金国科公司在内的六家公司入股山东出版传媒，才致使中金国科公司等入股山东出版传媒的条件没有得到满足，即中金国科公司未能增资入股山东出版传媒并非山东出版传媒的原因而导致的。

中金国科公司在诉讼中提出安徽新华传媒股份有限公司等三家公司在上市前均引进了民营资本，以此证明中金国科公司入股山东出版传媒没有政策的限制。该院认为，安徽新华传媒股份有限公司的三家企业上市前引进了民营资本，而山东省新闻出版局未批准中金国科公司入股山东出版传媒，是因不同地区的政府出版行政主管部门对产业政策理解和掌握尺度不一致所致，其不能归责于山东出版传媒或新昕公司。

《解除协议》7.1条第二款约定“但因非山东出版传媒的原因而导致第（3）个条件无法满足，则各方同意，自各方签字盖章之日起，本协议生效。”因该《解除协议》各方均已签字盖章，中金国科公司也收到山东新华传媒清算所得及补偿金，故该《解除协议》已经生效。根据《解除协议》1.1条约定，各方亦不再按照《发起人协议》向其他方主张基于《发起人协议》而享有的任何权益。中金国科公司现依据《发起人协议》主张新昕公司承担违约责任无事实和法律依据，该院不予支持。

三、中金国科公司起诉后，在诉讼中又以山东新华书店集团涉嫌刑事犯罪为由要求本案中止诉讼。该院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。”由于公安部门是否受理刑事案件并不影响本案的审理，故中金国科公司要求中止诉讼，该院不予准许。

综上所述，中金国科公司诉讼请求及要求中止审理的理由不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十条、第一百五十二条之规定，判决：驳回中金国科公司诉讼请求。案件受理费940600元，由中金国科公司负担。

中金国科公司不服上述一审民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定中金国科公司同意山东新华书店集团在《发起人协议》中的权利义务由新昕公司承受，系认定事实错误。山东新华书店集团未就上述权利义务的转让征得中金国科公司同意，而且，中金国科公司同意的意思表示应向山东新华书店集团作出，并且在2012年11月1日签订的《协议书》中有关“因此，山东新华书店集团在《发起人协议》项下的权利义务亦一并转让给新昕公司”的约定系对协议法律后果的错误判断。二、依据《无偿划转让协议书》，新昕公司只能受让山东新华书店集团对新华传媒的股东权利和义务，不能连同山东新华书店集团在《发起人协议》中的合同权利和义务也一并受让，《公司法》第八十四条之规定“发起人不依照前款缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任”，故山东新华书店集团的出资义务和违约责任均不因其股权转让行为而免除；三、本案中新昕公司无权签订《解除协议》，故其参与签订的《解除协议》无效。《解除协议》第7.1条所附的第（3）个条件中“但书”之后的事实不是“将来的不确定的事实”，也不是“应该可能发生的”合法事实，故不能成为第（3）个条件的组成部分，不能影响《解除发起人协议书的协议》的合同效力。即便《解除协议》已经生效，其也不能解除《发起人协议》中山东新华书店集团应承担的违约责任。四、原审判决认定中金国科公司未能增资入股山东出版传媒系因行政审批未能批准所致而非山东出版传媒的原因，系认定事实错误。新闻出版总署并没有不同意中金国科公司增资入股山东出版传媒，中金国科公司不能入股山东出版传媒不存在法律禁止、主管部门未批准的原因。综上，山东新华书店集团未履行其对新华传媒的出资义务构成违约，应依约承担违约责任；新昕公司明知其未履行出资义务而受让其股份应依法承担连带责任。据此请求撤销原审判决，依法改判支持中金国科公司一审诉讼请求或发回重审。

山东新华书店集团答辩称：一、中金国科公司在其与新昕公司于2012年11月1日签订的《协议书》中已经明确认可山东新华书店集团《发起人协议》中的权利义务全部转让给新昕公司。中金国科公司同日还与新昕公司、大众报业集团、广电总台签订了《解除协议》，上述协议也足以表明中金国科公司已经认可山东新华书店集团在《发起人协议》项下的合同权利义务转让给新昕公司，并且认可新昕公司作为山东新华书店集团合同权利义务的继受主体有权解除《发起人协议》。二、《补偿协议》第1.1条约定，新昕公司应向中金国科公司支付2788.2863万元人民币补偿款，补偿款项支付完毕，双方不再按照发起人协议主张任何权益。《补偿协议》已经生效并实际履行完毕，故中金国科公司无权根据《发起人协议》向新昕公司主张违约责任。三、《解除协议》中约定的生效条件已经成就，《发起人协议》已经解除。因新闻出版总署在《关于山东出版传媒股份有限公司增资扩股的批复》中，山东省新闻出版局在《关于山东出版传媒股份有限公司增资扩股的批复》中均不同意山东出版传媒在上市前引入非公有资本，从而导致中金国科公司无法向山东出版传媒增资入股。因此，一审判决认定“中金国科公司未能入股山东出版传媒不能归责于山东出版传媒或新昕公司”，认定事实清楚。据此，请求驳回中金国科公司的上诉，维持原审判决。

新昕公司同意山东新华书店集团的答辩意见，并补充两点答辩意见：一是补偿协议、解除协议已经实际履行并处理完毕，新昕公司已经依约支付补偿金，中金国科公司无权主张其他权益。二是根据民诉法有关规定，中金国科公司举报的事实与本案审理无关联性，不属于中止审理的法定事由，对其主张应不予支持。据此，亦请求驳回上诉，维持原判。

本院对原审判决查明的事实予以确认。本院二审庭审中，中金国科公司以其已向山东省济南市公安局举报山东新华书店集团、新昕公司涉嫌虚假出资、抽逃出资犯罪，最高人民检察院已就该事宜下发了督办函，现该案正在侦查阶段为由，申请中止本案审理。该公司还以其受客观原因制约无法知悉上述最高人民检察院下发的督办函为由，申请本院依职权调取该函。

本院认为，本案二审各方争议焦点为，一是山东新华书店集团在《发起人协议》中的合同权利义务是否已经转让给新昕公司；二是本案《解除协议》是否已经生效以及中金国科公司未能增资入股山东出版传媒是否非山东出版传媒和新昕公司的原因所致；三是本案是否应予中止审理以及中金国科公司调查取证的申请应否准许。

一、关于山东新华书店集团在《发起人协议》中的合同权利义务是否已经转让给新昕公司的问题

中金国科公司与新昕公司于2012年11月1日双方签订的《协议书》第1条约定：“根据新昕公司与山东新华书店集团于2011年12月28日签订的《无偿划转协议书》，山东新华书店集团持有的山东新华传媒84.7%的股权无偿划转至新昕公司。因此，山东新华书店集团在《发起人协议》项下的权利义务亦一并转让给新昕公司。”中金国科公司签署包含上述条款的协议，表明其知悉山东新华书店集团已将相关权利和义务一并转让给新昕公司并对该项转让不持异议。同时，该《协议书》第3条还约定，如该《协议书》约定的条件不能同时满足，则新昕公司需继续承担山东新华书店集团在《发起人协议》中所应承担的责任。该条款再次表明中金国科公司认可由新昕公司承受原由新华书店集团承担的义务。根据《协议书》上述条款的约定，可以认定中金国科公司向新昕公司表达了其同意由新昕公司承担山东新华书店集团在《发起人协议》项下权利义务的意思。《合同法》第八十八条规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”，本案中中金国科公司虽未直接向山东新华书店集团表示其同意后者与新昕公司之间的权利义务转让，但其在知悉山东新华书店集团与新昕公司已经签订《无偿划转协议书》的前提下，其向合同权利义务继受方作出同意该项转让的意思表示亦可满足《合同法》第八十八条有关“当事人一方经对方同意”即可发生权利义务转让的条件。

中金国科公司还主张其在《协议书》中有关“因此，山东新华书店集团在《发起人协议》项下的权利义务亦一并转让给新昕公司”的约定系对协议法律后果的错误判断，但是除了《协议书》上述条款的明确约定之外，在《协议书》签订同日，中金国科公司还与权利义务受让方新昕公司签订了解除《发起人协议》的《解除协议》以及就解除《发起人协议》损失赔偿问题的《补偿协议》，随后中金国科公司还接受了新昕公司按《补偿协议》约定支付的补偿款，中金国科公司直接与新昕公司签约认可新昕公司行使受让的权利和并接受其履行承继的义务，事后再反悔并辩称系出于“错误判断”，与事实不符，而且就其所主张的错误，该公司也并未在法律规定的期间内以重大误解为由请求撤销该协议条款，因而对其主张本院不予支持。

二、关于《解除协议》是否已经生效以及中金国科公司未能增资入股山东出版传媒是否并非山东出版传媒和新昕公司的原因所致的问题

中金国科公司与新昕公司、大众报业集团以及广电总台所签订的《解除协议》第7.1条第一款约定，该协议生效需同时满足三项条件，其中条件（1）各方签字盖章及条件（2）中金公司收到山东新华传媒清算所得及补偿金两项条件已满足，各方无异议。条件（3）约定：中金国科公司对山东出版传媒增资入股的工商变更手续办理完毕，山东出版传媒取得新的营业执照。同时，7.1条第二款还约定：但因非山东出版传媒的原因而导致上述条件（3）无法满足，则各方同意，自各方签字盖章之日起协议生效。根据上述内容，可以认定上述第二款系以但书的形式约定了排除条件（3）适用的情形，即符合但书约定情形时，仅需各方当事人签字盖章即可促成合同生效，否则三项条件需同时满足才能促成合同生效。因此，该第二款的内容系第一款所约定的合同生效条件适用的条件。因各方签订《解除协议》时，中金国科公司能否最终完成对山东出版传媒的增资入股具有不确定性，且具体将是什么原因导致其不能增资入股同样存在不确定性，中金国科公司有关上述第二款的约定不是“将来的不确定的事实”，也不是“应该可能发生的”合法事实，故不能成为第（3）个条件的组成部分的上诉理由，既不符合合同条款的含义也不符合本案事实，对其主张本院不予采信。

中金国科公司与山东出版传媒等签订《增资协议》后，就山东出版传媒在上市前拟引进民营资本或民营资本控股的投资主体参股是否符合国家产业政策的问题，山东省新闻出版局请示新闻出版总署所获答复为需严格按照《国务院关于非公有资本进入文化产业的若干决定》有关规定执行，据此，山东省新闻出版局明确要求山东出版传媒在上市前的增资扩股中暂不宜引入非公有资本。之后，各方《增资协议》未实际履行。上述事实表明，中金国科公司未能增资入股山东出版传媒系因出版行政主管部门未予批准所致，而非山东出版传媒或新昕公司的原因。因此，根据前述《解除协议》第7.1条第二款之约定，由于非山东出版传媒的原因导致中金国科公司不能增资入股的，则《解除协议》自各方签字盖章之日起生效。中金国科公司上诉主张其不能对山东出版传媒增资入股不存在主管部门未审批的原因与事实不符，本院不予支持。原审判决认定《解除协议》已经生效正确，本院予以维持。

根据已经生效的《解除协议》第1.1条约定，中金国科公司同意《发起人协议》中各方的权利、义务不再履行，该公司不再按照《发起人协议》向其他方主张基于《发起人协议》而享有的任何权益。并且，中金国科公司和新昕公司签订的《补偿协议》亦约定新昕公司向中金国科公司支付2788.2863万元人民币补偿款后，双方不再按照发起人协议向对方主张任何权益。现《解除协议》已生效，《补偿协议》亦已履行完毕，中金国科公司接受了新昕公司按《补偿协议》约定支付的全部补偿款后，又依据其已自愿解除的协议的约定主张山东新华书店集团和新昕公司承担违约责任，没有合同依据，本院不予支持。中金国科公司还依据《公司法》第八十四条“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任”的规定，主张山东新华书店集团未依约出资的违约责任不能因股权转让而免除，但本案事实表明，中金国科公司认可的不仅仅是山东新华书店与新昕公司之间的股权转让而是权利义务的一并转让，山东新华书店集团不应承担违约责任也不是因为其股权已经转让，而是按照中金国科公司自行签订的协议的约定将该项违约责任转由新昕公司承担，中金国科公司所援引法律的适用条件与其已经自愿处分其权利的事实相悖，对其主张本院不予支持。

三、关于本案是否应中止审理以及中金国科公司调查取证的申请应否准许的问题

本案二审中，中金国科公司以山东新华书店集团、新昕公司涉嫌实施虚假出资和抽逃注册资金犯罪为由请求中止本案诉讼，但本案民事纠纷中各方所争议的是二公司未如约履行其出资义务应如何向中金国科公司承担的民事责任问题，对该项责任，中金国科公司已经通过《解除协议》、《补偿协议》等一系列协议确认了其同意接受的补偿方式和补偿数额，且已经实际接受全部补偿，其与二公司就上述违约行为的赔偿责任已经清结。因此，无论山东新华书店集团、新昕公司是否构成犯罪以及是否应承担相应的刑事责任，中金国科公司基于二公司的违约行为已不再享有要求其承担其他民事责任的权利，即本案的审理结果将不受中金国科公司所述刑事案件侦查结果的影响。依据《民事诉讼法》第一百五十条之规定，本案不存在中止诉讼的事由。中金国科公司请求本院调取的最高人民检察院下发的督办函，因该公司并不能确定该函是否实际存在，且即便存在该函其亦与本案民事纠纷案件审理结果无关联，对其申请本院不予准许。

综上，原审判决认定事实证据充分，适用法律正确，本院予以维持。中金国科公司的上诉理由没有事实和法律依据，其调查取证的申请不符合法律规定，本院均不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一、二审案件受理费各940600元，均由北京中金国科文化发展有限公司负担。

本判决为终审判决

审　判　长　　雷继平

代理审判员　　李志刚

代理审判员　　吴景丽

二〇一四年四月二十二日

书　记　员　　郝晋琪

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