志成金椰子贸易有限公司陆丰市东海德源兴食品商行侵害商标权纠纷二审民事判决书

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广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤民终1424号

上诉人（原审原告）：志成（金椰子）贸易有限公司，住所地：香港特别行政区新界沙田火炭坳背湾街34—36号丰盛工业中心A座6楼8室。

法定代表人：李文生，董事。

委托诉讼代理人：兰易易，广东俭德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李清，广东俭德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陆丰市东海德源兴食品商行，住所地：广东省陆丰市东海镇马街市场十四幢1-3号。

经营者：陈泽怀，总经理。

上诉人志成（金椰子）贸易有限公司（以下简称志成公司）因与被上诉人陆丰市东海德源兴食品商行（以下简称德源兴商行）侵害商标权纠纷一案，不服广东省汕尾市中级人民法院（2018）粤15民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

志成公司上诉请求撤销一审判决第二项，改判德源兴商行赔偿志成公司经济损失及为制止侵权的合理开支5万元并判令德源兴商行负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）德源兴商行提供的证据不能证明被诉产品具有合法来源，理应承担侵权赔偿责任。1.德源兴商行一审提交的三张送货单抬头单位为“陆丰市红光水果批发部”，该单位并非合法有效的商业主体，三张送货单字体均不相同且购货单位的签字也明显不同，没有送货单位合法签章，没有付款记录、发票与之对应，为德源兴商行单方制作证据，无法证明交易真实履行，一审法院认定德源兴商行销售的侵权产品具有合法来源没有事实和法律依据。2.德源兴商行与另案被告陆丰市东海金松兴食品商行（以下简称金松兴商行）的经营者为父子关系，金松兴商行的自认不能单独作为认定案件事实的依据，没有证明效力。（二）一审程序违法。德源兴商行一审当庭申请追加金松兴商行作为被告，志成公司认为没有意义而当庭表示不同意追加被告，而一审法院未作出是否同意追加被告的裁定。金松兴商行既非本案被告、亦非本案第三人或证人，其无权针对本案发言。

德源兴商行未发表答辩意见。

2018年11月20日，志成公司向一审法院起诉，请求判令：l．德源兴商行立即停止生产、销售侵犯志成公司注册商标、公司名称、产品装潢的侵权产品，并销毁全部库存；2．德源兴商行赔偿志成公司损失及合理维权费用合计100000元；3．本案诉讼费用由德源兴商行承担。

一审法院认定事实：经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，志成公司注册了“”商标，注册号为第14592300号，专用期限自2016年5月28日至2026年5月27日，核定使用商品为第29类：食用花粉；腌制水果；水果蜜饯；果肉；果皮；以水果为主的零食小吃；陈皮梅；话梅；烹饪用藻酸盐，以果蔬为主的零食小吃（截止）。志成公司于庭审时陈述上述商标在中国大陆有实际使用，并提供香港版梅粉和大陆版梅粉予以佐证。

2018年9月9日，志成公司委托代理人李清与广东省广州市南粤公证处公证员及工作人员来到位于广东省陆丰市的“陸城紅光市場”，随后进入了该市场内显示“马街市场184十四幢”字样门牌及“德源兴食品商行”字样招牌的店铺。李清在公证处公证员与工作人员的共同监督下，以消费者身份在该店铺购买了物品一批，并以微信支付方式支付货款，取得塑料袋一个。上述购买过程中，公证处公证员与工作人员对店铺所在位置、店铺内部分商品以及购买现场情况进行拍摄。公证处公证员与工作人员对李清使用微信支付所得的账单详情页面、上述所购物品及取得的塑料袋进行拍照，并将上述所购物品（取出搭购物品后）用公证处保全证据专用纸箱及封条进行密封后交付李清保管。广东省广州市南粤公证处于2018年9月17日对上述过程出具了（2018）粤广南粤第6639号公证书。

经当庭查验，（2018）粤广南粤第6639号公证书所附保全封存物外观封存完好，但德源兴商行陈述其不确定该封存物是否为德源兴商行销售的商品。当庭开拆封存物，拆封后所见实物与公证书所附照片一致。经比对，被控侵权商品上使用的图案、标识与志成公司主张权利的“”注册商标在视觉上基本无差别。经志成公司辨认，该梅粉为假冒其品牌的产品。

德源兴商行系个体工商户，注册日期2017年6月29日，经营者陈泽怀，经营场所：陆丰市东海镇马街市场十四幢1-3号，经营范围：食品经营、烟。

在一审法院审理的志成公司诉金松兴商行侵害商标权纠纷一案[案号为（2018）粤15民初86号]中的被告金松兴商行的经营者陈如松与德源兴商行的经营者陈泽怀是父子关系。金松兴商行承认德源兴商行销售的涉案商品是在其商行购买的。

德源兴商行申请追加金松兴商行为本案被告，志成公司当庭表示不同意追加。

一审法院认为，本案是侵害商标权纠纷。本案的争议焦点为：德源兴商行是否应当承担侵权赔偿责任。

志成公司是第14592300号“”商标的专有权人，其注册商标专用权应当受到法律保护。本案被控侵权商品系由德源兴商行所经营的实体店所销售，与志成公司上述注册商标核定使用的商品属于同一类别，使用的标识与第14592300号“”商标在视觉上基本无差别，构成商标相同。志成公司认定其为侵犯商标权的商品，德源兴商行亦未能提供志成公司许可其使用被控侵权商标的证据，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”因此，被控侵权商品属于侵犯志成公司注册商标专用权的商品。德源兴商行销售被控侵权商品的行为，侵犯了志成公司享有的涉案注册商标专用权，志成公司请求判令德源兴商行承担侵害其第14592300号注册商标专用权的民事责任，有事实和法律依据，理由充分，一审法院予以支持。

关于德源兴商行提出有合法来源的抗辩意见。德源兴商行答辩称其销售的侵权产品系在金松兴商行处购买，该产品有合法来源，并不知道购买的产品是侵权产品，并向一审法院提交了购货单证明其主张，同时提供了金松兴商行的经营者陈如松与德源兴商行的经营者陈泽怀是父子关系的证明。金松兴商行在（2018）粤15民初86号案件中也当庭承认德源兴商行涉案商品是从其商行购买。一审法院认为，德源兴商行所述符合现实的进货习惯，且志成公司未能提供相应的反驳证据，应认定德源兴商行销售的侵权商品具有合法来源。依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，德源兴商行销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。德源兴商行申请追加金松兴商行为本案德源兴商行，志成公司表示不同意追加，视为志成公司放弃在本案中要求金松兴商行承担赔偿责任的权利。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、德源兴商行立即停止销售侵犯志成公司第14592300号注册商标专用权的商品；二、驳回志成公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币2300元，由志成公司负担1150元，德源兴商行负担1150元。

二审中，志成公司向本院提交商标使用许可合同及商标使用许可合同备案通知书复印件，请求本院参照商标许可费（5万元/年）的合理位数确定赔偿金额。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，一审法院于2019年1月18日就（2018）粤15民初83-86号案一并进行开庭审理，开庭笔录记载，本案被告（即德源兴商行）主张被诉产品购自86号案被告（即金松兴商行），称“（向86号案被告）买了5件，没有在其他地方买了，”并要求追加金松兴商行为被告。86号案被告金松兴商行认可被诉侵权产品系其提供，“一件20瓶，进货价145元，零售10元一瓶，整件卖160元左右”，称均来源于AAA琪安贸易有限公司，表示愿意承担83号案被告的责任，同意追加其为本案被告。

一审法院在（2018）粤15民初86号民事判决中认定金松兴商行合法来源抗辩不成立，判决其赔偿志成公司经济损失及合理费用15000元。

广东省广州市南粤公证处于2018年9月11日开具了广东增值税普通发票，购买方为志成公司，项目名称为鉴证咨询服务、公证费，价税合计为11200元。郑瑞泰律师事务所于2017年9月7日出具了一张收据，客户名称为志成公司，数额为港币20000元。根据（2018）粤广南粤第6639号公证书记载，本案被诉侵权产品购买费用为25.88元。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。根据志成公司的上诉请求，依据的事实和理由，本案争议焦点为：1.一审未追加金松兴商行参加诉讼是否构成程序违法的问题；2.德源兴商行的合法来源抗辩能否成立。

一、关于一审未追加金松兴商行参加诉讼是否构成程序违法的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”据此，当事人申请追加当事人参加诉讼，法院经审查同意追加的，应当以书面的形式通知被追加的当事人参加诉讼，而对于不需要追加的，法律并未规定要求以书面形式告知申请人不予追加，而是规定直接裁定驳回。裁定是指审判机关在诉讼过程中，就程序问题或者部分实体问题所作的处理决定，分书面和口头两种。因此一审法院认为德源兴商行追加当事人的理由不能成立，以口头形式裁定驳回其申请并未违反法律规定，志成公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

二、关于德源兴商行的合法来源抗辩能否成立的问题

根据《中华人民共和国商标法》第六十四第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。对于合法来源，销售者应当提供符合交易习惯的相应证据。本案中，德源兴商行为证明被诉侵权产品来源于金松兴商行，提交了购物单据，金松兴商行在关联案件中表示愿意承担德源兴商行的责任。本院认为，合法来源抗辩是法律赋予善意的商标侵权产品销售者的抗辩权，根据“谁主张、谁举证”的一般举证责任分配原则，商标侵权产品的销售者在行使合法来源抗辩权时，应负担举证责任，其应当举出合法获取侵权产品的证据，证明其系通过合法的销售渠道，通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。买卖关系可以通过购货发票或收据，以及付款凭证等予以证明。合理分配举证责任，既可以规范流通环节的市场秩序，也可以防止侵权产品销售者与他人窜通，以提供虚假合法来源证据的方式逃避赔偿责任。合法来源抗辩制度有利于把所有的侵权销售环节全部查清，有利于全面解决侵权问题，并使权利人获得全面赔偿。本案德源兴商行提交的购物单抬头单位为“陆丰市红光水果批发部”,并非其主张合法来源的金松兴商行，购货单位为“泽怀”，货品中有“梅粉2×145＝290”，货单落款处有印刷字体“松”及手写“8”，该购物单记载要素并不完整，没有签名盖章，难以确定其与本案的关联性；且即使与本案相关，其记载的数量（2件）也与德源兴商行的陈述（5件）不符。金松兴商行在关联案件中表示愿意承担德源兴商行的责任，即便视为其对德源兴商行销售的被诉侵权产品购自金松兴商行的确认，但两商行的经营者为父子关系，具有直接利害关系，金松兴商行的确认证明力较低。被诉侵权产品使用志成公司的商标、包装、装潢、厂名、厂址、电话、传真、网址，指示的厂源非常清晰，德源兴商行亦难谓尽到基本的注意义务，其不知道其销售的是侵犯志成公司注册商标专用权的商品。综上，在无其他证据佐证的情况下，现有证据不足以认定本案被诉侵权产品合法来源于金松兴商行，德源兴商行合法来源抗辩不成立。一审判决关于本案被诉侵权产品具有合法来源的认定有误，应予纠正。

德源兴商行未经许可，销售被诉侵权产品，侵犯了志成公司注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。志成公司诉请德源兴商行停止销售侵权行为于法有据，本院予以支持。关于志成公司诉请德源兴商行赔偿经济损失及合理维权费用共10万元的问题，《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第六十三条第一、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”本案中，鉴于志成公司的实际损失及德源兴商行的侵权获利均难以确定，本院综合考虑志成公司“”注册商标的知名度，在中国境内的实际使用情况，侵权者的主观过错程度和侵权形式、期间、后果、影响，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围以及志成公司为制止侵权行为所支付的合理支出等因素，酌情判定德源兴商行赔偿志成公司10000元。志成公司诉请中超出上述数额的部分，本院不予支持。

综上，志成公司的上诉请求具有法律和事实依据，本院予以支持。一审法院认定事实错误，本院予以纠正。德源兴商行销售侵犯志成公司注册商标专用权的侵权产品，应承担停止侵权并赔偿其经济损失的责任。依照《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十七条第一款第三项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持广东省汕尾市中级人民法院（2018）粤15民初83号民事判决第一项，即陆丰市东海德源兴食品商行立即停止销售侵犯志成（金椰子）贸易有限公司第14592300号注册商标专用权的商品；

二、撤销广东省汕尾市中级人民法院（2018）粤15民初83号民事判决第二项；

三、陆丰市东海德源兴食品商行于本判决生效之日起10日内，赔偿志成（金椰子）贸易有限公司经济损失和合理费用共10000元；

四、驳回志成（金椰子）贸易有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元、二审案件受理费1050元，均由陆丰市东海德源兴食品商行负担。志成（金椰子）贸易有限公司向本院交纳的二审案件受理费1050元，本院予以退回。陆丰市东海德源兴食品商行应在本判决生效之日起十日内向本院交纳二审案件受理费1050元，逾期交纳，本院将强制执行。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　欧丽华

审判员　　林恒春

二〇二〇年三月二十日

法官助理张绪春

书记员严思敏

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