五华县新华伟大酒店有限公司北京鸟人艺术推广有限责任公司著作权权属侵权纠纷二审民事判决书

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广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤民终581号

上诉人（原审被告）：五华县新华伟大酒店有限公司，住所地：广东省梅州市五华县水寨镇华兴北路139号。

法定代表人：潘雄，该公司负责人。

委托诉讼代理人：李嘉良，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地：北京市海淀区翠微路12号7层6单元701-01号。

法定代表人：周亚平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沙莎，该公司员工。

原审被告：五华县水寨镇圣威消防器材经营门市，住所地：广东省五华县。

经营者：曾天怡。

上诉人五华县新华伟大酒店有限公司（以下简称新华伟酒店）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限公司（以下简称鸟人公司）、原审被告五华县水寨镇圣威消防器材经营门市（以下简称圣威门市）著作权侵权纠纷一案，不服广东省梅州市中级人民法院(2018)粤14民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

新华伟酒店上诉请求将本案发回重审。事实和理由：2017年10月24日鸟人公司到新华伟酒店V22房间拍照取证时，新华伟酒店已在装修中，并于2017年10月31日和深圳星网视易信息系统有限公司签订新的KTV娱乐点播系统。

鸟人公司经本院合法传唤未到庭参与诉讼，亦未提交答辩意见。

圣威门市述称一审判决未判令其承担责任，其对一审判决无异议。

鸟人公司向一审法院起诉请求：1.判令新华伟酒店、圣威门市立即停止侵权、立即从曲库中删除侵权作品(详见附件侵权作品清单)；2.判令新华伟酒店、圣威门市赔偿鸟人公司经济损失47250元；3.判令新华伟酒店、圣威门市承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：鸟人公司出版的《好歌天天唱》《好歌天天唱（二）》专辑收录了包括本案诉争的《两只蝴蝶》《你是我的玫瑰花》等105首音乐电视作品，该专辑封套上注明“著作权人：北京鸟人艺术推广有限责任公司，敬告：本合集全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究”等信息。

2017年10月12日，鸟人公司向北京市国立公证处申请进行保全证据公证。北京市国立公证处于2017年12月20日出具（2017）京国立内证字第10863号《公证书》。该《公证书》记载：公证处工作人员王某及鸟人公司的委托代理人刘厚志于2017年10月24日来到广东省梅州市五华县华兴中路1号的住所“V22”房间，公证人员对该处所标牌及房间号情况进行了拍照，并对刘厚志携带的摄像设备内存状况进行检查确认为清空状态后，监督刘厚志使用上述摄像设备对该房间内的点歌系统上所查找、选取、点播的《杯水情歌》等105首音乐电视作品的播放情况进行摄像。后公证人员将摄像设备带离现场，并将摄像设备内生成的视频文件导出后刻录至光盘保存，消费支付相关费用后取得的联系卡片、银联商务持卡人存根、广东增值税普通发票由公正人员带离现场复印后原件交由刘厚志保存。现场保全证据的过程是在公证员王某的监督下完成，与该公证书相粘连的照片打印件是现场拍摄后打印所得，与该公证书相粘连的联系卡片、银联商务持卡人存根、广东增值税普通发票复印件系现场取得后复印所得，证物袋所封存光盘中的视频文件为现场对播放的音乐电视作品进行拍摄后刻录所得。

经比对，（2017）京国立内证字第10863号《公证书》所附封存光盘中涉案《杯水情歌》等105首音乐电视作品播放的截屏拍摄画面、歌词、旋律，与《好歌天天唱》《好歌天天唱（二）》合辑中对应音乐电视作品的拍摄画面、歌词、旋律一致。《公证书》所附鸟人公司支出费用发票联一份是公证费2000元，另一份是五华县新华伟大酒店有限公司开具的发票及圣威门市出具的收款70元的银联商务凭证。

一审法院认为，本案为著作权权属、侵权纠纷。根据诉辩双方意见，本案主要争议焦点为：新华伟酒店、圣威门市是否构成侵权、应否承担侵权责任以及如何承担责任。

关于新华伟酒店、圣威门市是否构成侵权问题。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。在作品或者其他制品上署名的自然人、法人或其他组织视为著作权人、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，《好歌天天唱》《好歌天天唱（二）》合辑的外包装、封面和内含的光盘上均载明著作权人为鸟人公司，涉案《杯水情歌》等105首音乐电视作品均在该合辑的光盘曲目中。无相反证据情况下，应认定鸟人公司系《好歌天天唱》《好歌天天唱（二）》合辑的著作权人。鸟人公司主张新华伟酒店侵权证据确凿，对新华伟酒店的侵权事实予以认定。新华伟酒店辩称鸟人公司取证时间其在装修，并无提供任何证据证实，对此应承担举证不能的法律后果，依法应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。鸟人公司消费支出70元的发票开具人为新华伟酒店，消费项目为餐饮服务。本案没有充分证据证明圣威门市与新华伟酒店共同经营涉案KTV,鸟人公司以POS机银联商务凭证是圣威门市出具为由，主张圣威门市应共同承担案涉侵权损害赔偿责任的依据不足,不予支持。

关于新华伟酒店、圣威门市应否承担侵权责任问题。新华伟酒店作为KTV行业的经营者，其主要通过音响点歌系统设备为消费者提供点歌服务而获利，其在购买设备时应当对设备内存储、使用的作品是否享有合法的授权，尽到合理的审查和注意义务。新华伟酒店对此未提交任何证据证明其有权使用涉案《杯水情歌》等105首音乐电视作品。据此，新华伟酒店擅自在经营场所使用他人享有著作权的作品足以认定，其行为侵犯了鸟人公司的放映权，依法应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。著作权侵权不同于商标侵权，著作权法并未规定经营者能证明侵权作品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。如果新华伟酒店在购买音响点歌系统设备时，与设备提供者签订有相关知识产权担保协议，在承担赔偿责任后，可依据该协议向设备提供者另案主张权利。

关于赔偿损失数额问题，鸟人公司未能举证证明其因新华伟酒店侵权行为所遭受损失的数额，也未能举证证明新华伟酒店因侵权所获得利益的数额，本案依法应适用法定赔偿。一审法院综合考虑新华伟酒店的经营规模、范围、侵权时间、性质、情节，KTV目前普遍的市场经营状况，涉案侵权音乐电视作品当前的流行程度、传唱度、点播率以及梅州地区的经济水平、鸟人公司因维权支出的合理费用等因素，酌情确定新华伟酒店应赔偿鸟人公司经济损失及维权合理支出共31500元（300元/首×105首）。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第三项、第六项、第九条第二项、第十条第一款第十项、第十一条第一款、第四款、第十五条、第四十八条第一项、第四十九条第二款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第二十五条第一款、第二款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、新华伟酒店应判决生效之日立即停止侵权。在点播系统内删除：（1-14）.《杯水情歌》《如果你嫁给我》《忘不了的你》《爱着她、想着她》《放了》《开始》《啷咯情歌》《完美结局》《永恒的信念》《一个人的公园》《幸福是什么》《谢谢你祝我生日快乐》《午夜玫瑰》《人在世上飘》（歌手：庞龙）；（15-30）.《你是猫儿我是鱼》《你知道我对你的好》《爱情城堡》《年华》《你不配》《那又怎样》《DoubleFace》《其实我很在乎你（电视剧版）》《绒绒草》《爱如甲骨文》《公主》《小白脸》《寂寞》《我不做你娘娘》《Sweet》《白狐》（歌手：谢容儿）；（31-43）.《放心宝贝》《当雪花爱上梅花》《打工十二月》《爱情乞丐》《爱溜溜》《一天》《一错再错》《心醉》《鸟巢》《一间小屋》《洗洗睡》《谁是谁的谁》《七仙女》（歌手：牛朝阳）；44.《你是我的好朋友》（歌手：汤潮）；（45-55》.《泪洒爱琴海》《再见我的爱人》《六月雪》《暗伤》《爱上孤独的我》《爱在雨季》《女孩，我爱》《不要气身体》《只要你快乐》《无可救药的的爱》《唱给你的歌》（歌手：刘牧）；（56-62）.《一夜之间》《尊严》《太爱了》《寂寞一点点》《沉默》《如果不爱》《欠你太多》（歌手：王志心）；（63-65）.《龙》《负心人》《追求》（歌手：韩东）；（66-68）.《我们终究会牵手旅行》《新兵日记》《寻水的鱼》（歌手：许飞）；69.《宝贝晚安》（歌手：侯皓中）；（70-72）.《Yesterday》《千千吻》《其实我很在乎你》（歌手：车静子）；73.《茅草屋的女主人》（歌手：彝人制造）；74.《纤夫的梦》（歌手：于文华、尹相杰）；75.《说吧，你说吧》（歌手：徐子涵）；（76-77）.《初吻》《和我一起走好吗》（歌手：李琛）；（78-80）.《Flyaway》《无缘》《怎么办》（歌手：张真贺）；（81-82）.《混了31年》《让泪化作相思雨》（歌手：南合文斗）；（83-84）.《笑傲江湖》《飞天》（歌手：含笑）；（85-86）.《二皮脸》《粉红男孩》（歌手：张铠麟）；87.《他乡路》（歌手：扬尘）；88.《我是一只猫》（歌手：花泽冰）；89.《太早》（歌手：江若淋）；90.《别让我一个人哭》（歌手：游艺湉）；91.《漂流瓶》（歌手：张袁媛）；92.《喜洋洋》（歌手：玉慧）；93.《偶像派》（歌手：赵奕欢、莫熙儿、田晓天、王紫潼、宋丹）；94.《遇上你是我的缘》（歌手：丹巴旺姆）；95.《爱情重点》（歌手：石梅）；（96-105.《别用下辈子安慰我》《没有人比你更爱我》《昨夜》《晚安阳光》《流星泪》《落花飞》《醒来》《夜难寐》《双瓣花》《忍痛割爱》（歌手：陈瑞）105首音乐电视作品；二、新华伟酒店应于判决生效之日起十日内赔偿鸟人公司经济损失及维权合理支出共31500元；三、驳回鸟人公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费981元，由新华伟酒店负担687元，由鸟人公司负担294元。在判决生效后，鸟人公司预交的诉讼费981元，由一审法院退还687元；新华伟酒店应自判决生效之日起七日内向一审法院补缴诉讼费687元。

本院二审期间，新华伟酒店向本院提交新华伟大酒店KTV装修装饰合同、视频点播系统购销合同及华伟保健城室、外照片复印件，拟证明在鸟人公司公证取证时新华伟酒店已与案外人签订装修合同，正在筹备装修事宜，并且新华伟酒店已向案外人订购了新的视频点播系统，目前新华伟酒店经营场所已变更为华伟保健城。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系著作权侵权纠纷。根据新华伟酒店的上诉请求与理由，本案争议焦点为本案是否符合发回重审的法定条件。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，除有相反证据足以推翻公证证明，经过法定程序公证证明的事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。本案公证书明确记载了鸟人公司委托代理人在新华伟酒店“V22”KTV房以消费者名义点播涉案105首音乐电视作品过程，公证员和公证人员对现场保全证据进行了拍照，整个过程的见证是完整的、清晰的，并无矛盾之处，在新华伟酒店没有提供相反证据予以推翻的情况下，公证证明的事实和文书应当作为认定新华伟酒店在其经营场所向公众提供有偿点播涉案音乐电视作品服务的根据。新华伟酒店未经权利人的许可，在其经营场所复制、放映涉案音乐电视作品的行为侵犯了鸟人公司对涉案作品所享有的复制权、放映权，依法应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。因鸟人公司没有提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者新华伟酒店因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑新华伟酒店的经营规模、范围、侵权时间、性质、情节，涉案侵权音乐电视作品当前的流行程度、传唱度、点播率以及梅州地区的经济水平、鸟人公司因维权支出的合理费用等因素，酌情确定新华伟酒店应赔偿鸟人公司经济损失及维权合理支出共31500元（每首300元），没有违反法律的规定，判赔数额亦无明显不当。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、第（四）项规定：“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条就属于严重违反法定程序的情况进行了列举，即：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。本案中，原审法院根据双方当事人的诉辩意见及在案证据对本案事实进行了认定，在此基础上依法作出一审判决，理由阐述充分。新华伟酒店虽提出上诉，但其上诉理由及二审期间提交的证据并不能否定因其向公众提供有偿点播服务而侵害鸟人公司对涉案音乐电视作品所享有的著作权的事实。本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的发回重审的法定条件，新华伟酒店要求将本案发回重审的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，新华伟酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费587.5元，由上诉人五华县新华伟大酒店有限公司负担。上诉人五华县新华伟大酒店已向本院预交二审案件受理费981元，其多预交的393.5元，本院予以退回。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　欧丽华

审判员　　林恒春

二〇一九年四月二十六日

法官助理张绪春

书记员严思敏

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