汕头市澄海区模玩世家玩具厂汕头市新凯纳科教玩具有限公司著作权权属侵权纠纷二审民事判决书

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广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤民终1285号

上诉人（原审被告）：汕头市澄海区模玩世家玩具厂。经营场所：广东省汕头市澄海区莲上镇上巷村西尾片工业区。

经营者：余杉涛，男，汉族，1988年6月2日出生，住广东省汕头市澄海区。

委托诉讼代理人：金梓乐，广东子墨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈文璇，广东子墨律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：汕头市新凯纳科教玩具有限公司。住所地：广东省汕头市澄海区凤翔街道凤新二路凤新工业区。

法定代表人：姜忠涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李小沫，广东诺品律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶远恒，广东诺品律师事务所律师。

原审被告：蔡亮，男，汉族，1983年9月5日出生，住江苏省南京市建邺区。

上诉人汕头市澄海区模玩世家玩具厂（以下简称模玩世家玩具厂）因与被上诉人汕头市新凯纳科教玩具有限公司（以下简称新凯纳公司）、原审被告蔡亮著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院（2019）粤05民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

模玩世家玩具厂上诉请求：1.撤销（2019）粤05民初352号民事判决，驳回新凯纳公司的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由新凯纳公司负担。事实与理由：1.涉案美术作品的艺术表达过于简单，属于自然界中动物头部的完全模仿，没有进行艺术的抽象与美学上的修饰，排除掉涉案作品中该等公有领域的部分，剩余的细节设计未能达到著作权法关于作品独创性的要求。2.新凯纳公司仅提交了作品登记证书而无法详述创作过程，无法证明其为涉案美术作品的著作权人。3.一审法院在未排除掉涉案美术作品中公有领域设计和在先表达的情况下，将被诉产品与涉案作品进行比对，比对方法错误。被诉产品与涉案作品差异明显，不构成相同或实质性相似。4.新凯纳公司提交的微信公众号发布的文章附图中未包含海豚手偶，霸王龙与三角龙为全身模型且其头部造型与涉案作品霸王龙、三角龙存在明显区别，鳄鱼手偶也与涉案作品鳄鱼存在明显区别。而模玩世家玩具厂提交的证据足以证明被诉产品的设计完成时间早于涉案美术作品的登记时间，构成在先设计。

新凯纳公司答辩称：首先，涉案作品属于著作权法保护的客体，涉案作品的创作灵感虽来源于仿真动物，但涉案美术作品的动物皮肤的独特纹路，面部的肌肉分布比例，牙齿、眼睛等具体部位的形状和分布，以及由上述元素共同表现出的动物头像的表情设计，体现了动物野性、威风、凶猛的状态，与动物的自然状态明显不同，展现出典型的暴力美学，具有美术价值；第二，新凯纳公司提交的涉案美术作品的《作品登记证书》，在模玩世家玩具厂未提交相反证据的情况下，应当认定新凯纳公司为著作权人；第三，被诉侵权产品的皮肤纹路、面部肌肉的比例等均与涉案美术作品高度相似，构成实质性相同，侵害了新凯纳公司的著作权。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。

蔡亮提交书面意见称：首先，被诉产品系通过正规渠道向模玩世家玩具厂进货的；其次，其与新凯纳公司无任何业务往来和交集，对其享有的涉案美术作品一无所知，对于被诉产品侵害新凯纳公司的著作权也不知情。

新凯纳公司向一审法院起诉，请求判令模玩世家玩具厂、蔡亮：1.立即停止生产、销售侵犯新凯纳公司著作权（登记号：国作登字-2018-F-00575780）的商品，并销毁所有库存侵权产品；2.向新凯纳公司赔偿经济损失及合理费用共20万元；3.承担本案的诉讼费用。

一审法院经审理，查明事实如下：

一、新凯纳公司主张享有涉案作品著作权的事实

新凯纳公司于2018年7月9日在国家版权局登记取得国作登字—2018—F—00575780《作品登记证书》，载明：作品名称为玩具模型（动物手偶），作品类别为美术作品，作者和著作权人为新凯纳公司，创作完成时间为2016年10月1日。证书附图为若干动物仿真模型的图像。新凯纳公司在本案中请求保护的是附图中的霸王龙、鳄鱼、三角龙、白虎、海豚共五个美术作品。新凯纳公司明确其请求保护的涉案作品为立体作品，并当庭提交了作品实物。实物除霸王龙多了一款颜色外，其余与涉案作品在造型和颜色上基本相同。（见附图）

一审法院限定新凯纳公司于开庭后7日内提交涉案作品创作底稿。

新凯纳公司于2019年10月17日提交了微信公众号“新凯纳科教玩具”2017年8月20日发布的文章“2017南国书香节暨羊城书展—新凯纳”的打印件，文章附图中展示了活动现场摆放的三角龙、白虎、鳄鱼手偶等照片。（见附图）

二、模玩世家玩具厂、蔡亮实施被控侵权行为的事实

新凯纳公司委托代理人于2018年12月20日在淘宝昵称“cailiang830905”开设的淘宝店铺“新童玩具乐园”购买了“鳄鱼手套”“霸王龙手套”“三角龙手套”“白虎手套”“海豚手套”等各一件，并支付171.4元，并于同月24日签收上了上述产品。广州市广州公证处对上述网购和签收产品的过程进行了公证，并分别出具（2018）粤广广州第191683、191684号《公证书》（下称191683、191684号公证书）。

新凯纳公司委托代理人于2019年4月19日在上述淘宝店铺“新童玩具乐园”购买了“鳄鱼手套”“霸王龙手套”“三角龙手套”“白虎手套”“海豚手套”等各一件，并支付191.3元，并于同月22日签收了上述产品。广州市南粤公证处对上述网购和签收产品的过程进行了公证，并分别出具（2018）粤广南粤第9529、9530号《公证书》（下称9529、9530号公证书）。

经一审当庭拆封上述公证购买产品可见，两批产品对应的动物手套造型一致，另191683、191684号公证书购买的“白虎手套”和9529、9530号公证书购买的“鳄鱼手套”“霸王龙手套”“三角龙手套”“白虎手套”“海豚手套”（下称被控侵权产品）的外包装袋上标有生产厂家及地址，与模玩世家玩具厂的信息一致。（见附图）

模玩世家玩具厂否认上述产品系其生产，但并未提交相反证据。

淘宝网披露的淘宝卖家“cailiang830905”真实姓名、公民身份号码与蔡亮个人信息一致。

三、模玩世家玩具厂抗辩不侵权的事实

模玩世家玩具厂提交了澳洲淡水鳄、湾鳄、宽吻海豚、孟加拉虎、白虎、霸王龙、三角龙等动物的照片或3D复原图片（见附图）以证明涉案作品不具有独创性。

模玩世家玩具厂经营者余杉涛2018年3月开始通过微信委托案外人梁振华打造玩具手套的蜡样模型。梁振华于2018年3月21至同年9月10日陆续在微信聊天中向余杉涛发送了一些蜡样模型照片：3月21日发送了包含霸王龙头部蜡样的照片；5月22日发送了老虎头部蜡样的照片；6月2日和4日发送了鳄鱼头部、三角龙头部、老虎头部、海豚头部的蜡样照片。

四、其他事实

新凯纳公司为本案支付公证费3200元。

新凯纳公司成立于2015年5月12日，经营范围为生产、加工、销售：科教玩具、玩具、工艺品、塑料制品、塑胶制品、日用品。

模玩世家玩具厂于2016年8月8日注册成立，经营者为余杉涛，经营范围为加工玩具。

一审法院认为：本案为著作权权属、侵权纠纷。根据本案查明事实，一审法院对模玩世家玩具厂生产、销售以及蔡亮销售被控侵权产品的事实予以确认。综合当事人诉辩主张，本案的争议焦点为：1.涉案作品是否具有独创性；2.被控侵权产品是否侵犯涉案作品著作权；3.如侵权成立，模玩世家玩具厂、蔡亮应承担的民事责任。

一、涉案作品是否具有独创性

涉案作品要获得著作权法保护，必须满足作品的构成要件，即必须具有独创性。从新凯纳公司提交的《作品登记证书》附图可见，新凯纳公司在本案中请求保护的涉案作品为五款动物头部的仿真模型。其中有三款为现实中的动物模型，分别为宽吻海豚、白虎、鳄鱼，另外两款为恐龙的复原模型，分别为暴龙和三角龙。无论是仍存活在地球上的动物还是已经灭绝的恐龙，它们均是自然界存在的物种，它们基于生物进化而具有的独特造型属于公有领域范畴，不能纳入著作权法的保护范围。但是，如果以这些动物为创作对象而进行有区别性的独创性设计，则可能获得著作权法的保护。这意味着，对动物仿真模型的制作，越贴近真实或复原动物形态的模型，其受制于动物自身造型的约束就越多，其所具有的创作空间就越小；反之，越偏离真实或复原动物形态的模型，其受制于动物自身造型的约束就越少，其所具有的创作空间就越大。

将涉案的五款动物头部仿真模型与现实中的动物造型或复原的恐龙造型进行比对，特别是与模玩世家玩具厂提交的动物图片进行比对，涉案作品均具有较高的仿真性。这体现在动物仿真模型的头部整体比例形态、骨骼走向、皮肤皮毛样态、眼睛、牙齿、鼻子、嘴巴器官的设置上均要遵循特定动物自身的外形设定要求。但是同一物种的动物既保留了该物种独有的造型特征，也具有在保留这一物种造型共性之下的差异化特征。具体到涉案作品所指向的动物仿真模型，尽管其独创性空间不能涵盖特定物种的共性化造型设计，但是却可以在该共性化造型的细节上发挥独创性设计，比如皮肤的纹路走向、牙齿的造型颗数排列、模型颜色的选择搭配等等。模玩世家玩具厂虽然提交了对应动物或恐龙造型的图片，但是它们与涉案作品在细节上仍存在差异，不能据此否定涉案作品不具有独创性。因此，尽管涉案作品不能将其仿造的动物共性化造型设计纳入其独创性范围，但是仍可以在细节设置上享有独创性，在这些细节设置上获得著作权法的保护。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称著作权解释）第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”涉案作品的《作品登记证书》上载明著作权人为新凯纳公司，据此，在无相反证据情况下，一审法院确定新凯纳公司为涉案作品的著作权人，新凯纳公司对涉案作品享有的著作权受法律保护。

二、被控侵权产品是否侵犯涉案作品著作权

由于涉案作品的独创性主要体现在动物仿真模型的细节设计上，因此本案将着重在细节上对被控侵权产品与涉案作品进行比对。

将被控侵权的“霸王龙手套”与涉案作品中的霸王龙进行比对。前者在眼睛的形状颜色、嘴巴的造型、嘴角撑张的肌肉、牙齿的颗粒数量和位置、左右脸颊的不对称性等细节上均与涉案作品高度相似，特别是前者也采用了涉案作品在实物产品上的另一款颜色，这种相似性已排除了创作雷同的巧合，不能排除挪用的可能性。

将被控侵权的“海豚手套”与涉案作品中的海豚进行比对。前者在鱼鳍的位置、嘴巴的造型、嘴角撑张的幅度、身体的肌肉线条走向、模型颜色上均高度相似。特别是涉案作品中的海豚背鳍位置靠前，与体侧的胸鳍呈垂直分布，这明显与自然界的海豚体貌不符，明显属于涉案作品的独创性设计，但是被控侵权产品仍采用了这一设计。二者的近似程度已排除了创作雷同的巧合，不能排除挪用的可能。

将被控侵权的“鳄鱼手套”与涉案作品的鳄鱼进行比对。前者在眼睛形状颜色、嘴巴造型、嘴角撑张的肌肉、牙齿的颗粒数和位置、左右脸颊的不对称性等细节上均与涉案作品高度相似，虽然前者在着色上更为锐利，但其与涉案作品细节上的高度相似性已排除了创作雷同的巧合，不能排除挪用的可能。

将被控侵权的“三角龙手套”与涉案作品的三角龙进行比对。两者的整体造型和细节设置均高度近似。特别是涉案作品中的三角龙两只位于眼角上方的额角长度还不及嘴巴的长度，使其完全无法发挥攻击防御功能，这明显与三角龙复原状态下的造型不符，明显属于涉案作品的独创性设计，但是被控侵权产品仍采用了这一设计。二者的近似程度已排除了创作雷同的巧合，前者构成了对后者表达的挪用。

将被控侵权的“白虎手套”与涉案作品的白虎进行比对，二者在脸部五官、额头纹路及整体形态上均差异明显，不构成实质性近似。

虽然模玩世家玩具厂提交了2018年3月至6月期间委托案外人打造玩具手套的蜡样模型图片，但是该时间晚于新凯纳公司2017年公众号发布的包含玩具手偶照片的文章的时间，模玩世家玩具厂的在先设计抗辩缺乏事实依据，一审法院不予支持。

综上，被控侵权的“霸王龙手套”“海豚手套”“鳄鱼手套”“三角龙手套”已侵犯涉案作品中的霸王龙、海豚、鳄鱼、三角龙模型的著作权。

三、模玩世家玩具厂、蔡亮应承担的民事责任

如上所述，模玩世家玩具厂生产、销售及蔡亮销售“霸王龙手套”“海豚手套”“鳄鱼手套”“三角龙手套”的行为已侵犯了新凯纳公司对涉案作品享有的著作权。蔡亮未举证其产品的合法来源，依法应承担赔偿责任。新凯纳公司请求模玩世家玩具厂、蔡亮停止侵权和赔偿损失于法有据，一审法院予以支持。

新凯纳公司未举证蔡亮实施了生产侵权产品的行为，一审法院对新凯纳公司主张蔡亮停止生产行为的请求不予支持。而且新凯纳公司未举证模玩世家玩具厂、蔡亮存在库存侵权产品，一审法院对新凯纳公司关于销毁库存侵权产品的主张亦不予支持。

关于赔偿责任的承担。新凯纳公司请求模玩世家玩具厂、蔡亮承担共同赔偿责任，但未举证模玩世家玩具厂、蔡亮存在共同侵权的主观故意，一审法院将根据模玩世家玩具厂、蔡亮各自的侵权情节确定赔偿数额。由于新凯纳公司没有提供证据证明其因侵权行为所受的实际损失或者侵权人的违法所得，根据著作权法第四十九条及著作权解释第二十五条第一、二款之规定，一审法院在判定赔偿数额时综合考虑新凯纳公司主张著作权的作品类型及独创性程度、模玩世家玩具厂、蔡亮各自的侵权情节及产品销售范围、新凯纳公司为维权支付的合理费用等情况，确定模玩世家玩具厂赔偿新凯纳公司经济损失（包含合理维权费用）4万元，蔡亮赔偿新凯纳公司经济损失（包含合理维权费用）1万元。

蔡亮经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条第一款第五、六项、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条、第五十三条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、模玩世家玩具厂应于判决发生法律效力之日起立即停止生产和销售侵犯新凯纳公司享有的登记号为国作登字-2018-F-00575780的“玩具模型（动物手偶）”美术作品著作权的“霸王龙手套”“海豚手套”“鳄鱼手套”“三角龙手套”产品的行为；二、蔡亮应于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯新凯纳公司享有的登记号为国作登字-2018-F-00575780的“玩具模型（动物手偶）”美术作品著作权的“霸王龙手套”“海豚手套”“鳄鱼手套”“三角龙手套”产品的行为；三、模玩世家玩具厂应于判决发生法律效力之日起10日内向新凯纳公司支付赔偿金4万元；四、蔡亮应于判决发生法律效力之日起10日内向新凯纳公司支付赔偿金1万元；五、驳回新凯纳公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由模玩世家玩具厂负担3440元，蔡亮负担860元。新凯纳公司预交的一审案件受理费，予以退回。模玩世家玩具厂和蔡亮应负担的案件受理费，应在判决生效之日起10日内向一审法院交纳；拒不交纳的，一审法院将依法强制执行。

二审期间，新凯纳公司向本院提交了以下新证据：

证据1.微信公众号“新凯纳科教玩具”的网页打印件，其内容为该微信公众号于2017年2月27日发布的文章“新凯纳科教玩具与您相约3月9日-11日上海玩具展展位号：Ｅ7Ａ46”，文章附图展示了一张海豚手偶头（见下图），该图上方标注有“ＮＥＷＣＡＮＮＡＥＤＵＣＡＴＩＯＮＴＯＹ”，文章结尾处标注有“新凯纳科教玩具”及“ＮＥＷＣＡＮＮＡＥＤＵＣＡＴＩＯＮＴＯＹ”图标，并附有地址：广东省汕头市澄海区凤新二路凤工业区新凯纳科教玩具有限公司，拟证明新凯纳公司在2017年宣传销售涉案作品的复制品。

证据2.微信公众平台发布文章《公众平台新增修改文章错别字功能》的网页打印件，其内容为微信团队于2018年2月9日发布文章称：公众平台新增修改文章错别字功能，支持运营者对已群发文章进行小范围修改，每篇文章允许被修改一次，修改范围仅限正文内五个字。修改完成后，用户访问文章将看到已更新的内容，文章底部将显示修改时间。该网页的网址为：ｈｔｔｐｓ:／／ｍｐ.ｗｅｉｘｉｎ.ｑｑ.ｃｏｍ／ｃｇｉ-ｂｉｎ／ａｎｎｏｕｎｃｅ？ａｃｔｉｏｎ＝ｇｅｔａｎｎｏｕｎｃｅｍｅｎｔ＆ａｎｎｏｕｎｃｅ_ｉｄ＝11×××30ｂ6Ｒ01＆ｖｅｒｓｉｏｎ＝＆ｌａｎｇ＝ｚｈ_ＣＮ＆ｔｏｋｅｎ＝。拟证明“新凯纳科教玩具”微信公众号发布的文章内图片在发布后未修改。

证据3.腾讯网发布文章《公众平台修改已群发消息的相关说明》及腾讯公司、腾讯微信团队在新浪微博发布的微信公众号修改规则说明打印件，该三篇文章的内容大致相同，其中，新浪微博用户腾讯公司发布的内容较早，为2018年2月8日。该三篇文章的内容显示，微信公众号已发送的图文消息每篇图文只允许修改一次，仅支持对正文文本进行修改，最多改5个字，包括汉字、英文、数学、标点、空格，正文其他内容、封面题图、摘要和图文选项都不支持修改。拟证明“新凯纳科教玩具”微信公众号发布的文章内图片在发布后未修改。

模玩世家玩具厂质证称：证据1微信公众号“新凯纳科教玩具”系在新凯纳公司的控制下，新凯纳公司可以对该公众号发布的内容进行修改，故其真实性无法确认，且即使该证据为真，在新凯纳公司未举证证明其创作过程的情况下，也无法证明其对海豚手偶享有著作权；对于证据2，模玩世家玩具厂未发表质证意见；证据3的来源不明，新浪微博的内容可以进行编辑或修改，微博用户的身份亦无法确认，且截图的内容不完整连贯，无法实现新凯纳公司的证明目的。

本院登录互联网对新凯纳公司提交的三份证据进行了核对，且证据2、3之间的内容亦可相互印证，故对该三份证据的真实性均予以采信，对其证明目的能否实现在下文予以论述。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，微信公众号“新凯纳科教玩具”于2017年8月20日发布的文章“2017南国书香节暨羊城书展—新凯纳”显示，附图中展示了活动现场摆放的三角龙、霸王龙、鳄鱼手偶照片，照片底部标注有“新凯纳科教玩具”，文章结尾处标注有“新凯纳科教玩具”及“ＮＥＷＣＡＮＮＡＥＤＵＣＡＴＩＯＮＴＯＹ”图标，并附有地址：广东省汕头市澄海区凤新二路凤工业区新凯纳科教玩具有限公司。

本院认为，本案系著作权侵权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.新凯纳公司主张的涉案作品是否具有独创性；2.新凯纳公司是否对涉案美术作品享有著作权；3.模玩世家玩具厂是否侵害了新凯纳公司的著作权；4.如模玩世家玩具厂侵权成立，其应承担的侵权责任。

一、关于新凯纳公司主张的涉案作品是否具有独创性的问题

《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”本案中，新凯纳公司请求保护的涉案作品为动物头部的仿真模型。涉案作品的仿真性主要体现在动物模型的头部整体比例、骨骼走向、皮肤或皮毛的形态以及眼睛、鼻子、嘴巴等器官的设置上均遵循自然界中动物的自身形态，但涉案作品还融入了创作者自己的独创性、艺术性设计，主要体现在皮肤的纹路走向、面部的肌肉分布、眼睛的形状和位置、牙齿的形态和排列以及由该等元素共同表现出的表情设计等。该等设计包含着创作者的个性化选择、判断、布局等创造性劳动，使涉案作品具有了独特的艺术美感，并有别于自然界中的动物的原始形态，符合我国著作权法有关作品独创性的要求，应当受到著作权法的保护。模玩世家玩具厂上诉主张涉案作品不具有独创性的上诉主张不能成立，本院不予支持。

二、关于新凯纳公司是否对涉案美术作品享有著作权的问题

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证据证明的除外。”本案中，首先，新凯纳公司提交的《作品登记证书》载明，涉案作品的作者和著作权人均为新凯纳公司，因此，在无相反证据的情况下，一审法院据此认定新凯纳公司为涉案作品的著作权人，并无不当。其次，新凯纳公司提交了微信公众号“新凯纳科教玩具”于2017年2月27日及2017年8月20日发布文章以证明其对涉案作品的发表情况。模玩世家玩具厂主张该微信公众号属于新凯纳公司所有，故新凯纳公司可以对该公众号发布文章的内容进行修改。对此本院认为，微信公众平台属于独立于新凯纳公司的第三方所有，新凯纳公司在微信公众平台注册公众号及发布文章必然受该平台管理者所制定规则的约束。根据微信公众平台于2018年2月9日发布的文章《公众平台新增修改文章错别字功能》的记载，微信公众平台彼时新增了允许公众号的运营者修改已发布文章错别字的功能，并明确了修改的范围仅限于正文内五个字，且文章底部显示修改时间等规则。腾讯公司亦通过新浪微博和腾讯网进一步明确了，微信公众号已发送的图文消息的正文其他内容、封面题图、摘要和图文选项不支持修改。本案中，新凯纳公司通过微信公众号“新凯纳科教玩具”发布文章时，微信公众平台尚未增加修改文章错别字的功能，且该平台现有的规则并不允许修改已发布文章的图片，新凯纳公司发布的文章底部亦未显示有修改时间，因此，本院对微信公众号“新凯纳科教玩具”发布的文章内容及发布时间的真实性予以确认。经查，该微信公众号发布的文章展示了海豚手偶、三角龙、霸王龙及鳄鱼手偶的图片，且图片及文章末尾均有新凯纳公司的署名。其中，海豚手偶、鳄鱼手偶的图片与新凯纳公司登记的涉案作品“海豚”“鳄鱼”构成相同；而霸王龙图片为全身模型，且该霸王龙的头部设计与登记的涉案作品“霸王龙”在皮肤颜色、牙齿的形态、嘴部的形态及其与头部的比例等方面均存在明显差异；三角龙图片亦为全身模型，且该三角龙的头部设计与登记的涉案作品“三角龙”在额角、嘴巴的形态及脸部比例等方面具有明显的差异。因此，本院认定新凯纳公司提交的证据仅能证明其于2017年2月27日及2017年8月20日发表了涉案作品“海豚”及“鳄鱼”。综上，新凯纳公司已经提交了证据证明其享有涉案作品的著作权，而模玩世家玩具厂未能提交相反证据推翻该事实，模玩世家玩具厂的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

三、关于模玩世家玩具厂是否侵害了新凯纳公司著作权的问题

首先，关于被诉侵权产品与权利人请求保护的作品之间是否构成“实质性相似”的问题。将被诉侵权的“海豚手套”“鳄鱼手套”分别与新凯纳公司请求保护的涉案作品“海豚”“鳄鱼”进行比对，本院分述如下：1.被诉侵权的“海豚手套”与涉案作品“海豚”在身体的肌肉分布与走向、嘴巴张大的幅度与形态、鱼鳍的位置与动作等设计均高度相似，二者仅在皮肤与眼球的颜色上存在细微差异，而该区别不会使二者整体视觉效果上产生显著差异，故一审法院认定被诉侵权的“海豚手套”与涉案作品“海豚”构成实质性相似，并无不当；2.被诉侵权的“鳄鱼手套”与涉案作品“鳄鱼”在面部的肌肉分布与走向、嘴巴的造型、牙齿的形状数量和位置排布、眼睛的形状和颜色等设计均高度相似，二者仅在皮肤的颜色上存在细微差异，而该区别不会使二者整体视觉效果上产生显著差异，故一审法院认定被诉侵权的“鳄鱼手套”与涉案作品“鳄鱼”构成实质性相似，并无不当。

其次，关于模玩世家玩具厂主张被诉侵权产品系委托案外人梁振华设计制作的抗辩问题。本院认为，模玩世家玩具厂以其一审提交的微信聊天记录主张被诉侵权产品系其于2018年3月至6月期间委托案外人设计制作。一方面，该时间晚于新凯纳公司发表涉案作品“海豚”“鳄鱼”的时间2017年2月27日及2017年8月20日，因此，模玩世家玩具厂仍构成对涉案作品“海豚”及“鳄鱼”的侵权。另一方面，如前所述，新凯纳公司的举证不足以证明其对《作品登记证书》载明的涉案作品“霸王龙”“三角龙”进行了发表，而模玩世家玩具厂委托案外人设计被诉侵权“霸王龙手套”“三角龙手套”的时间早于新凯纳公司登记涉案作品“霸王龙”“三角龙”的时间2018年7月9日，因此，模玩世家玩具厂不构成对涉案作品“霸王龙”“三角龙”的侵权。一审法院对该部分事实认定有误，本院予以纠正。

综上，模玩世家玩具厂侵害了涉案作品“海豚”“鳄鱼”的著作权，但不构成侵害涉案作品“霸王龙”“三角龙”的著作权。模玩世家玩具厂的该部分上诉主张成立，本院予以支持。

四、关于模玩世家玩具厂应承担的侵权责任的问题

模玩世家玩具厂生产、销售的“海豚手套”“鳄鱼手套”侵害了新凯纳公司对涉案作品享有的著作权，依法应承担停止侵权和赔偿损失的责任。对于模玩世家玩具厂应承担的赔偿数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，由于新凯纳公司因侵权行为所受的实际损失或者模玩世家玩具厂的违法所得均难以确定，本院综合考虑新凯纳公司主张著作权的作品类型及独创性程度、模玩世家玩具厂的侵权情节及产品销售范围、新凯纳公司为维权支付的合理费用等情况，确定模玩世家玩具厂赔偿新凯纳公司经济损失及合理维权费用共2万元。

综上所述，模玩世家玩具厂的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审法院处理部分不当，本院予以纠正。因原审被告蔡亮未对一审判决提起上诉，故本院对其责任承担部分予以维持。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持广东省汕头市中级人民法院（2019）粤05民初352号民事判决第二项、第四项；

二、撤销广东省汕头市中级人民法院（2019）粤05民初352号民事判决第五项；

三、变更广东省汕头市中级人民法院（2019）粤05民初352号民事判决第一项为：汕头市澄海区模玩世家玩具厂应于本判决发生法律效力之日起立即停止生产和销售侵犯汕头市新凯纳科教玩具有限公司享有的登记号为国作登字-2018-F-00575780的“玩具模型（动物手偶）”美术作品著作权的“海豚手套”“鳄鱼手套”产品的行为；

四、变更广东省汕头市中级人民法院（2019）粤05民初352号民事判决第三项为：汕头市澄海区模玩世家玩具厂应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿汕头市新凯纳科教玩具有限公司经济损失及合理维权费用共2万元；

五、驳回汕头市新凯纳科教玩具有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由被上诉人汕头市新凯纳科教玩具有限公司负担1100元，由上诉人汕头市澄海区模玩世家玩具厂负担2340元，由原审被告蔡亮负担860元。二审案件受理费800元，由上诉人汕头市澄海区模玩世家玩具厂负担400元，由被上诉人汕头市新凯纳科教玩具有限公司负担400元。汕头市澄海区模玩世家玩具厂已向本院预缴二审案件受理费800元，因其同意汕头市新凯纳科教玩具有限公司就应负担受理费向其迳付，本院不另作退收。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　喻　洁

审判员　　郑英豪

二〇二〇年十二月十四日

法官助理王雪

书记员卢盛锐

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