汕头市澄海区灿辉塑胶玩具有限公司汕头市创高玩具有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

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广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤民终2175号

上诉人（原审被告）：汕头市澄海区灿辉塑胶玩具有限公司，住所地：广东省汕头市澄海区广益街道阜安北路。

法定代表人：陈泳平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马永健，深圳市博衍知识产权代理有限公司专利代理人。

委托诉讼代理人：田夏，深圳市博衍知识产权代理有限公司专利代理人。

被上诉人（原审原告）：汕头市创高玩具有限公司，住所地：广东省汕头市澄海区凤翔街道凤新二路协和厂房E2区。

法定代表人：蔡伟创，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈梦友，广东诺品律师事务所律师。

委托诉讼代理人：伍育琪，广东诺品律师事务所实习律师。

原审被告：汕头市澄海区停落玩具商行，经营地址：广东省汕头市澄海区澄华街道冠山东新路西27巷10号。

经营者：蔡钦，男，1991年1月11日出生，汉族。

上诉人汕头市澄海区灿辉塑胶玩具有限公司（以下简称灿辉公司）因与被上诉人汕头市创高玩具有限公司（以下简称创高公司）、原审被告汕头市澄海区停落玩具商行（以下简称停落商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

灿辉公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回创高公司的诉讼请求。事实和理由：被诉侵权产品未落入本案专利保护范围，灿辉公司的行为不构成专利侵权。即便法院认定构成专利侵权，一审判决的赔偿数额过高且没有依据。

创高公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

停落商行经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。

创高公司向一审法院起诉请求：1.停落商行、灿辉公司停止制造、销售、许诺销售侵害创高公司专利号为ZL201430068780.4外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品、侵权模具、设备。2.停落商行、灿辉公司连带赔偿创高公司经济损失及合理支出共15万元。3.停落商行、灿辉公司承担本案全部诉讼费。

一审法院认定事实：创高公司于2014年3月28日向国家知识产权局申请名称为“玩具爬行甲虫”的外观设计专利，于2014年7月30日获得授权，专利号为ZL201430068780.4，国际分类为21-01。该专利已缴纳第七年年费。该专利证书记载，该外观设计产品用于玩具，设计要点在于其形状，最能表明外观设计设计要点的图片或照片为立体图。国家知识产权局于2018年5月28日出具的《外观设计专利权评价报告》显示全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

灿辉公司曾就涉案专利向国家知识产权局提出无效申请，国家知识产权局于2019年7月18日作出第41137号《无效宣告请求审查决定书》，维持专利权有效。该决定认为，对于涉案这类仿真玩具产品而言，其头、身、足的结构组成以及整体类似甲虫的外观形状属于常见设计，在此基础上，其躯干和足部的具体设计是可以做出较大设计变化的部分，并且属于一般消费者视觉重点关注的部位，其设计变化对整体视觉效果具有显著影响。灿辉公司在该无效申请中提交了3份引证材料作为比对依据。1.授权号为USD555213S的美国外观设计专利公告文本及其中文译文。2.授权号为USD576217S的美国外观设计专利公告文本及其中文译文。3.授权号为JPD1453592的日本外观设计专利公告文本及其中文译文。

创高公司因维权需要，多次委托了代理人向广东省广州市广州公证处（以下简称广州公证处）申请保全证据公证。

广州公证处出具的（2018）粤广广州第107586号公证书记载，2018年7月10日,创高公司的委托代理人陈天驹在广州公证处公证人员的监督下，使用该公证处电脑进入淘宝网店“停落母婴玩具”，该店铺的营业执照显示停落商行的名称及注册信息。陈天驹在该店铺购买了名称为“儿童玩具枪电动红外线镭射枪室内户外亲子互动男孩真人cs对战声光”，颜色分类“镭射枪-橙色（1枪1虫）”的产品1套，总金额（含运费）129元，网页展示产品图片、“累计评论406”“交易成功222”以及产品“镭射枪蓝色”库存64件、“镭射枪白色”库存66件、“镭射枪橙色”库存72件、“镭射枪绿色”库存77件等，上述产品为一支玩具枪和一只昆虫形玩具套装，有多种颜色配置。停落商行确认上述产品款式相同颜色不同。

广州公证处出具的（2018）粤广广州第107587号公证书（以下简称107587号公证书）记载，2018年7月13日，创高公司的委托代理人陈天驹在该处公证人员的监督下，在广州市越秀区xxx出入口丰巢箱（原ｅ栈）提取了运单号为“71264092839685”的百世快递包裹1件。公证书所附图片显示，包裹所贴的快递单注明寄件方为蔡钦、“镭射枪-橙色（1枪1虫）”，包裹内含一支橙色玩具枪、一只蓝色昆虫形玩具以及一张英文使用说明，产品外包装盒上注明货号“ＢＢ8803Ｂ”及商标“”。

广州公证处出具的（2018）粤广广州第173049号公证书记载，2018年11月6日，创高公司的委托代理人罗翔在该处公证人员的监督下，使用该公证处电脑进入淘宝网店“停落母婴玩具”，查看“儿童玩具枪电动红外线镭射枪小孩有声3-6周岁男孩室内cs对战声光”的商品详情，网页显示“商品评论827”“交易成功160”以及“镭射对战枪-蓝色”库存45件、“镭射对战枪-白色”库存101件、“镭射对战枪-橙色”库存105件、“镭射对战枪-绿色”库存136件等，该链接的产品图片与107586号公证书产品附图相同。该链接的宝贝详情展示编号为2018152202020673《中国国家强制性产品认证证书》，该证书注明制造商（生产商）为灿辉公司。

创高公司当庭提交了公证封存实物，停落商行、灿辉公司确认封存完好。经查看，公证封存实物贴有单号为“71264092839685”百世快递单。经当庭拆封公证封存物，内含一支橙色玩具枪、一只蓝色昆虫形玩具、一张英文使用说明及若干配件，产品外包装盒上注明货号“BB8803B”及商标“”。公证封存物的产品及外包装与107587号公证书所附图片一致。创高公司主张上述昆虫形玩具为本案被诉侵权产品，称停落商行、灿辉公司共同制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。停落商行确认销售被诉侵权产品，但不确认制造被诉侵权产品。

将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利设计进行比对，创高公司认为，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利设计构成近似。停落商行、灿辉公司认为，两者不相同亦不近似。理由为，两者的相同设计特征：1.整体形状为甲虫样式；2.均有六足，沿躯干两侧每侧三足；3.足部的细节设计相同；4.躯干均为椭圆或类椭圆形状；5.头部均有口器；6.头部有两个圆形眼睛；7.两个圆形眼睛中央有长条；8.背部前面稍平滑逐渐隆起，尾部有尾巴图案小横纹。两者区别点：1.被诉侵权产品的背部有不规则斑点状图案装饰，且覆盖面积大，覆盖身体的整个背部，视觉效果明显。而涉案专利的背部有燕子花纹的图案装饰；2.被诉侵权产品的身体部分非斑点区域的材质为半透明材质，使得一些细微形状在整体视觉效果看不明显，有类似果冻的视觉效果，对整体视觉效果的影响较为显著。而涉案专利是不透明材质；3.被诉侵权产品身体中部有一白色孔，设计突兀，色彩反差大，对整体视觉效果的影响较为显著。

创高公司称在香港展会获取印有商标“”的英文宣传册和“灿辉实业”的名片以证明灿辉公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。上述宣传册印有与被诉侵权产品外观一致的产品，名片注明工厂地址为广东省汕头市澄海莱美工业区、网址“ｗｗｗ.ｃａｎｈｕｉｔｏｙｓ.ｃｏｍ”、邮箱“ｃａｎ×××＠ｃａｎｈｕｉｔｏｙｓ.ｃｏｍ”。灿辉公司确认商标“”为其所有，但对上述证据不予确认。

创高公司曾就灿辉公司涉嫌侵犯涉案专利与专利号为ZL201530295066.3的外观设计专利，向汕头市知识产权局申请对灿辉公司进行查处，该局在现场查处了“ＢＢ8803Ｂ射击机械虫”成品20盒、“ＣＳＴＡＲ03射击枪”80支、“射击虫”1500只。根据创高公司申请，一审法院向该局调取案号为汕知纠﹝2018﹞44、45号的询问笔录、抽样取证清单、查封扣押样品、勘验检查登记表等证据。灿辉公司确认：一、其经营范围为生产、销售塑胶玩具、塑料工艺品，于2014年开始开发ＢＢ8803Ｂ射击机械虫、ＣＳＴＡＲ03射击枪、射击虫的产品，在工厂的注塑车间有上述射击枪模具8套，机械虫模具2套；二、公司从澄海区广益街道阜安北路搬到莱美工业区。扣押样品“ＢＢ8803Ｂ射击机械虫”成品中的机械虫为蓝色，其他设计与被诉侵权产品的外观设计一致。

停落商行、灿辉公司提出现有设计抗辩，停落商行没有提交相关证据。灿辉公司提交了四组证据予以佐证。第一组证据，广东省深圳市深圳公证处（以下简称深圳公证处）出具的（2019）深证字第44580号公证书及网页中文翻译文件。该公证书记载，灿辉公司的委托代理人曹太明于2019年3月27日向深圳公证处申请证据保全公证，曹太明在公证人员的监督下利用该处计算机，登录“https：//www.amazon.com/”,搜索产品“HEXBUGSCARAB”，进入名称为“HEXBUGScarab(Colormayvary)”的产品页面，网页显示一只昆虫形玩具图片以及“481customerreviews”，在“Customerreviews”处，“showing481-481of481reviews”下方有用户“Monger”于“January17，2012”对上述产品的评论。网页翻译件记载，登录“https：//www.amazon.com/”,搜索产品“HEXBUG圣甲虫”，进入名称为“HEXBUG圣甲虫(颜色可能会有所不同)”的产品页面，网页显示“482位顾客评论”，在“热门评论”处，有用户“贩子”于“2012年1月17日”对上述产品的评论。第二组证据：1.授权号为USD555213S的美国外观设计专利公告文本及其中文译文。该专利公开日为2007年11月13日。第三组证据：授权号为USD576217S的美国外观设计专利公告文本及其中文译文。该专利公开日为2008年9月2日。3.授权号为JPD1453592的日本外观设计专利公告文本及其中文译文。该专利公开日为2012年10月22日。上述证据二至四专利国际分类为21-01。

另查明，创高公司为证明其制止灿辉公司和停落商行的侵权行为支出了合理维权费用，并提交公证费发票、法律服务费发票、专利代理费发票、回单及委托代理合同等佐证,并请求由法院酌定本案的赔偿数额。

再查明，停落商行为个体工商户，注册日期为2015年10月29日，核准日期为2017年7月6日，经营范围为销售玩具。

灿辉公司为自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2008年1月4日，注册资本为500万元，经营范围为生产、销售塑胶玩具、塑料工艺品、塑胶制品等。灿辉公司于2005年9月21日获得第3582505号“”的注册商标专用权，于2017年2月5日注销该商标。灿辉公司于2017年7月31日向国家知识产权局申请了名称为“玩具蜘蛛（8803）”的外观设计专利，并于2018年2月6日获得授权，专利号为ZL201730343961.7，该专利因未缴纳年费处于无效状态。

一审法院认为，创高公司是专利号为ZL201430068780.4、名称为“玩具爬行甲虫”外观设计专利的专利权人，该专利目前处于合法有效状态，应受法律保护，他人未经许可，不得实施该专利。

一、关于被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权保护范围的问题

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为昆虫形玩具，属同类产品。这类仿昆虫类玩具产品一般由头、身、足结构组成以及整体类似甲虫。根据涉案《无效宣告请求审查决定书》审查的现有设计状况分析，产品整体为甲虫以及由头、身、足结构组成的造型设计已为现有设计所公开，在现有设计的限制下，产品的躯干和足部的具体设计具有较大的设计空间。对一般消费者而言，该部位的设计变化对外观设计的整体视觉效果会产生显著性的影响。

将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利设计进行比对。两者主要相同点在于，整体结构组成大致相同，均由头、身、足三部分组成，头部有两只圆形眼睛和位于眼睛下方向内合拢的口器；躯干整体呈由头至尾约三分之一处有收腰的多边形结构，躯干正面后部均由一个隆起如盾牌的鞘翅设计；足部包括三对共六条，每只足垂直于底面，中间一对足较大两侧足较小，足部整体呈交接处弯折的两段式，并且在弯折上形成反向倒刺，腹部有一弯曲长条。两者主要区别在于，第一，两者的头、躯干正面和背面、足的颜色不同；第二，两者的躯干正面的图案不同；第三，两者腹部材质不同，被诉侵权产品为灰黑色透明材质，隐约可观察到产品内部结构；第四，被诉侵权产品躯干背部多了充电开孔设计。一审法院认为，1.涉案专利设计的躯干和足部的具体设计是区别于现有设计的设计特征，相对于专利设计的其他设计特征来说，该部位的异同对外观设计的整体视觉效果更具有影响。而被诉侵权产品与涉案专利设计不但在整体上均采用甲虫形设计，而且两者在头、躯干、足等部位具体的形状基本相同。2.虽被诉侵权产品与涉案专利两者整体的颜色不同，但涉案专利不要求保护颜色。3.虽被诉侵权产品与涉案专利在躯干正面的图案不同，但两者在躯干部位的形状基本相同。对于立体产品的外观设计，通常形状对整体视觉效果更具有影响。而且被诉侵权产品采用与涉案专利相近似的形状设计之余额外增加有其他图案设计要素，对侵权判断一般不具实质性影响。否则，他人可以通过在外观设计上简单添加图案等方式轻易规避专利侵权，有悖于专利法鼓励发明创造、促进科技进步和创新的立法本意。4.虽被诉侵权产品与涉案专利两者腹部材质不同，视觉效果有些许差异，但腹部是产品在使用时不易观察的部位，且该种材质的变化未导致产品外观设计发生明显变化。综上所述，两者虽存在区别，但属于细微差异。以一般消费者的知识水平和认知能力观察，两者在整体视觉效果上不存在实质性差异，构成近似。因此，被诉侵权产品的外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

二、关于停落商行、灿辉公司是否实施了被诉侵权行为的问题

关于停落商行是否制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题。首先，停落商行经工商登记的经营范围为销售玩具，不具有生产资质，且产品及其外包装上均没有停落商行的信息，因此，现有证据不能认定被诉侵权产品由停落商行所制造。其次，停落商行在庭审中确认销售了被诉侵权产品，一审法院对此予以确认。最后，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。本案中，涉案店铺的经营者为停落商行，该网店展示了被诉侵权产品的图片，故创高公司认为停落商行许诺销售被诉侵权产品的主张，依据充分，一审法院予以支持。

关于灿辉公司是否制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题。首先，灿辉公司经工商登记的经营范围包含生产、销售塑胶玩具，产品外包装印有灿辉公司的商标，被诉侵权产品的详情显示编号为2018152202020673《中国国家强制性产品认证证书》注明的制造商（生产商）为灿辉公司，现有证据已形成较为完整的证据链，一审法院认定灿辉公司制造被诉侵权产品。其次，生产者以营利为目的制造商品，商品通过市场流通实现价值，创高公司通过公证购买到灿辉公司制造的被诉侵权产品并支付了款项，一审法院据此推定灿辉公司销售了被诉侵权产品。最后，创高公司没有证据证实印有商标“”的英文宣传册和“灿辉实业”的名片直接来源于灿辉公司，灿辉公司对此亦不予确认，现有证据不能认定该宣传册、名片为灿辉公司所有。故创高公司认为灿辉公司许诺销售被诉侵权产品的主张依据不足，一审法院不予支持。

三、关于灿辉公司和停落商行现有设计抗辩是否成立的问题

本案中，停落商行没有提交证据证明被诉侵权设计为现有设计，灿辉公司提交了四组证据作为现有设计抗辩的证据。第一组证据亚马逊网站名称为“HEXBUGScarab(Colormayvary)”的产品在涉案专利申请日前在公众知悉的网络平台销售，未有证据证明该产品图片的发布信息经过修改。而第二至四组证据专利的公开时间均在涉案专利申请日前，四组证据的产品种类或用途与被诉侵权产品相同，可以作为现有设计比对的证据。

（一）将名称为“HEXBUGScarab〔Colormayvary〕”的产品所示设计与被诉侵权产品的外观设计进行比对，两者主要相同点在于，整体结构组成大致相同，足部包括三对共六条，每只足垂直于底面，中间一对足较大两侧足较小，足部整体呈交接处弯折的两段式，并且在弯折上形成反向倒刺，头部外壳下方有内合拢的口器。两者主要区别在于，1.两者的口器形状不同，上述产品的口器较长；2.头部设计不同，被诉侵权产品头多了两个圆形眼睛；3.躯干的材质和形状设计不同，上述产品的躯干正面为透明材料，通过视觉可以观察到其透明部分以内的形状和图案的设计，其躯干从头至尾部外壳呈光滑面；而被诉侵权产品的躯干采用不透明材质，且外壳有图案，躯干整体呈由头至尾约三分之一处有收腰的多边形结构，躯干正面后部均由一个隆起如盾牌的鞘翅设计为不透明材质设计。两者材质不同的设计导致产品外观设计形态和视觉效果产生显著变化，结合两者头部和躯干的具体设计要素不同，且不同点的设计特征在具有设计空间的部位上，该差异设计特征相对于其他部位的设计特征对产品的整体视觉效果具有显著影响，足以引起消费者注意其异同。以一般消费者的知识水平和认知能力观察，两者在整体视觉效果上存在实质性差异，不构成相同或近似。

（二）将授权号为USD555213S的美国外观设计专利所示设计与被诉侵权产品外观设计进行比对。两者主要相同点在于，整体形状及结构组成大致相同，足部包括三对共六条，每只足垂直于底面，头部有两只圆形眼睛以及眼睛下方有内合拢的口器。两者主要区别在于，1.两者的口器形状不同，上述专利的口器有多齿状设计，而被诉侵权产品没有该设计；2.头部形状及眼睛设计不同，上述专利的头部较扁长，眼睛多了瞳孔及周边有圆点设计；3.躯干设计不同，上述专利的躯干正面由头约三分之一处至尾处有隆起如盾牌的鞘翅设计，躯干两侧有图案设计。而被诉侵权产品躯干整体呈由头至尾约三分之一处有收腰的多边形结构，躯干正面后部均由一个隆起如盾牌的鞘翅设计；4.足部设计不同，上述专利的足部大小相同，且肢干有图案设计。而被诉侵权产品的中间一对足较大两侧足较小，足部整体呈交接处弯折的两段式，并且在弯折上形成反向倒刺；5.两者的腹部设计有差异。

（三）将授权号为USD576217S的美国外观设计专利所示设计与被诉侵权产品外观设计进行比对。两者主要相同点在于，整体形状及结构组成大致相同，足部包括三对共六条，每只足垂直于底面，头部有两只圆形眼睛以及眼睛下方有内合拢的口器，躯干正面后部均由一个隆起如盾牌的鞘翅设计。两者主要区别在于，1.两者的口器形状不同，上述专利的口器如盾牌两边向内合拢，而被诉侵权产品没有该设计；2.头部形状及眼睛设计不同，上述专利的头部较扁长，眼睛多了瞳孔及周边有长条设计；3.躯干形状及表面设计不同，上述专利的躯干整体外轮廓呈近似长方形，躯干表面设计更为仿真，表面纹理两侧各有一列四边形图案，整个背部部分为对称的两侧图案和位于中后部的立体鞘翅设计，整体表面装饰和造型自然过渡更接近甲虫本身。而被诉侵权产品的躯干整体呈由头至尾约三分之一处有收腰的多边形结构，整体形成一个多切面体，前半部有隆起的背脊并有横条纹装饰，中间有箭靶图案装饰，整体表面设计和造型更具几何线面体风格；4.足部设计不同，上述专利的足部大小相同，且肢干表面多了齿状及图案设计。而被诉侵权产品的中间一对足较大两侧足较小，足部整体呈交接处弯折的两段式，并且在弯折上形成反向倒刺；5.两者的腹部设计有差异。

（四）将授权号为JPD1453592的日本外观设计专利所示设计与被诉侵权产品外观设计进行比对。两者主要相同点在于，整体结构组成大致相同，足部包括三对共六条，每只足垂直于底面，中间一对足较大两侧足较小，足部整体呈交接处弯折的两段式，并且在弯折上形成反向倒刺，头部外壳下方有内合拢的口器。两者主要区别在于，1.两者的口器形状不同，上述专利的口器较长；2.头部设计不同，被诉侵权产品头多了两个圆形眼睛；3.两者的躯干设计不同，上述躯干正面从头中尾部外壳呈光滑面；而被诉侵权产品的躯干外壳有图案，躯干整体呈由头至尾约三分之一处有收腰的多边形结构，躯干正面后部均由一个隆起如盾牌的鞘翅设计；4.两者的腹部设计有差异。

证据二至证据四所示设计与被诉侵权产品外观设计之间存在的区别点在具有设计空间的部位上，上述区别点相对于其他部位的设计特征的异同对产品的整体视觉效果具有显著影响，足以引起消费者注意其异同。以一般消费者的知识水平和认知能力观察，证据二至证据四所示设计与被诉侵权产品外观设计在整体视觉效果上存在实质性差异，均不构成相同或近似。综上，灿辉公司和停落商行提出的现有设计抗辩依据不足，一审法院不予支持。

四、关于侵权责任如何承担的问题

停落商行未经许可，销售、许诺销售侵犯涉案专利的产品，其行为已构成对涉案专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。创高公司要求停落商行停止销售、许诺销售侵权产品的诉讼请求，依据充分，一审法院予以支持。因现有证据不足以证明停落商行实施了制造侵权产品的行为，故创高公司要求停落商行停止制造侵权产品的主张依据不足，一审法院不予支持。停落商行经营的涉案网店显示侵权产品有库存，故创高公司要求停落商行销毁库存侵权产品的主张依据充分，一审法院予以支持。因现有证据不足以证明停落商行有专用模具和设备，故创高公司要求停落商行销毁专用生产模具和设备的主张依据不足，一审法院不予支持。

灿辉公司未经许可，制造、销售侵犯涉案专利的产品，其行为已构成对涉案专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。创高公司要求灿辉公司停止制造、销售侵权产品的诉讼请求，依据充分，一审法院予以支持。因现有证据不足以证明灿辉公司实施了许诺销售侵权产品的行为，故创高公司要求灿辉公司停止许诺销售侵权产品的主张依据不足，一审法院不予支持。汕头市知识产权局查处灿辉公司现场有大量侵权产品且灿辉公司确认在其生产车间内有专用模具，故创高公司要求灿辉公司销毁库存侵权产品、专用模具的主张依据充分，一审法院予以支持。因现有证据不足以证明灿辉公司有制造侵权产品的专用设备，故创高公司要求灿辉公司销毁设备的主张依据不足，一审法院不予支持。

关于创高公司主张停落商行、灿辉公司共同制造、销售、许诺销售侵权产品的问题。因创高公司并未举证证明停落商行、灿辉公司在实施侵权行为时存在意思联络或者分工协助等情况，故其上述主张依据不足，一审法院不予支持。

关于赔偿经济损失的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因创高公司无充分证据证明其因灿辉公司和停落商行的侵权行为所遭受的损失以及灿辉公司和停落商行因侵权所获得的利润，一审法院参考涉案专利的类型、灿辉公司和停落商行的经营规模、侵权行为的性质和情节以及创高公司因本案纠纷委托律师出庭参加诉讼、通过公证购买侵权产品所支出的合理维权费用等因素，酌定停落商行赔偿创高公司经济损失及合理的维权费用共35000元，酌定灿辉公司赔偿创高公司经济损失及合理的维权费用共60000元。创高公司超出部分的诉请，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一、八项、第三款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，判决：一、停落商行于判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵犯创高公司名称为“玩具爬行甲虫”、专利号为ZL201430068780.4的外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；二、灿辉公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵犯创高公司名称为“玩具爬行甲虫”、专利号为ZL201430068780.4的外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品和专用模具；三、停落商行于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿创高公司经济损失35000元（含合理维权费用）；四、灿辉公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿创高公司经济损失60000元（含合理维权费用）；五、驳回创高公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由创高公司负担606元，停落商行负担992元，灿辉公司负担1702元。本案一审受理费已由创高公司预付，应由灿辉公司和停落商行负担的部分一审法院不予退回，由灿辉公司和停落商行于上述判决履行期限内向创高公司迳付。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审中，灿辉公司、创高公司和停落商行均未提交新证据。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据灿辉公司的上诉请求和理由以及创高公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围；二、一审判决的赔偿数额是否适当。

一、关于被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围的问题

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，被诉侵权产品与本案专利均为玩具，属于相同种类产品，可以进行是否相同或者近似的比对。经比对，二者整体均为由头、身、足结构组成的类似甲虫形状，躯干整体呈由头至尾约三分之一处有收腰的多边形结构，躯干尾部有一隆起如盾牌的鞘翅设计；足部均垂直于底面，呈交接处弯折的两段式，弯折上有反向倒刺；腹部有一弯曲长条图案。二者的区别在于躯干正面的图案不同，腹部和腿部是否为透明材质设计不同。本院认为，涉案专利和被诉侵权产品均为仿甲虫设计的玩具，在不考虑仿真玩具的头、身、足的结构组成和整体类似甲虫的外观形状等常见设计的情况下，躯干和足部的具体设计上具有较大设计空间，对整体视觉效果具有较大影响。本案中，被诉侵权产品和涉案专利在躯干和足部的具体形状上相同，虽然被诉侵权产品的腹部和足部采透明设计，部分内部结构通过该透明设计能够被看到，成为被诉侵权产品的一部分图案，但在被诉侵权产品整体躯干和足部的具体形状与涉案专利的独特设计相同的情况下，二者因透明设计导致的图案区别对整体视觉效果影响有限，经过整体观察，综合判断，二者仍然构成相近似，被诉侵权产品落入本案专利保护范围。灿辉公司上诉称二者不相同不相近似的意见依据不足，本院不予采纳。

二、关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题

《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，因并无证据证明创高公司因灿辉公司侵权行为导致的经济损失，或者灿辉公司因侵权行为所获得的利益，创高公司也未提交证据证明涉案专利的许可使用费情况，一审法院以酌情方式确定本案的赔偿数额并无不当。综合考虑涉案专利权的类型、现有证据显示被诉侵权产品的数量较大、存在相同设计但不同颜色的多款产品、侵权行为的其他性质和情节、创高公司合理维权支出情况等因素，一审法院酌情确定灿辉公司赔偿6万元并未超出法律规定的范围，也无明显不当。灿辉公司称一审判决的赔偿数额和维权费用过高，但其计算仅以公证显示的停落商行的特定销售情况为依据，灿辉公司作为制造商，其仅将制造的产品提供给停落商行一家销售的可能性较低，在没有证据显示灿辉公司并无其他销售渠道的情况下，仅以停落商行的特定销售情况计算灿辉公司的获利并无依据，灿辉公司以此计算获利并主张一审判决的赔偿数额过高的意见依据不足，本院不予采纳。

综上所述，灿辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人汕头市澄海区灿辉塑胶玩具有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　肖海棠

审判员　　郑英豪

二〇二〇年十一月十八日

法官助理张婷

书记员曹广欣

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