贵州永亮房地产经纪有限公司贵州旅游投资控股集团有限责任公司合同纠纷二审民事判决书

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贵州省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔民终1126号

上诉人（一审原告）：贵州永亮房地产经纪有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路164号，统一社会信用代码91520103697510894P。

法定代表人：钱骏民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张毅葭，贵州浅山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田友莉，贵州浅山律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：贵州旅游投资控股（集团）有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区北京路66号，统一社会信用代码91520000057066393G。

法定代表人：徐昊，该公司董事长。

委托诉讼代理人：卫欢，北京大成（贵阳）律师事务所律师。

上诉人贵州永亮房地产经纪有限公司（以下简称永亮公司）与被上诉人贵州旅游投资控股（集团）有限责任公司（以下简称贵旅公司）合同纠纷一案，贵州省贵阳市中级人民法院于2018年12月4日作出（2018）黔01民初130号民事判决。双方当事人不服，均向本院提出上诉。本院于2019年12月20日作出（2019）黔民终382号民事裁定书，裁定撤销原判，将本案发回重审。贵州省贵阳市中级人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，并于2020年8月12日作出（2020）黔01民初86号民事判决。永亮公司不服，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

永亮公司上诉请求：1．维持一审判决第二项、第三项，依法改判一审判决第一项、第四项为：判令贵旅公司赔偿永亮公司宣传推广费用损失4122728元、贵旅公司支付永亮公司已实现销售部分的提成7873933.94元；2．本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、关于永亮公司实际发生的宣传推广费用损失4122728元的问题。一审法院已认定贵旅公司构成违约，并认定贵旅公司实际发生和必然发生的宣传推广费用损失为4122728元。贵旅公司对该金额真实性无异议。基于对贵旅公司势必会完全履行双方签订的《贵州省人民大会堂配套五星级酒店及综合楼项目的策划、招商及销售代理合同》（以下简称《代理合同》）的合理预期，也是出于《代理合同》正常履行后永亮公司独家完成项目招商和销售可实现利润的合理测算，永亮公司为将贵旅大厦打造成贵阳地标性建筑而实际支出的该宣传推广费用，因贵旅公司违约已既成损失。贵旅公司应按照法律规定和合同约定承担违约责任，并赔偿永亮公司宣传推广费用损失4122728元。《代理合同》约定该费用由永亮公司自行承担，从签约双方真实意思表示和常理解释，应为《代理合同》正常履行情况下双方权利义务的约定。但《代理合同》因贵旅公司违约提前终止并未正常履行，故一审法院以《代理合同》约定判决驳回永亮公司该项诉请，没有事实依据和法律根据。二、关于永亮公司实现销售的贵旅大厦写字楼7-21层的问题。1.永亮公司系独家代理，贵旅公司主张可以自行销售贵旅大厦写字楼并不支付销售提成，没有事实依据和法律根据。根据《中华人民共和国合同法》规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。结合《代理合同》第三条：“甲方委托乙方就该项目进行独家策划、销售及招商代理工作”之约定，可以认定《代理合同》属于独家代理合同的范畴，即受托人永亮公司在合同履行期间，承担了驻场和推广等所有成本和费用，并对整个楼盘商业及写字楼部分进行规划、提供策划等服务后，委托人贵旅公司就招商和销售负有在合同期间内不得再自行或委托第三人完成之义务。依据《代理合同》第十条有关“对于甲方销售的部分，需在合同签订后30天内给予初步确认，并告知乙方此部分不需要乙方进行对外销售”的约定，除了贵旅公司确认并告知永亮公司不需要对外销售的房屋外，贵旅公司均应按《代理合同》约定向永亮公司支付销售提成和招商佣金。贵旅公司主张可以自行销售贵旅大厦写字楼并不支付销售提成，未提供任何证据证明，违反独家代理的行业惯例及公平原则，缺乏法律根据。2.永亮公司因独家代理销售贵旅大厦写字楼7-21层做了大量工作，贵旅公司应当依据《代理合同》约定支付永亮公司全部销售提成。永亮公司已举示销售跟进记录、多份往来函件、2016年6月-2017年9月各月月报等数十份证据，并提交《贵旅大厦写字楼7-21层独家代理销售工作跟进备忘录》说明实现7-21层销售的具体工作细节，充分证明永亮公司为实现7-21层的销售，从2016年6月接洽贵州省发改委起至2017年9月贵旅公司突然提出终止合同期间，与贵州融华置业有限责任公司（以下简称融华置业）及云岩区中心片区项目推进指挥部（以下简称云岩区项目指挥部）、贵阳市云岩区国有土地上房屋征收管理局（以下简称云岩区征收局）多次联系，接待咨询并陪同现场考察，针对贵州省发展和改革委员会（以下简称贵州省发改委）提出的专用大堂、门厅及专用电梯使用要求、门禁系统设置要求，结合平面图纸提供贵州省发改委需要的方案，通过函件往来协助磋商其他购买方案（包括但不限于购房面积、购房单价、更改房号、房屋买卖合同条款设置等事宜），促成贵旅公司签订相关认购协议。一审法院第一次审理已查明永亮公司提供的往来邮件中未签章的购房合同条款包括房价、楼层等与贵旅公司提供的认购协议中载明事项一致。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，该协议应被认定为商品房买卖合同。结合原审已查明的认购款已按相关协议约定支付且认购房屋在开庭前已交付装修使用的事实，贵旅公司应按《代理合同》第八条有关“写字楼销售费用：乙方按甲方确定基准销售的2%进行提取”的约定支付销售提成。贵旅大厦第7-21层写字楼销售总价为359000577元，永亮公司的销售提成应为：总购房款359000577元×销售提成2%=7180011.54元。3.贵旅公司主张其独家完成销售与事实不符，其未提供销售过程中客观发生的任何直接证据证明。贵旅公司主张该笔销售中的房源系根据贵阳市云岩区人民政府2016年8月3日作出的《云岩区人民政府关于省发改委及周边棚户区成片改造项目规划红线范围内的国有土地上房屋征收的决定》予以预留，与永亮公司举证证明永亮公司于2016年6月已与贵州省发改委取得购买意向的事实不符。贵旅公司主张其公司销售人员不计提成独立完成销售，并分别于2017年3月29日、2017年4月5日签订协议，与其主张于2017年7月14日决定成立销售工作小组推进写字楼销售的事实不符。贵旅公司未举示直接证据且未形成证据链。4.一审法院认定贵旅大厦写字楼7-21层系贵旅公司“联系销售”没有直接证据证明，仅凭间接证据认定事实，违背证据规则。一审法院切割适用《代理合同》第十条第3项的约定，未提及该项第4点的约定，遗漏贵旅公司在独家代理合同项下联系销售时需与永亮公司确认的义务，且贵旅公司并未提供直接证据证明系其先联系或独家联系并独立完成认购协议的签订。5.一审法院认定永亮公司未完成“后续工作”不予支付销售提成，违背《代理合同》约定。贵旅公司并未主张永亮公司在认购协议签订后还存在“后续工作”，且贵旅公司就认购协议履行的“后续工作”，仅为办理交房手续。即使有此类工作，也是因贵旅公司违约提前终止合同，导致永亮公司未能协助完成该工作。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”之规定，应视为贵旅公司支付销售提成的条件已成就。三、关于永亮公司实现销售的贵旅大厦写字楼第28层的销售业绩的问题，永亮公司于2017年9月14日与客户高文林、何仇飞达成交易合意，高文林、何仇飞签订了《写字楼物业认购书》，购买贵旅大厦写字楼第28层，建筑面积1801.46㎡，折后单价19260元/㎡,总价34696120元，两购买人已付定金300万元。一审法院认定应按已付定金先计算6万元的销售提成，余下待条件成就时另行起诉，与查明事实不符。贵旅公司已举证证明其以承担利息损失的方式与客户高文林、何仇飞解除了《写字楼物业认购书》，根据前述法律规定，应视为付款条件已成就，一审法院判决驳回永亮公司的诉请，法律适用不当。

贵旅公司辩称，第一，针对永亮公司提到的宣传推广费用损失4122728元，除《代理合同》约定由永亮公司承担外，永亮公司于2017年10月16日向贵旅公司出具《申明》，明确2016年4月1日至2017年9月30日期间有关贵旅大厦销售策划和招商所产生的供应商欠费由永亮公司承担。因此，请求法院驳回永亮公司的该项诉讼请求。此外，永亮公司提出一审法院判决贵旅公司支付6万元物品费用，但该6万元是双方经过协商和解达成合意后，一审法院认可并且尊重双方协商的结果而做出的判决。永亮公司以此佐证广告宣传和推广费用应由贵旅公司承担的理由是不成立的。第二，《代理合同》是居间合同，本案应当适用有关居间合同的法律规定。永亮公司在从事居间活动中支出的必要费用，主要体现在贵旅公司按期支付的月费上。第三，关于贵旅大厦写字楼的第7-21层，该部分是原定于融华置业承担购买费用，用来安置贵州省发改委和贵州省信息中心的房屋，由2017年3月29日、2017年4月5日、2017年12月1日的三份协议确定。最后一份协议对该部分房屋的最低价格进行了确认，分别是14000元/㎡以及14580元/㎡。上述价格明显低于贵旅公司对永亮公司提出的最终销售平均价不得低于19600元/㎡的销售底价要求。根据《代理合同》约定，永亮公司制定的方案均须由贵旅公司最终确定认可后方可执行。如果说该部分房屋系永亮公司联系销售的话，那么永亮公司在所列举的证据中从未列举其征得贵旅公司同意以低于19600元的销售底价销售该部分房屋的证据。并且，贵旅公司提交了融华置业以及贵州省信息中心出具的《情况说明》，证实在前期工作当中，永亮公司由于承担了居间服务以及独家代理的业务，确实有带领工作人员看房的行为，其还承担了部分文书的传递工作。这一系列工作均系永亮公司作为居间人，其在收取贵旅公司按期足额支付月费之后应承担的正常工作业务。在这一单业务中，永亮公司是传递文件以及带领人员看房，并没有承担最早联系的工作，也没有承担有关销售的工作，因为直到贵旅公司与永亮公司的合同期限届满之后，贵旅公司才与购买方于2017年12月签订最后一个三方协议，最终确定了这一单销售的业务。此外，在永亮公司提交的证据中，有大量的PPT是其单方制作的，其提交给贵旅公司的相关资料中绝大部分资料并无贵旅公司的签收记录。永亮公司提交的《贵旅大厦写字楼7-21层独家代理销售工作跟进备忘录》及联系客户所作的记录，均系永亮公司单方制作，贵旅公司不予认可。现在贵州省信息中心已进行装修房屋，但是贵州省发改委已经放弃了这个项目，主要原因是由于政策不允许，所以这个项目并没有完全销售成功。第四，关于写字楼第28层，贵旅公司已经提交证据证明在2019年9月19日贵旅公司与购房人签订了《关于解除认购合同书的协议书》，已经明确由于政府对国有企业战略重组等不可抗力的原因导致双方在和平协商的基础上解除了认购书。虽然在解除认购书之后，贵旅公司已将高文林、何仇飞前期支付的定金300万元退还，还支付了同期同类活期存款利息，但支付的利息并不具有罚息的性质，也不存在任何一方因为违约而应当接受惩罚的情形。

永亮公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告宣传推广费用损失4122728元；2.判令被告支付原告已实现销售部分的提成7873933.94元；3.判令被告补偿原告因被告原因无法执行招商面积的损失2379465元；4.判令被告补偿原告已交接物品价值110054.70元；5.本案诉讼费和保全费等均由被告承担。

一审法院认定事实：原告永亮公司作为乙方与被告贵旅公司作为甲方于2016年签订了《代理合同》，主要约定了以下和本案争议有关的内容：1.贵旅公司委托永亮公司就贵州省人民大会堂配套五星级酒店及综合楼项目进行独家策划、销售及招商代理工作；2.本合同的有效期自本合同签订之日起计算，即2016年4月1日至2017年9月30日终止，合作期限结束后，双方有意向继续合作的，另行签约；3.因贵旅公司原因导致销售及招商工作时间延期，则本合同期限自动顺延，具体以补充协议形式完善（第七条第17款）；4.贵旅公司应按本合同附件二的要求向永亮公司提供该项目之有关资料，并保证资料的准确性、真实性；5.贵旅公司于每个工作月开始前5个工作日支付月费25万元及招商佣金，招商佣金按照每个商户扣除免租期后连续12个月的租金的25%来收取（第八条第1款）；6.写字楼销售费用为：永亮公司按贵旅公司确定基准销售的2%进行提取，超过基准价的溢价部分按照40%进行分成，分成应在贵旅公司获得销售款之后再支付（第八条第2款）；7.贵旅公司联系销售的：①若贵旅公司负责完成商品房买卖合同的签订，永亮公司负责办理后续相关手续，贵旅公司按照销售提成的30%支付相应费用，②若贵旅公司完成商品房销售意向认购书，永亮公司完善合同及办理后续相关手续的，贵旅公司按照销售提成的50%支付相应费用,③若贵旅公司仅为普通介绍，由永亮公司完成商品房销售意向认购以及后续一系列相关工作的，贵旅公司按照销售提成的100%支付相应费用（第十条）；8.关于违约责任主要有：①本合同的任何一方不履行本合同中所规定的任何责任或义务，而使对方造成损失的，须赔偿对方因此造成的相应损失，②因贵旅公司原因致使招商工作无法正常进行，对无法执行招商的面积，贵旅公司须按照永亮公司策划提供的租金额度支付招商佣金总额的50%作为招商补偿，③若因永亮公司原因致使招商工作无法正常进行或无法按时完成工作实施方案，则永亮公司须按照策划提供的租金额度支付未完成招商租金总额的50%作为招商补偿。另外，《代理合同》第七条第三项约定：“永亮公司发现项目的可预见和不可预见的问题，为贵旅公司提供预警性提示及解决方案，以保证项目的顺利进行”，第四项约定：“永亮公司有责任根据项目进展的实际需求对已经完成的策划进行修改……”，第五项约定：“永亮公司组织专案组和专家团对各项规划设计进行评审并根据项目进展的需要举行例会，由双方协商确定”，第六项约定：“永亮公司制定详细的营销策划执行方案，密切配合并代理贵旅公司实施策划方案，同时协助相关专业设计单位准确执行策划方案”，第七项约定：“永亮公司召开并主持对项目报告及策划方案的交流、讨论与确认会，必要时聘请有关专家出席，相关费用由永亮公司支出……”，第十一项约定：“永亮公司自行负责承担销售及招商相关人员的工资、提成、奖励、保险、差旅、住宿、交通、通讯、广告文案创意费、商业布局设计费、功能硬件设计费、整体装修风格设计费、管理运营方案设计费、乙方自行产生的考察费、接待费等……”，第十六项约定：“销售及招商中心场地的招售中心的办公家具、水电、户外广告（项目围墙、项目指示牌、车身广告）、沙盘模型、效果图、售楼书、招商手册、宣传折页、展板、DM、海报、展销会包装、推广活动、电台广告、报纸杂志广告及软性文章等的委托制作费用及发布费用由永亮公司负责……”。

上述《代理合同》附件二载明的贵旅公司提交给永亮公司的资料包括：项目设计文本电子版、项目总体规划ＣＡＤ图纸电子版、项目平面图纸ＣＡＤ电子版、项目效果图电子版、内装效果图电子版、商品房预售许可证。

上述《代理合同》附件三载明的工作实施方案为：从2016年4月1日起：1.四月到六月：售楼部及办公场地装修、市场调研、项目定位、整体策划；2.六月到八月：写字楼蓄客及认筹、市场持续推广、确定销售价格、商租金、商业平面规划、商业工程技术条件对接、商场主力店意向洽谈；3.九月：写字楼开盘，销售目标30%、招商发布会、商业装修设计单位确认；4.十月到十二月：写字楼持续销售，销售目标50%，商业主力店确定意见、次主力店客户意向洽谈；……。

《代理合同》签订后，贵旅公司于2016年8月、2016年11月、2017年1月、2017年5月、2017年8月、2017年10月分六次共计支付永亮公司月费450万元。

永亮公司在合同履行期间，开展了相关市场调研，向贵旅公司呈送了有关写字楼和商业的多份报告；为确定写字楼销售底价，永亮公司通过前述多份报告给贵旅公司提交定价意见，并组织召开了定价专家评审会议；为招商，永亮公司进行市场调研并向贵旅公司提交了多份报告。

此外，永亮公司在整个合同履行期间，还向贵旅公司提交了《销售中心内部装修风格建议》、《广告围板夜间照明》、《营销中心清理报告》、《网签事宜准备报告》、《规划平面变更报告》、《销售底价申请》、《网签确认准备事项》、《报规修改建议》等多份文件，并自2016年4月至2017年8月，每月就前述策划推广、销售、招商等工作的开展情况形成书面报告即月报，并递交贵旅公司。

贵旅公司于2017年1月20日取得《贵阳市商品房屋预售许可证》，并于2017年7月14日向永亮公司出具《关于“二期”写字楼销售底价函》，确定销售平均价标准。

庭审中，永亮公司举证其目前已投入和确定应付的推广费用为4122728元。经质证，贵旅公司对该金额真实性无异议，但认为根据《代理合同》第七条约定，均应由永亮公司承担。4122728元中2792728元永亮公司已实际支付，1330000元经前述相关单位催收后尚未支付。

2016年8月3日，贵阳市云岩区人民政府作出《云岩区人民政府关于省发改委及周边棚户区成片改造项目规划红线范围内的国有土地上房屋征收的决定》（云府发【2016】79号），确定贵州省发改委、贵州省信息中心原办公用房属于红线范围内，由融华置业支付购房款进行安置。永亮公司于2016年6月、8月分别与贵州省发改委、贵州省信息中心人员接洽商谈购买贵旅公司案涉写字楼事宜，就相关进展多次向贵旅公司书面报告，并与融华置业多次邮件往来协商修订购房合同条款、拟定框架协议。

2016年12月13日至2017年7月10日期间，永亮公司和融华置业邮件往来函件中拟定及修订的未签章的购房合同中载明事项一致。融华置业副总经理易某庭审中确认认购款已按相关协议的约定支付，且认购房屋在开庭前已交付装修使用。

2017年3月29日、2017年4月5日、2017年12月1日，贵旅公司作为甲方与云岩区征收局作为乙方、云岩区项目指挥部作为丙方分别签订了《贵旅大厦写字楼安置房认购协议书》、《补充协议书》、《“贵旅大厦写字楼”安置房认购协议书》，约定乙方认购甲方案涉贵旅大厦写字楼部分楼层，销售总价合计359000577元。

贵旅公司、融华置业于2018年4月出具《情况说明》，内容主要为：云岩区征收局、云岩区项目指挥部、贵旅公司共同确定将贵旅大厦的房源预留以保证征收项目正常进行，三方达成合作关系并签订了相关合同，相关合同的商谈和签订过程属于行政机构与国有独资大型企业间的预留与购置行为，与永亮公司无关，永亮公司作为代理销售机构，曾代表贵旅公司与融华置业进行文件传递，但其工作内容仅限于在贵旅公司已与融华置业进行充分沟通的基础上代表贵旅公司进行部分文件的传递工作。

2018年7月6日，贵州省发改委出具《情况说明》，主要内容为：针对贵州省发改委办公用房实际及业务需求，云岩区征收局与融华置业对符合条件的房源进行了调研筛选，初步拟定以云岩区北京路68号贵旅大厦作为产权置换房源，为此，贵州省发改委对贵旅大厦进行了实地考察，并与贵旅公司对接，此后，贵州省发改委会同云岩区征收局、融华置业与贵旅公司负责人进行了具体商谈，具体搬迁置换事宜由云岩区征收局、融华置业具体协商并达成协议。

2018年7月6日，贵州省信息中心出具《贵州省信息中心关于办公大楼拆迁置换贵旅大厦有关情况的说明》，主要内容为：贵州省信息中心对贵旅大厦进行了实地考察，并到售楼部咨询了房屋价格及相关方案，对贵旅大厦有了初步了解，此后，贵州省信息中心会同云岩区征收局、融华置业与贵旅公司负责人就贵旅大厦销售价格等进行了具体商谈，经过多方协商，贵州省信息中心最终确定以云岩区北京路68号贵旅大厦7-11层与贵州省信息中心现有办公大楼进行产权置换，并与云岩区征收局、融华置业就大楼搬迁置换事宜达成了协议。

庭审中，贵旅公司申请证人易某出庭，易某到庭主要陈述如下内容：融华置业是贵州省发改委及周边棚户区成片改造项目业主单位，负责承担相应的征收补偿费用（前述搬迁置换款项由其支付），在交易过程中与融华置业对接的主体是贵旅公司。

2017年9月14日，永亮公司作为代理方与贵旅公司作为出卖方与高文林、何仇飞作为买受人签订《写字楼物业认购书》，主要约定：高文林、何仇飞购买贵旅大厦写字楼28层，折后总价34696120元，高文林、何仇飞应于签署本协议时支付定金300万元，余下购房款31696120元待签订《商品房买卖合同》时付清。庭审中，贵旅公司表示，高文林、何仇飞除交纳定金300万元以外，并未交纳余下购房款，因而永亮公司仅能在高文林、何仇飞交纳定金的额度内进行销售提成，即300万元×2%=6万元，剩余提成部分，应当在高文林、何仇飞交纳剩余购房款之后，再依据《代理合同》约定获得。2018年5月，贵旅公司与高文林、何仇飞联系，高文林、何仇飞仍有付款的意愿和能力，并表示可以付尾款，贵旅公司仍愿与高文林、何仇飞保持并继续履行合同，尚未决定解除合同、罚没定金。

2017年8月30日，永亮公司以调规尚未完成、新预售证还在办理、《商品房买卖合同》无法签订、裙楼商业的经营模式及商场的租金未最终确定等为由，根据《代理合同》第七条第17款：“甲方原因导致销售及招商工作时间延期，则本合同期限自动顺延……”之约定，向贵旅公司提出“关于《贵州省人民大会堂配套五星级酒店综合楼项目策划、招商及销售代理》合同到期顺延的申请”。

2017年9月27日，贵旅大厦作出“关于对贵州永亮房地产经纪有限公司申请《贵州省人民大会堂配套五星级酒店综合楼项目策划、招商及销售代理合同》延期的回复”，提出于2017年9月30日终止代理合同，要求永亮公司在2017年9月30日之前做好相关工作交接。

2017年9月30日，贵旅公司将营销中心再上锁，此后，永亮公司实际未再开展策划、销售和招商工作。2017年10月13日，贵旅公司与永亮公司清点移交物品并于2017年10月16日签订交接文件。

庭审中，永亮公司与贵旅公司达成一致意见，贵旅公司补偿永亮公司交接物品的费用6万元。

另，庭审中，一审法院向当事人释明是否请求解除合同，双方当事人均不要求解除合同。同时，贵旅公司称已经在2019年9月与高文林、何仇飞解除原认购协议书。

一审法院认为，永亮公司与贵旅公司签订的《代理合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人应诚实信用的予以履行。

关于永亮公司的第一项诉讼请求，即请求判令被告赔偿原告宣传推广费用损失4122728元。一审法院认为，根据《代理合同》第七条第16项：“销售及招商中心场地的招售中心的办公家具、水电、户外广告（项目围墙、项目指示牌、车身广告）、沙盘模型、效果图、售楼书、招商手册、宣传折页、展板、DM、海报、展销会包装、推广活动、电台广告、报纸杂志广告及软性文章等的委托制作费用及发布费用由永亮公司负责。有关委托制作及发布合同的谈判永亮公司负责，贵旅公司委托代表陪同了解情况并进行监督。永亮公司在谈判确定合同文本后，自行签订合同并负责相关费用”的约定，永亮公司请求的宣传推广费用是应当由自己负担的费用，其请求贵旅公司承担该笔费用于法无据，一审法院不予支持。

关于永亮公司的第二项诉讼请求，即：判令被告支付原告已实现销售部分的提成7873933.94元。一审法院认为，涉及贵旅大厦写字楼部分楼层，由云岩区征收局、云岩区项目指挥部购买，用于安置贵州省发改委和贵州省信息中心的部分。对于该部分，根据《代理合同》第八条“写字楼销售费用，乙方按甲方确定基准销售的2%进行提取，超过基准价的溢价部分按照40%进行分成，分成应在甲方获得销售款之后再支付乙方该部分费用”及第十条第3项“贵旅公司联系销售的：①若贵旅公司负责完成商品房买卖合同的签订，永亮公司负责办理后续相关手续，贵旅公司按照销售提成的30%支付相应费用，②若贵旅公司完成商品房销售意向认购书，永亮公司完善合同及办理后续相关手续的，贵旅公司按照销售提成的50%支付相应费用,③若贵旅公司仅为普通介绍，由永亮公司完成商品房销售意向认购以及后续一系列相关工作的，贵旅公司按照销售提成的100%支付相应费用”之规定，永亮公司单独完成销售的，永亮公司可以获得提成。贵旅公司联系销售的，且贵旅公司完成合同签订的，永亮公司负责办理后续手续的；贵旅公司完成意向认购书，永亮公司成商品房销售意向认购以及后续一系列相关工作的；贵旅公司仅为普通介绍，由永亮公司完成商品房销售意向认购以及后续一系列相关工作的，永亮公司可以得到提成。永亮公司提供了月报、往来邮件记录等证据，证明贵旅公司在此销售过程中进行了沟通协商。但是前述种种均非后续工作，永亮公司要求获得该部分提成无事实与法律依据。

涉及贵旅大厦写字楼28层的销售业绩，因双方均确认认购协议的签订及总成交价款34696120元，贵旅公司于2017年9月14日签约时收取的定金300万元，认购协议中明确约定余款于签订买卖合同时付清，贵旅公司表示其与客户均有继续交易的意向。故一审法院认定贵旅公司应支付的销售提成为该300万元的2%即6万元，剩余部分因条件并未成就，待条件成就可另行起诉。故贵旅公司应支付的销售提成为6万元。

关于永亮公司第三项、第四项诉讼请求，即：3.判令被告补偿原告因被告原因无法执行招商面积的损失2379465元；4.判令被告补偿原告已交接物品价值110054.70元。

一审法院认为，《代理合同》及附件二约定贵旅公司应向永亮公司提供《预售许可证》并在2016年到6月到8月确定销售价格，根据商业常理，作为业主方的贵旅公司对销售价格的确定有主动权和决定权，但贵旅公司2017年1月20日才取得《预售许可证》、2017年7月14日才出具关于“二期”写字楼销售底价函确定最终的销售平均价且招商租金截至2017年9月30日仍未确定，明显违背合同约定和商业惯例，必然会影响永亮公司的销售及招商进展。在《代理合同》约定因贵旅公司原因导致销售及招商工作时间延期则本合同期限自动顺延情况下，贵旅公司仍于2017年9月27日回复永亮公司将于2017年9月30日终止代理合同，违背合同约定，贵旅公司构成违约。

关于永亮公司主张的对无法执行招商的面积的招商补偿，根据《代理合同》第十一条：“违约责任因甲方原因致使招商工作无法正常进行，对无法执行招商的面积，甲方须按照乙方策划提供的租金额度向乙方支付招商佣金总额的50%作为招商补偿”、第八条第1款：“……招商佣金按照每个商户扣除免租期后连续12个月的租金的25%来收取”之约定，结合贵旅公司认可的《贵旅大厦商场专项工作汇报》第三条商场租金收入预估中按商业区域面积计算的保底租金年收入19035720元，永亮公司主张贵旅公司向其支付招商补偿19035720元×招商佣金比例25%×招商补偿比例50%=2379465元，有合同依据，一审法院予以支持。

根据庭审中永亮公司与贵旅公司已对交接物品的费用达成6万元的一致意见，一审法院在6万元的范围内对永亮公司的第四项诉讼请求予以支持。

综上所述，永亮公司的诉讼请求部分成立，一审法院部分予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州旅游投资控股（集团）有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告贵州永亮房地产经纪有限公司已实现销售部分的提成6万元；二、被告贵州旅游投资控股（集团）有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告贵州永亮房地产经纪有限公司无法执行招商面积的损失2379465元；三、被告贵州旅游投资控股（集团）有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告贵州永亮房地产经纪有限公司已交接物品的价值6万元；四、驳回贵州永亮房地产经纪有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108717.10元，由贵州永亮房地产经纪有限公司负担90859.40元，由贵州旅游投资控股（集团）有限责任公司负担17857.70元。保全费5000元，由贵州旅游投资控股（集团）有限责任公司负担。

二审中，双方当事人未提交新证据。

经本院审理查明：双方签订的《代理合同》第十条约定：“对于甲方（贵旅公司）销售的部分，需在合同签订后30天内给予初步确认，并告知乙方（永亮公司）此部分不需要乙方进行对外销售……”。该合同附件三《工作实施方案》中载明，2014年6月到8月写字楼蓄客及认筹、确定销售价格，9月写字楼开盘，销售目标30%，10到12月写字楼销售目标50%，2017年7到9月写字楼销售目标95%。贵旅公司于2017年7月14日向永亮公司出具《关于“二期”写字楼销售底价函》，明确永亮公司最终销售的平均价不得低于19600元/㎡，并明确以中介公司的评估单价21757元/㎡作为永亮公司的分成底价。

2017年9月14日，高文林、何仇飞与永亮公司和贵旅公司共同签订的《写字楼物业认购书》约定，高文林、何仇飞购买贵旅大厦写字楼28层的折后单价为19620元/㎡。

2017年10月16日，永亮公司向贵旅公司出具《申明》，载明：经双方友好协商，双方约定2016年4月1日至2017年9月30日期间有关贵旅大厦销售策划和招商所产生的供应商欠款由永亮公司承担。

2019年9月19日，贵旅公司与高文林、何仇飞签订《关于解除认购合同书的协议书》，载明由于政府对国有企业战略重组等不可抗力的原因导致双方在和平协商的基础上解除了认购书。贵旅公司认可在解除认购书之后，其已将高文林、何仇飞前期支付的定金300万元退还，还支付了同期同类活期存款利息。

经本院询问，双方是否存在永亮公司促成相关买受人签订认购书后又因其他原因导致双方解除认购书的情形，双方当事人均表示除了与高文林、何仇飞的交易符合此种情形外，双方并无其他交易惯例。

一审中，贵旅公司提出反诉后，又自愿申请撤回其反诉，一审法院裁定准许其撤诉申请。

二审查明的其余事实与一审查明的其余事实一致，本院对一审查明的其余事实予以确认。

综合双方当事人诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、永亮公司主张的宣传推广费用损失4122728元应否支持；二、永亮公司主张的贵旅大厦写字楼第7-21层的销售提成应否支持；三、永亮公司主张的贵旅大厦写字楼第28层的销售提成如何认定。

本院认为：本案中，双方当事人对一审判决认定的已交接物品的价值6万元、无法执行招商的损失2379465元等数额均无异议，本院予以确认。

关于永亮公司主张的宣传推广费用损失4122728元应否支持的问题。第一，《代理合同》第七条第16项约定：“销售及招商中心场地的招售中心的办公家具、水电、户外广告（项目围墙、项目指示牌、车身广告）、沙盘模型、效果图、售楼书、招商手册、宣传折页、展板、DM、海报、展销会包装、推广活动、电台广告、报纸杂志广告及软性文章等的委托制作费用及发布费用由永亮公司负责。有关委托制作及发布合同的谈判由永亮公司负责，贵旅公司委托代表陪同了解情况并进行监督。永亮公司在谈判确定合同文本后，自行签订合同并负责相关费用。”根据该约定可知，在合同履行过程中产生的宣传推广等费用由永亮公司自行负责。第二，永亮公司在向贵旅公司请求支付月费时附件有请款单和费用清单，费用清单中罗列了永亮公司主张的广告、推广等费用，贵旅公司已经向永亮公司支付了相应的月费。第三，永亮公司于2017年10月16日出具的《申明》中，明确2016年4月1日至2017年9月30日期间有关贵旅大厦销售策划和招商所产生的供应商欠款由永亮公司承担。综上，永亮公司主张贵旅公司赔偿该笔费用，与双方约定及其自行出具的《申明》内容不符，有违公平和诚信原则，故对其该主张，本院不予支持。

关于永亮公司主张的贵旅大厦写字楼第7-21层的销售提成应否支持的问题。本案中，双方当事人都主张贵旅大厦写字楼第7-21层楼系各自单独联系销售，并非对方联系销售。据此，本院分析如下：第一，从双方提交的证据来看，永亮公司提交的月报等证据能够证实其接洽贵州省发改委、贵州省信息中心，并与融华置业等相关单位人员就涉案房屋交易进行邮件往来及提供销售方案等事实，说明永亮公司为此单销售业务确实完成了部分工作。并且，从永亮公司提交的并经贵旅公司签收的月报来看，永亮公司最早从2016年6月就与贵州省发改委进行了联系。贵旅公司提交的贵州省发改委和贵州省信息中心出具的《情况说明》等证据，能够证实贵州省发改委、贵州省信息中心同云岩区征收局、融华置业与贵旅公司负责人就涉案房屋的价格、产权置换等事宜进行具体商谈并最终达成协议的事实，同时也证实永亮公司实际参与接待看房、传递文件等工作。第二，从合同约定内容来看，合同约定贵旅公司委托永亮公司就涉案房屋进行独家策划、销售及招商代理工作，故《代理合同》属于委托合同并非居间合同，贵旅公司主张该合同属于居间合同的理由不充分，本院不予支持。同时，《代理合同》中并未约定禁止贵旅公司自行销售涉案房屋，故永亮公司主张贵旅公司不得自行完成销售，缺乏事实依据，本院不予采信。第三，根据常理分析，如果贵旅大厦写字楼的第7-21层已经被预定为相关单位的产权置换房源，那么贵旅公司理应在与永亮公司签订《代理合同》时尽到明确提示义务，以便永亮公司对该部分预留房屋不再进行销售。同时，双方的《代理合同》明确约定，对于贵旅公司销售的部分，需在合同签订后30天内给予初步确认，并告知永亮公司此部分不需要永亮公司对外销售。但事实上，双方签订的《代理合同》及附件中均未明确约定禁止永亮公司销售贵旅大厦写字楼的第7-21层，贵旅公司也并未提供证据证实其在签约时提示永亮公司不得销售前述房屋。并且，在购买人签订认购协议、交纳定金锁定房源的情况下，贵旅公司也并未在合同签订后的30天内与永亮公司进行确认。相反，从永亮公司提交的证据来看，此期间永亮公司仍然就涉案房屋的交易等事项通过邮件方式与购买人进行联系和沟通。因此，从合同约定和履行情况来看，永亮公司对该部分房屋的销售存在合理预期，并积极完成了部分工作，故对贵旅公司主张相关合同的商谈和签订过程属于行政机构与国有独资大型企业间的预留与购置行为，与永亮公司无关的意见，本院不予采信。此外，在永亮公司退场前，贵旅公司仅是与相关购买单位签订了认购书，但认购书中尚未明确具体的交易价格，故永亮公司主张相关认购书应被视为商品房买卖合同的理由不成立，本院不予采信。第四，从双方交易习惯来看，永亮公司在促成高文林、何仇飞签订认购书时，永亮公司是作为贵旅公司的代理人，一并在《写字楼物业认购书》上签章。该交易表明如果是永亮公司单独促成销售的情况下，永亮公司会参与相关认购书的签订。但是，永亮公司并未参与贵旅大厦第7-21层房屋认购书的签订，故永亮公司主张系其独家促成此单销售业务，与双方的交易习惯不符，本院不予采信。第五，从永亮公司的销售预期来看，贵旅公司在2019年7月给永亮公司确定销售底价后，永亮公司实际只有两个多月的销售期限，明显低于原合同约定的销售期限。按合同约定，如果是贵旅公司的原因导致销售及招商工作时间延期，则合同期限自动顺延。但是合同到期后，贵旅公司不同意续期，该行为必然造成永亮公司的实际销售时间缩短，也会导致永亮公司获得的销售提成降低。同时，在合同不能续期的情况下，永亮公司也不可能再继续完成合同约定的后续工作。综上，结合全案证据来看，促成此单业务的销售，既凝聚了贵旅公司与购买人进行相互磋商的工作成果，又包含了永亮公司前期联系沟通、带人参观考察房源、沟通传递购房方案等工作成果，因此，对双方主张系其独家促成销售的意见，本院均不予支持。由于《代理合同》中并未对双方共同促成销售的提成分配方案进行明确约定，本院结合双方合同约定、合同履行情况、合同终止原因、双方实际完成的工作成果等因素考虑，认定永亮公司享有此单销售业务正常提成的50%，以贵旅大厦写字楼第7-21层的销售总价359000577元为基数计算为：359000577元×2%×50%=3590005.77元。

关于永亮公司主张的贵旅大厦写字楼第28层的销售提成如何认定的问题。第一，从房屋交易价格来看，永亮公司促成高文林、何仇飞签订《写字楼物业认购书》，约定高文林、何仇飞购买贵旅大厦写字楼第28层，折后单价为19620元/㎡，折后总价为34696120元。根据《代理合同》的约定，永亮公司按贵旅公司确定基准销售的2%提取销售提成，超过基准价的溢价部分按照40%进行分成，分成应在贵旅公司获得销售款之后再支付。由于高文林、何仇飞的购房单价为19620元/㎡，低于贵旅公司明确的分成底价21757元/㎡，故对此单销售业务永亮公司并不享受溢价分成。第二，从《代理合同》约定内容及体系来看，如果是贵旅公司联系销售的，根据永亮公司完成工作量的不同计算不同比例的销售提成，具体包括认购书签订、完善合同及办理后续相关手续等。根据权利义务对等原则可知，如果是永亮公司独家促成销售，则其也需要签订认购书、签订商品房买卖合同、完成后续工作等，其才可能获得全部销售提成。本案中，永亮公司仅完成《写字楼物业认购书》的签订，并未实际完成商品房买卖合同的签订及后续工作。在高文林、何仇飞签订《写字楼物业认购书》后，其仅交纳购房定金300万元，并未支付购房余款。并且，贵旅公司与高文林、何仇飞已于2019年9月19日解除了《写字楼物业认购书》，并注明是由于政府对国有企业战略重组等不可抗力的原因导致双方解除合同，贵旅公司据此将高文林、何仇飞支付的定金300万元予以退还，并支付了相应利息。从现有证据来看，并无证据证实贵旅公司存在恶意解除《写字楼物业认购书》并逃避支付销售提成的情形，故永亮公司主张贵旅公司恶意阻止付款条件成就的理由不充分，其主张应以全部购房款34696120元为基数按2%的比例计算其销售提成，与双方合同内容及合同目的不符，本院不予支持。同时，由于贵旅公司不存在罚没定金的情形，故永亮公司在诉讼中主张以购房定金300万元为基数按50%比例计算其销售提成，与事实不符，有违公平原则，本院不予支持。第三，从永亮公司的销售预期来看，永亮公司促成高文林、何仇飞签订《写字楼物业认购书》后，贵旅公司收取了购房者300万元的购房定金，在合同未能续期的情况下，后续工作只能由贵旅公司完成。故，永亮公司对此单销售业务享有获取销售提成的合理预期。虽然贵旅公司在事后自行解除认购书并退还购房定金的行为导致此单销售业务失败，但该解除合同的行为与永亮公司无关，永亮公司不应承担由此带来的后果。因此，贵旅公司以该套房屋最终销售失败为由主张其不应向永亮公司支付销售提成，有违公平原则，本院不予支持。综上，本院参照双方合同约定，并根据公平原则及权利义务对等的原则，认定永亮公司享有此单销售业务正常提成的50%，以贵旅大厦写字楼第28层的销售总价34696120元为基数计算为：34696120元×2%×50%=346961.20元。

据此，永亮公司参与完成销售贵旅大厦写字楼的销售提成计算为：写字楼第7-21层销售提成3590005.77元 写字楼第28层销售提成346961.20元=3936966.97元。对永亮公司主张销售提成超过3936966.97元的部分诉请，本院不予支持。

综上，永亮公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。一审判决对销售提成的认定不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持贵州省贵阳市中级人民法院（2020）黔01民初86号民事判决第二项、第三项。即贵州旅游投资控股（集团）有限责任公司于判决生效之日起十日内支付贵州永亮房地产经纪有限公司无法执行招商面积的损失2379465元；贵州旅游投资控股（集团）有限责任公司于判决生效之日起十日内支付贵州永亮房地产经纪有限公司已交接物品的价值6万元。

二、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2020）黔01民初86号民事判决第四项。

三、变更贵州省贵阳市中级人民法院（2020）黔01民初86号民事判决第一项为：贵州旅游投资控股（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付贵州永亮房地产经纪有限公司销售提成3936966.97元。

四、驳回贵州永亮房地产经纪有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费108717.10元，保全费5000元，共计113717.10元，由贵州永亮房地产经纪有限公司负担64136.45元，由贵州旅游投资控股（集团）有限责任公司负担49580.65元；二审案件受理费93780元，由贵州永亮房地产经纪有限公司负担52891.92元，由贵州旅游投资控股（集团）有限责任公司负担40888.08元。

本判决为终审判决。

审判长　　罗朝国

审判员　　罗　二

审判员　　潘育跳

二〇二一年三月十一日

法官助理王天才

书记员谭霞

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