北京商建房地产开发公司与新世界发展中国有限公司项目转让合同纠纷二审民事判决书

全风险代理商标、专利、版权被侵权案件，打赢官司再收费，官司败诉不收费。案件咨询：400-996-8958；VX：S1372374

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2013）民四终字第17号

上诉人（一审被告）：北京商建房地产开发公司。住所地：北京市西城区阜成门外大街42号。

法定代表人：许丽明，该公司总经理。

委托代理人：李佩，该公司法律顾问。

委托代理人：张胜利，北京市京德律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：新世界发展（中国）有限公司。住所地：香港特别行政区中环皇后大道中18号新世界大厦1期9楼。

代表人：郑家纯，该公司董事总经理。

委托代理人：胡文胜，北京市世嘉律师事务所律师。

委托代理人：杨迅，北京市世嘉律师事务所律师。

一审被告：富邦兴国国际投资发展（北京）有限公司。住所地：北京市东城区（原崇文区）光明路11号308室南侧。

法定代表人：王岩，该公司董事长。

上诉人北京商建房地产开发公司（以下简称商建公司）因与被上诉人新世界发展（中国）有限公司（以下简称新世界公司）、一审被告富邦兴国国际投资发展（北京）有限公司（以下简称富邦公司）项目转让合同纠纷一案，不服北京市高级人民法院（以下简称北京高院）于2012年12月20日作出的（2010）高民初字第1436号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年10月10日公开开庭审理了本案。上诉人商建公司的委托代理人孔德峰、陈风平，被上诉人新世界公司的委托代理人胡文胜、杨迅到庭参加了诉讼。富邦公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。商建公司在本院庭审后撤销了对孔德峰律师、陈风平律师的委托，重新委托李佩、张胜利律师为其代理人。本案现已审理终结。

新世界公司于2010年6月17日向一审法院北京高院提起诉讼称：2003年8月12日，新世界公司与商建公司和富邦公司订立了《高庙项目合作合同书》，就成立项目公司开发位于北京市朝阳区东风乡的高庙项目达成一致。2003年8月14日，新世界公司依约向富邦公司支付了合作款1亿元人民币（以下币种同）。三方于2006年12月25日签订了《还款担保协议书》，在该协议书中商建公司和富邦公司再次承诺履行合作合同的义务。至新世界公司起诉日止，商建公司和富邦公司仍未能履行合作合同的义务，导致新世界公司的合同目的无法实现。故新世界公司请求法院依法判决：1、解除新世界公司与商建公司和富邦公司签订的《高庙项目合作合同书》；2、判令商建公司和富邦公司共同返还新世界公司合作款1亿元，并按同期银行贷款利率支付自2003年8月14日起至生效判决确定给付日止的利息；3、判令商建公司和富邦公司支付违约金1000万元。

商建公司答辩称：一、本案是项目合作合同纠纷，并非新世界公司诉称的项目转让纠纷。二、依据《高庙项目合作合同书》第2条、第33条的约定，新世界公司首期合作款1亿元损失应由其自行承担。三、本案应追加北京崇裕房产开发有限公司（以下简称崇裕公司）、北京励升豪庭房地产顾问有限公司（以下简称励升公司）及其法定代表人叶明为本案当事人参加诉讼。

富邦公司答辩称：一、《还款担保协议书》并未给富邦公司创设义务，新世界公司无权据此向富邦公司主张权利。二、新世界公司的起诉已经超过诉讼时效。三、2006年12月25日的两份《还款担保协议书》均约定自各方签字盖章之日起生效。但新世界公司和崇裕公司只盖章未签字，因此两份协议未生效。即使已生效，富邦公司也无还款义务。四、新世界公司向富邦公司支付的1亿元款项经三方同意，质押给了银行，共获得贷款9500万元，其中500万元作为银行利息。

在本案一审审理中，商建公司和富邦公司均向北京高院申请追加叶明和励升公司为被告。商建公司还申请追加崇裕公司为本案原告，后又撤回该申请。

北京高院经审理查明：2003年8月12日，商建公司和富邦公司作为甲方，新世界公司作为乙方，签订《高庙项目合作合同书》，约定:就高庙项目开发建设共同组建中外合作经营的项目公司，项目公司的注册资本由新世界公司缴纳，新世界公司持有项目公司80%股权，承担项目公司的股权全部风险和利润，商建公司持有项目公司20%股权，承担向项目公司提供合作条件的义务，但不享有利润分配权。在新世界公司或其指定的第三人向商建公司和富邦公司付清全部合作款前，商建公司应无条件地以合作款为对价向新世界公司转让其持有的项目公司全部股权。商建公司和富邦公司承诺负责完成下列工作：1、在本合同签订后，与新世界公司为共同设立项目公司履行相关审批手续。2、将高庙项目以开发性质立项至项目公司名下，并取得项目公司名下的相关的政府批准文件(包括但不限于土地性质变更为建设用地的批复；市计委、建委对立项的批复；规划意见书；规划审定方案通知书及建设用地规划许可证等)。3、完成高庙项目的征地拆迁补偿工作。4、完成高庙项目的前期手续报批工作。5、完成高庙项目“三通一平”（按政府定义：临时水通、电通、路通、场地平整）工作。6、负责与东风乡政府的协调工作。除另有规定外，本合同约定的商建公司和富邦公司应完成的全部工作应于2004年10月之前或新世界公司另行认可的较晚期限前完成。商建公司和富邦公司自负费用履行本合同项下的义务和责任，作为对价，新世界公司应向商建公司和富邦公司支付合作款6.3亿元。在本合同签订之次日，新世界公司应向三方共管账户支付首期合作款1亿元。在目前政府相关政策不改变的前提下，商建公司和富邦公司保证高庙项目用地可由项目公司办理协议出让，而无需挂牌交易。除非另有明确规定，商建公司与富邦公司对新世界公司承担连带民事责任。若商建公司和富邦公司未能在约定的时间内完成将高庙项目以开发性质立项并落实建设项目用地规划审批至项目公司名下的工作，则新世界公司有权解除本合同，商建公司和富邦公司应在收到新世界公司书面解除合同通知之日起七日内，将新世界公司已付的合作款全部返还新世界公司，并按中国人民银行公布的同期贷款利率支付利息，同时支付新世界公司已付款项之10%作为违约金，并将共管账户管理权交给新世界公司。商建公司和富邦公司须在约定的时间内完成其应完成的全部工作，否则，每逾期一天，应向新世界公司支付项目总合作款0.1%的违约金；逾期超过30天，新世界公司有权单方解除本合同，商建公司和富邦公司除应返还新世界公司已付全部合作款及利息（按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）外，还需赔偿因此给新世界公司造成的一切经济损失。如遇不可抗力造成本合同不能履行，所造成的损失由各方各自承担。本合同适用中国法律法规。本合同在执行过程中如发生争议协商不能解决时，向当地人民法院起诉。

同日，商建公司和富邦公司向新世界公司出具《承诺书》，作为《高庙项目合作合同书》的附件。内容是：鉴于商建公司与富邦公司就高庙项目已确立的合作关系，双方决定共同作为甲方就高庙项目与新世界公司进行合作。为理顺合作关系及提高效率，富邦公司同意由商建公司全权代表其行使《高庙项目合作合同书》甲方之全部责、权、利，与新世界公司按合同书所规定进行合作，直至完成甲方全部工作。

《高庙项目合作合同书》签订后，签约三方未开立共管账户。2003年8月14日，新世界公司通过其关联公司中国新世界电子有限公司向富邦公司账户支付了首期合作款1亿元。此后，商建公司和富邦公司未履行《高庙项目合作合同书》约定的义务。

2006年12月25日，新世界公司、案外人崇裕公司作为甲方，案外人励升公司、叶明作为乙方，商建公司作为丙方，富邦公司作为丁方，签订《还款担保协议书》。新世界公司、商建公司、富邦公司在该协议中一致确认：《高庙项目合作合同书》继续有效；本协议中所使用的“高庙项目”的定义、范围与原《高庙项目合作合同书》相同；商建公司和富邦公司已收到新世界公司支付的1亿元，并承认该款项即为新世界公司依《高庙项目合作合同书》约定支付的首期合作款；该1亿元仍作为高庙项目合作款由商建公司和富邦公司直接支配使用，同时商建公司和富邦公司以及乙方应将高庙项目的开发权等一切权益合法移转至甲方或甲方指定的公司。各方在《还款担保协议书》中约定：自本协议生效之日起满12个月，若商建公司和富邦公司仍未按《高庙项目合作合同书》约定履行义务，则商建公司和富邦公司应退还甲方1亿元款项，乙方与商建公司和富邦公司承担连带还款担保责任；商建公司和富邦公司如不按本协议约定还款，应向甲方支付违约金500万元。

同日，新世界公司、案外人崇裕公司作为甲方，案外人叶明作为乙方，商建公司作为丙方，签订《还款担保协议书》。甲方和商建公司在该协议中一致确认：《高庙项目合作合同书》继续有效；本协议中所使用的“高庙项目”的定义、范围与原《高庙项目合作合同书》相同；商建公司已收到新世界公司支付的1亿元，并承认该款项即为新世界公司依《高庙项目合作合同书》约定支付的首期合作款；该1亿元仍作为高庙项目合作款由商建公司和富邦公司直接支配使用，同时乙方和商建公司应将高庙项目的开发权等一切权益合法移转至甲方或甲方指定的公司。各方在《还款担保协议书》中约定：乙方和商建公司同时保证富邦公司能够履行《高庙项目合作合同书》及本协议有关约定；自本协议生效之日起满18个月，若商建公司和/或富邦公司仍未按《高庙项目合作合同书》约定履行义务，则商建公司应退还甲方1亿元款项，乙方和商建公司承担连带还款担保责任。

2007年6月30日，商建公司与富邦公司致函新世界公司和案外人崇裕公司，内容为：2006年12月25日我们与贵司签订高庙项目《还款担保协议书》，此后我们一直为高庙项目而努力。到目前为止，高庙项目有关事宜尚在落实之中。我们谨向贵司申明，《高庙项目合作合同书》及《还款担保协议书》约定的1亿元款项我们已如数收悉，我们将继续努力按约定完成该项目的一切有关工作。该函上盖有商建公司和富邦公司的公章。本案一审庭审中，商建公司不认可函上其公章的真实性，申请北京高院进行公章鉴定。

商建公司和富邦公司均未履行《高庙项目合作合同书》约定的义务，亦未向新世界公司返还1亿元合作款。新世界公司于2010年6月17日将商建公司、富邦公司诉至北京高院，该院于2010年6月24日立案受理本案。

北京高院另查明，国土资源部作出的自2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条第一款规定，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。2004年3月18日，国土资源部、监察部发出《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》，规定：各地要严格和规范执行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让制度。2002年7月1日《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）实施后，除原划拨土地使用权人不改变原土地用途申请补办出让手续和按国家有关政策规定属于历史遗留问题之外，商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地必须采用招标拍卖挂牌方式供应。各地要严格按国家政策规定界定《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施前的历史遗留问题，并要加快工作进度，于2004年8月31日前将历史遗留问题处理完毕。对8月31日后以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权的，要从严查处。

北京高院再查明，2006年8月4日，经北京市工商行政管理局海淀分局核准，富邦公司的全称由北京富邦房地产开发有限公司变更为富邦兴国国际投资发展（北京）有限公司。

上述事实有商建公司和富邦公司与新世界公司签订的《高庙项目合作合同书》，商建公司和富邦公司向新世界公司出具的《承诺书》，中国建设银行向新世界公司的关联公司中国新世界电子有限公司出具的5000万元进账单（回单）两张，新世界公司、崇裕公司与励升公司、叶明以及商建公司、富邦公司签订的《还款担保协议书》，新世界公司、崇裕公司与叶明以及商建公司签订的《还款担保协议书》，2007年6月30日商建公司和富邦公司给新世界公司和崇裕公司的函，国土资源部、监察部《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》，北京市工商行政管理局海淀分局出具的富邦公司《名称变更证明》以及当事人陈述在案佐证。

北京高院一审认为，商建公司和富邦公司的住所地在北京，属该院辖区，且本案争议标的金额亦属于该院受理第一审涉外民商事案件级别管辖范围，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条、第二百三十五条的规定，该院对本案有管辖权。本案《高庙项目合作合同书》规定该合同适用中国法律法规，且本案各方当事人在审理中均表示适用中华人民共和国法律解决本案争议，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款的规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，故本案以中华人民共和国法律作为处理争议的准据法。

新世界公司与商建公司和富邦公司签订的《高庙项目合作合同书》是三方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，故应认定合法有效。商建公司和富邦公司应当在该合同书约定的履行期，即2004年10月之前或新世界公司另行认可的较晚期限前完成合同义务。2006年12月25日的两份《还款担保协议书》确认《高庙项目合作合同书》继续有效，并重新约定了履行期限，分别是自《还款担保协议书》生效之日起满12个月和满18个月，鉴于本案当事人不能证明两份《还款担保协议书》签订的先后顺序，从保护债权人的合法权益出发，该院认定履行期限较长的“自《还款担保协议书》生效之日起满18个月”为新世界公司认可的“较晚履行期限”。基于此，商建公司和富邦公司应当在2008年6月25日之前履行《高庙项目合作合同书》约定的义务。现商建公司和富邦公司未在此期限内履行合同义务构成违约，根据《高庙项目合作合同书》约定，新世界公司有权解除合同，并有权依据该合同关于商建公司与富邦公司对新世界公司承担连带民事责任的约定，主张商建公司和富邦公司共同返还1亿元合作款，并按中国人民银行公布的同期贷款利率支付利息，同时依约支付新世界公司已付款项之10%即1000万元作为违约金。新世界公司于2010年6月17日向该院起诉，未超过诉讼时效期间。富邦公司关于新世界公司的起诉已过诉讼时效、富邦公司不是18个月期限的《还款担保协议书》的签约人，因此不应承担还款责任的抗辩意见不成立，该院不予采信。国家关于通过招标、拍卖、挂牌方式出让国有土地使用权的规定自2002年即开始实施，故应认定商建公司和富邦公司在2003年8月12日与新世界公司签订本案《高庙项目合作合同书》时即应知该政策，现商建公司以国家的土地政策变化构成导致合同不能履行的不可抗力为由，主张新世界公司的损失由新世界公司自行承担的抗辩不成立，该院不予采信。叶明和励升公司不是《高庙项目合作合同书》的当事人，商建公司和富邦公司仅以款项的使用与叶明和励升公司有关为由申请追加叶明和励升公司为本案被告，没有法律依据，该院不予支持。

综上，商建公司和富邦公司的抗辩理由均不成立，新世界公司的诉讼请求有合同和法律依据，应予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百一十四条第一款之规定，作出一审判决：一、解除新世界公司与商建公司、富邦公司签订的《高庙项目合作合同书》；二、商建公司、富邦公司于本判决生效后十日内共同返还新世界公司一亿元，并按中国人民银行同期一年期贷款利率支付自二○○三年八月十四日起至款项付清之日止的利息；三、商建公司、富邦公司于本判决生效后十日内共同向新世界公司支付违约金一千万元。商建公司、富邦公司如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费591800元，由商建公司、富邦公司共同负担。

商建公司不服北京高院一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定事实错误。1、2006年12月25日签订的两份《还款担保协议书》中，履行期限为18个月的在先，履行期限为12个月的在后，商建公司对此多次确认。从保护债权人利益出发，依据常理推定也应是还款期限12个月的《还款担保协议书》在后，因为增加两个担保人和缩短还款期限对债权人都是极为有利的。即使不能确定两份协议书的先后顺序，也应由新世界公司负举证责任，其不能证明先后顺序的，应承担不利的后果。2、两份《还款担保协议书》都明确约定自各方签字盖章之日起生效，但新世界公司和崇裕公司只盖章未签字，因而没有生效。3、《高庙项目合作合同书》为合作合同，本案争议为“合资、合作开发房地产合同纠纷”，一审认定为“房地产项目转让合同纠纷”错误。（二）一审判决适用法律错误。无论是按照《高庙项目合作合同书》还是按照履行期限为12个月的《还款担保协议书》计算，至新世界公司起诉时，都已超过两年诉讼时效。另，富邦公司不是履行期限为18个月《还款担保协议书》的当事人，一审根据18个月的《还款担保协议书》判决富邦公司承担还款责任错误。（三）一审判决程序违法。商建公司和富邦公司提出追加被告、商建公司提出对“致崇裕公司、新世界公司函”中商建公司图章的真实性进行鉴定以及申请调取区伟全的证人证言，一审均未作处理或答复，剥夺了商建公司的诉权。综上，请求：1、撤销北京高院（2010）高民初字第1436号民事判决第二项和第三项，判决驳回新世界公司一审第二项和第三项诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由新世界公司承担。

新世界公司答辩称：（一）商建公司与富邦公司共同签署的两份《还款担保协议书》中，履行期限为18个月的签订在后，新世界公司起诉未超诉讼时效。（二）富邦公司在订立《高庙项目合同书》时向新世界公司出具《承诺书》，同意由商建公司代表其履行合同义务。富邦公司与商建公司共同签署了履行期限为18个月的《还款担保协议书》，尽管富邦公司未盖章，但基于其对商建公司的授权，该《还款担保协议书》对其有约束力。两公司之后也曾共同致函新世界公司，承诺履行《高庙项目合作合同书》及《还款担保协议书》项下义务，故富邦公司应承担连带还款责任。综上，一审判决有事实依据和法律依据，请求予以维持。

一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为：本案纠纷源于新世界公司与商建公司、富邦公司签订的《高庙项目合作合同书》，该合同约定，新世界公司与商建公司、富邦公司共同组建中外合作经营项目公司进行高庙项目的开发建设，新世界公司与商建公司分别持股80%和20%。商建公司和富邦公司承诺负责完成与新世界公司为共同设立项目公司履行审批手续、将高庙项目以开发性质立项至项目公司名下，取得相关的政府批准文件、完成高庙项目的征地拆迁补偿工作、前期手续报批工作及“三通一平”工作等。新世界公司通过分期支付合作款的方式逐步受让商建公司20%的股权。合同虽以合作的形式履行，但其订立的目的是为实现房地产项目的转让，因此本案系项目转让合同纠纷。一审法院对本案的性质及案由的认定正确。

新世界公司系在香港特别行政区注册成立的公司，案涉合同《高庙项目合作合同书》约定该合同适用法律为中国法律法规，一审法院根据本案当事人的选择适用我国内地法律作为审理本案纠纷的准据法是正确的，当事人对此亦无异议，本院予以确认。

综合商建公司的上诉请求、理由及新世界公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、新世界公司向法院提起诉讼是否已过诉讼时效；二、一审程序是否违法。

一、关于新世界公司向法院提起诉讼是否已过诉讼时效的问题

确定本案诉讼时效的起算依据为《高庙项目合作合同书》及《还款担保协议书》。《高庙项目合作合同书》系本案当事人就高庙项目相关事宜所做的框架性安排，两份《还款担保协议书》确认了《高庙项目合作合同书》继续有效，并对债务的履行期限做了新的约定。上述合同均系当事人真实的意思表示，并不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。商建公司、富邦公司在上述合同中保证高庙项目用地可由项目公司办理协议出让而无需挂牌交易，并承担由此引致的风险及给新世界公司造成的损失。该约定虽然违反《招标拍卖挂牌出让国有土地的适用权规定》第四条有关“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让”的政策，但并不因此影响其效力。关于商建公司在上诉中对《还款担保协议书》的效力提出抗辩的问题，《还款担保协议书》约定自各方签字盖章之日起生效，此处约定应理解为“盖章或签字”，因此新世界公司与崇裕公司只盖章未签字并不影响协议的生效。商建公司关于两份《还款担保协议书》因新世界公司和崇裕公司未按约定签字而未生效的上诉理由不成立。

根据《高庙项目合作合同书》第三条，商建公司、富邦公司的合同义务应于2004年10月之前或新世界公司另行认可的较晚期限前完成，2006年12月25日，新世界公司通过签订《还款担保协议书》，另行认可了新的债务履行期限。其中一份协议约定的履行期限为12个月，诉讼时效期间届满日为2009年12月25日；另一份协议约定的履行期限为18个月，诉讼时效期间届满日为2010年6月25日，新世界公司于2010年6月17日提起本案诉讼。根据“谁主张，谁举证”的原则，新世界公司提交了履行期限为18个月的《还款担保协议书》证明其起诉未超过诉讼时效，商建公司未能提供证据否认该份《还款担保协议书》的效力，一审法院根据履行期限为18个月的《还款担保协议书》认定新世界公司的起诉并未超过诉讼时效并无不当。商建公司关于应由新世界公司承担不能证明协议书先后顺序的不利后果、本案已超过诉讼时效的上诉理由不成立。

（二）关于一审程序是否违法的问题

关于商建公司提出的其与富邦公司在一审中申请追加叶明、励升公司为一审被告的问题。本案为合同纠纷，《高庙项目合作合同》的签订方是新世界公司与商建公司、富邦公司，并无叶明及励升公司，后二者虽然是《还款担保协议书》中的担保人，但新世界公司并未对其提出任何诉求，一审法院不追加二者为被告并无不当。

关于商建公司提出的其在一审时不认可“致崇裕公司、新世界公司函”中其公章的真实性、申请一审法院进行公章鉴定的问题。一审法院认定商建公司承担还款责任的依据是《还款担保协议书》而非“致崇裕公司、新世界公司函”，故该函件并非认定本案事实的主要证据，其真实与否对本案的判决结果并不产生影响，一审法院对商建公司鉴定公章的申请不予准许并无不当。

关于商建公司提出的其一审时申请调取区伟全证言的问题。因区伟全的证人证言并非《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院应当调查收集”的范围，一审法院不予调取并无不当。

综上，商建公司就本案程序问题提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

《高庙项目合作合同书》目前已不具备履行可能，本案各方当事人对于一审判决解除合同均无异议，故合同应予解除，商建公司、富邦公司取得的款项应予返还。商建公司、富邦公司违约的事实有相关证据佐证，一审法院依据《高庙项目合作合同书》的约定判令商建公司、富邦公司支付利息及违约金有合同及法律依据，本院予以维持。关于商建公司提到的一审法院根据履行期限为18个月的《还款担保协议书》判决富邦公司承担还款责任错误的问题，一审判决后，富邦公司并未就此提出上诉，二审期间本院向其送达了应诉通知及开庭传票，该公司也未出庭参加诉讼或提交任何意见，可视为富邦公司对一审判决并无异议，商建公司就该问题提出异议于法无据。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，商建公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币591800元，按一审判决负担；二审案件受理费人民币591800元由北京商建房地产开发公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　任雪峰

代理审判员　　成明珠

代理审判员　　朱　科

二〇一一年十二月二十日

书　记　员　　丁　一

如有其它法律问题，请咨询伍品网律师。