海安县地产开发有限公司与黑龙江省建大房地产开发公司合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2015）民一终字第156号

上诉人（原审原告）：海安县地产开发有限公司。住所地：江苏省南通市海安县海安镇城南新村一区1号。

法定代表人：钱俊生，该公司总经理。

委托代理人：韩振华，黑龙江海天庆城律师事务所律师。

委托代理人：梁博，黑龙江海天庆城律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：黑龙江省建大房地产开发有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区天顺街15号4层401室。

法定代表人：王冬生，该公司董事长。

委托代理人：张建文，黑龙江建文律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：刘崇刚。

委托代理人：潘晓暮，黑龙江建文律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黑龙江发发房地产开发有限责任公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市动力区王兆大街59号。

法定代表人：刘柳，该公司总经理。

委托代理人：王浩，该公司职员。

被上诉人（原审被告）：张兴涛。

委托代理人：陆福海。

上诉人海安县地产开发有限公司（以下简称海安公司）、黑龙江省建大房地产开发有限公司（以下简称建大公司）、刘崇刚因与被上诉人黑龙江发发房地产开发有限责任公司（以下简称发发公司）、张兴涛合作开发房地产合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2014）黑民初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由主审法官汪国献担任审判长，主审法官董华、高珂参加的合议庭，于2015年8月13日公开开庭审理了本案。法官助理张乾协助办案，书记员曹美施担任记录。上诉人海安公司的委托代理人韩振华、梁博，上诉人建大公司的委托代理人张建文，上诉人刘崇刚的委托代理人潘晓暮，被上诉人发发公司的委托代理人王浩，被上诉人张兴涛的委托代理人陆福海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2011年6月29日，发发公司与建大公司签订《合作开发协议》，约定双方合作开发宝清县颐河庭院项目（以下简称宝清项目），发发公司占该项目股权的50.1%，建大公司占49.9%股权，双方分别投资7000万元和8000万元，项目利润分别按照60%和40%的比例分配等。发发公司的股东出资信息记载建大公司出资额为1513.02万元，王大力出资为1506.98万元。

2011年7月7日，建大公司与海安公司签订《关于宝清项目合作投资协议》，约定双方对宝清项目进行合作开发建设，共同投资8010万元，其中建大公司投资4000万元，海安公司投资4010万元，占建大公司50.01%的股权，利润双方各占50%，由双方共同委托变更张兴涛为建大公司法定代表人等。双方还约定合同签订后十日内，双方另行签订股权转让协议，按上述股权比例进行工商变更登记，双方投资款一次性到位（甲方已付1500万元，余款2500万元于2011年9月末按投资比例到位）。

2011年7月19日，张兴涛作为转让方与受让方海安公司签订《建大公司股权转让协议》，约定张兴涛将其持有的建大公司50.01%的股份即1500.3万元股权，全部转让给海安公司。建大公司的股东出资信息记载其股东及出资情况为黑龙江建大生物科技发展有限公司（以下简称建大生物公司）出资1400万元，海安公司出资1500.3万元，陆桂茹出资99.7万元。同月20日，建大公司上述股东签订《备忘录》，约定海安公司持有建大公司50.01%股权，实际出资人为陆桂茹，海安公司并未向建大公司实际股份投资注册，海安公司只对宝清项目进行投资，获取建大公司在该项目50%的收益，其不享有除宝清项目外的股东权益，宝清项目结束后，海安公司须退出建大公司，将所持全部股份无偿转让给陆桂茹或其指定的人选等。自2011年7月29日起，海安公司共向建大公司汇款14笔共4800万元，建大公司出具收据为收到海安公司关于宝清项目投资款。

2012年11月17日，发发公司为甲方，与乙方王大力、赵可心签订《协议书》，约定乙方在甲方的股权及宝清项目的全部投资8860万元，按62%的比例返还乙方，甲方偿付乙方的投资款以及乙方股权受让人沃晓华支付的股权对价由甲方在该协议约定的抵偿房屋范围内履行。同时双方对抵偿房产形成明细表，张兴涛在协议及明细表上签字。王大力退出后，将股东变更为沃晓华。

2012年11月21日，建大公司为甲方，与乙方海安公司，丙方发发公司签订三方《协议》，约定：“由甲乙双方共同投资的宝清项目，由于股东结构发生变化，乙方的股权及投资款决定全部退出，经过股东协商达成如下协议：一、发发公司是具体负责开发此项目的公司，在海安公司股份完全退出之前，公司法人张兴涛不变，甲方拥有决策权，乙方配合甲方办理各种事宜。项目现场管理仍由执行董事钱俊生具体负责，每年在施工现场有九个月的工作时间，工资按原标准不变，年奖金为人民币拾肆万元整（14万元），按月发放。二、乙方股份及投资款退出及利息给付方式：1.股权及投资款合计人民币肆仟捌佰万元整（4800万元），股权及投资款分四年退出，乙方在建大公司所占股份按甲方还款比例逐渐减持股权份额，直至全部退出：（1）2013年12月31日前退出人民币伍佰万元整（500万元）；（2）2014年12月31日前退出人民币壹仟伍佰万元整（1500万元）；（3）2015年12月31日前退出人民币壹仟肆佰万元整（1400万元）；（4）2016年12月31日前退出人民币壹仟肆佰万元整（1400万元）；2.利息按每年所剩股权及投资款总额，按年息12%，每半年一付。（付款时间为每年的6月30日和12月31日），如没有按付款时间支付本金和利息，以实际应付金额为基数，按银行贷款利率规定的四倍支付违约金，甲、丙方支付给乙方的利息、投资款无需开具发票。计息日期从2013年1月1日起开始计算。乙方在此项目上不分配利润。甲方和丙方共同支付乙方所有的本金和利息。三、公司财务管理上仍然以原来管理方式为主，人员由甲方负责委派，乙方负责日常管理不参与决策。四、乙方人员在项目管理过程当中，如出现违规、违纪及监督不到位造成损失的，如：出现开发商和供应商有违规和不规范行为，造成的损失从乙方股本金中扣除。五、公司的合同管理和印章管理详见公司相应管理制度。六、乙方如需股权变更，转让给海安德天典当有限责任公司（同一股东同一法人），甲方应配合。七、本协议签订后一周内乙方签订股权转让协议，乙方将其在建大公司的全部股权转让给甲方指定的股东（按照付款比例变更股权份额）。乙方无条件的配合，否则造成的损失由乙方承担……”

2012年11月26日，刘崇刚、钱俊生、张兴涛、徐世荣、邹强针对上述协议签订《备忘录》，确定钱俊生在宝清项目现场负责并对具体权利和义务进行了约定。其中第4项约定钱俊生代表陆模珍及海安公司同意张兴涛前往有关部门办理王大力股权变更至沃晓华名下的相关手续。陆模珍为时任海安公司法定代表人。第6项约定钱俊生代表海安公司及陆模珍关于宝清项目所签订的协议及《备忘录》有效。

2014年1月4日，由海安公司法定代表人钱俊生等人提出的《关于宝清项目股东重新组合的建议书》，就宝清项目投资人股权转让金的回收方案中的合同、档案管理办法和项目建设资金的承担方式进行了磋商。2014年1月13日，钱俊生与建大公司协商后形成《关于宝清项目股东重新组合的商谈计划要点》，该要点中体现双方商谈关于财务账目的相关事宜，并将现有土地按商业价值划分成一、二、三类地块进行分配，但未形成一致意见。

原审庭审中，建大公司、发发公司、刘崇刚均同意海安公司关于解除三方《协议》的诉请。张兴涛的委托代理人认可张兴涛并非建大公司的出资股东。

因建大公司在协议签订后，对应在2013年6月30日支付的利息288万元，2013年年底支付的投资款500万元分文未付，刘崇刚明确表示无力履行还款义务，海安公司向原审法院提起本案诉讼，请求：1.解除建大公司、海安公司及发发公司于2012年11月21日签订的关于分期退出投资款及股权协议；2.建大公司和发发公司一次退还海安公司投资款4800万元；3.建大公司和发发公司支付利息768万元（计算至2014年4月30日）；4.建大公司和发发公司支付海安公司违约金40万元（计算至2014年4月30日）；5.刘崇刚和张兴涛对上述款项承担连带责任；6.建大公司、发发公司、刘崇刚、张兴涛承担诉讼费用。

原审法院认为：体现本案争议核心内容的建大公司与海安公司签订的《关于宝清项目合作投资协议》、海安公司与陆桂茹及建大生物公司签订的《备忘录》以及三方《协议》三份合同系当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，上述合同均合法有效。各方当事人应当按照上述合同约定全面履行合同义务。

关于海安公司与建大公司之间法律关系的认定问题。根据建大公司与海安公司签订的《关于宝清项目合作投资协议》及海安公司、陆桂茹、建大生物公司签订的《备忘录》两份协议内容，确定了海安公司以入股建大公司的形式，与建大公司合作开发宝清项目。从双方对外关系角度，海安公司系建大公司股东，建大公司工商登记档案具有对外公示公信效力。但从双方内部关系角度，海安公司仅就宝清项目享有权利义务，不享有建大公司股东的权利且不承担相应的股东义务。从双方当事人真实意思角度，海安公司与建大公司系合作开发法律关系，双方之间权利义务关系应受海安公司、陆桂茹、建大生物公司之间《备忘录》的约束。故建大公司、发发公司关于海安公司系建大公司股东，海安公司主张转让股权，退还股金及投资款，须依据《中华人民共和国公司法》征得其他股东同意的答辩意见不能成立，不予支持。

关于三方《协议》是否实际履行的问题。建大公司、发发公司及刘崇刚虽主张三方《协议》签订后，海安公司以其行为表明其继续履行建大公司股东职责，三方《协议》并未实际履行，但如关于海安公司与建大公司之间法律关系的认定所述，海安公司行使的系合作开发主体的权利而非股东权利，且在三方《协议》签订后，海安公司法定代表人钱俊生的系列行为仅系对海安公司资金回收作进一步磋商，并未达成对三方《协议》内容变更的相关协议，亦不能证明三方《协议》并未实际履行。故建大公司、发发公司及刘崇刚的上述主张不能成立，不予支持。

关于海安公司本案第一项诉讼请求的理解问题。海安公司本案的第一项诉讼请求为解除建大公司、海安公司及发发公司于2012年11月21日签订的关于分期退出投资款及股权协议。对于该项诉请，建大公司、发发公司、刘崇刚、张兴涛均表示认可，且建大公司、发发公司及刘崇刚认为协议解除，海安公司应恢复至建大公司的股东地位，持有公司股份，建大公司、发发公司没有履行给付4800万元的义务，刘崇刚担保义务同时解除，不再承担任何担保责任。对此，海安公司在法庭调查及代理意见中解释为，海安公司并非主张恢复至原合作关系，而是意在解除三方《协议》中关于分期付款的约定，要求建大公司、发发公司一次性返还4800万元投资款。理由是建大公司、发发公司、刘崇刚、张兴涛存在预期违约行为，依据为《中华人民共和国合同法》第九十四条和第一百零八条关于合同的法定解除和拒绝履行的规定。原审法院认为，对于海安公司的该项诉请，应以其真实意思表示作为认定依据。根据海安公司对于该项诉请的解释，并结合其本案其他诉请，能够认定其并非主张恢复至原合作关系，而是要求建大公司、发发公司、刘崇刚、张兴涛将三方《协议》中约定分期返还的4800万元投资款一次性付清。故建大公司、发发公司及刘崇刚认为协议解除，海安公司应恢复至建大公司的股东地位的答辩意见不能成立，不予支持。

关于海安公司要求建大公司和发发公司一次退还4800万元投资款的诉讼请求能否支持的问题。根据前述关于三方《协议》效力之论述，该协议合法有效，应对各方合同主体均具有约束力。对于海安公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条和第一百零八条的规定，认为建大公司和发发公司存在预期违约行为，海安公司有权以此要求一次性返还4800万元投资款的主张，涉及对预期违约条款的理解。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，预期违约是指当事人一方在合同约定的履行期限届满之前，明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务，对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任。本案中，从三方《协议》的履行情况分析，截至目前，建大公司和发发公司仅对于三方《协议》约定的到期返款义务没有履行。根据海安公司所举示的证据，尚不能够证明建大公司和发发公司存在明示或者其他行为表明不履行三方《协议》约定的其他未到期义务。故海安公司关于建大公司和发发公司存在预期违约，要求一次性返还4800万元投资款的诉请不能成立，不予支持。鉴于本案的实际情况，因三方《协议》中已对4800万元投资款的返还作出约定，即建大公司和发发公司分四期返还，依据三方《协议》约定，截至海安公司起诉时，已符合主张第一期返还投资款的条件。故原审法院仅就海安公司依据三方《协议》中已到期的权利予以支持，即建大公司和发发公司应当返还海安公司第一期投资款500万元。

关于海安公司主张的利息和违约金能否支持的问题。对于海安公司要求建大公司和发发公司支付利息的诉请，因三方《协议》中对利息给付方式已作约定，即利息按每年所剩投资款总额，按年息12%，每半年一付（付款时间为每年的6月30日和12月31日），且建大公司和发发公司尚未支付到期利息，故对海安公司该项诉请应予支持。截至海安公司起诉时，建大公司和发发公司尚未返还海安公司任何投资款，且已欠付二期利息（2013年6月30日和2013年12月31日），故本金应按所剩投资款总额4800万元计算，利息按年利率12%，自2013年1月1日起计算至2013年12月31日止。对于海安公司要求建大公司和发发公司支付违约金的诉请，因三方《协议》中已对此约定了违约金条款，即应以实际应付的本金和利息金额为基数，按银行贷款利率四倍支付，且建大公司和发发公司至今未返还到期投资款并按期支付利息，故对海安公司的该项诉请应予支持。依据三方《协议》约定，违约金应以建大公司和发发公司到期应返还的投资款500万元和应支付的利息为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准，分两部分计算：一部分以2013年6月30日应支付的利息为本金（4800万元本金按年利率12%，自2013年1月1日起计算至2013年6月30日止），自2013年7月1日起计算至海安公司主张的起诉时即2014年4月30日止；另一部分以2013年12月31日应返还的500万元投资款及应支付的第二期利息（4800万元本金按年利率12%，自2013年7月1日起计算至2013年12月31日止）为本金，自2014年1月1日起计算至海安公司主张的起诉时即2014年4月30日止。因海安公司起诉要求建大公司和发发公司支付的违约金数额为40万元，少于按上述方法计算的数额，根据民事诉讼的处分原则，原审法院仅就海安公司主张的部分予以支持。建大公司虽主张海安公司未按三方《协议》约定在协议签订后一周内将股权转让给建大公司指定的股东构成先行违约，且发发公司亦举证证明建大公司已经向海安公司指定股权受让方为陆桂茹，但海安公司转让建大公司股权系以收到返还的投资款为前提，且按收到返还投资款的比例逐渐减持，因此，不能认定海安公司违约。故建大公司和发发公司的上述答辩意见不能成立，不予支持。

关于刘崇刚及张兴涛的责任承担问题。海安公司主张要求刘崇刚承担连带责任的理由之一为刘崇刚系建大公司和发发公司的实际控制人，但结合本案的举证情况，海安公司的该项理由尚没有充分证据予以证明。但因三方《协议》为合法有效合同，且刘崇刚和张兴涛作为担保人在三方《协议》上签字，根据《中华人民共和国担保法》和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的相关规定，其二人应当就建大公司和发发公司的债务承担连带责任。

因三方《协议》为建大公司和发发公司设定的义务系分期限履行义务，故对于后续到期的义务海安公司可另行主张权利。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款之规定，判决：一、建大公司和发发公司于判决生效后十日内向海安公司返还投资款500万元；二、建大公司和发发公司于判决生效后十日内向海安公司支付尚未返还的投资款4800万元的利息，按年利率12%计算自2013年1月1日起至2013年12月31日止；三、建大公司和发发公司于判决生效后十日内向海安公司支付逾期返还投资款及利息的违约金40万元；四、刘崇刚、张兴涛对上述给付义务承担连带责任；五、驳回海安公司其他诉讼请求。案件受理费322200元，由海安公司负担233440元，建大公司和发发公司负担88760元。

海安公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、建大公司和发发公司不仅默示而且明示不履行三方《协议》，完全构成了预期违约。原审判决不支持海安公司一次性返还全部投资款的主张，让海安公司对于后续到期的义务另行主张权利，完全违背了事实和法律规定。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定了预期违约，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。其中明确表示的为明示毁约，以行为表明的为默示毁约。本案中，2012年11月21日的三方《协议》约定建大公司、发发公司分四年四个还款期限退还海安公司4800万元投资款，每半年一期共分八期支付利息。在海安公司原审起诉时，建大公司、发发公司应支付4800万元的两期利息及2013年年底还款500万元。建大公司和发发公司不仅至今分文未付，还擅自将海安公司出资建成的商铺抵押贷款两千余万元投资煤矿，是以自己的行为表明不履行合同义务，默示毁约事实清楚，证据充分。不仅如此，在本案原审答辩和全部庭审活动中，建大公司和发发公司已向原审法院明确表示不再履行三方《协议》约定的义务。建大公司和发发公司既明示毁约又默示毁约，本案各方当事人对此均无异议，但原审判决认定海安公司尚不能够证明建大公司和发发公司存在预期违约，毫无根据。二、退一步讲，即使建大公司和发发公司不构成预期违约，应履行的到期债务本金是2000万元而不是500万元，应付的是两年利息而不是一年。由于海安公司起诉时无法预料原审法院何时下判以及建大公司、发发公司、刘崇刚、张兴涛何时还款，因此诉请利息、违约金只能计算至起诉前的2014年4月30日。海安公司2014年5月8日起诉，2014年9月17日开庭，签收原审判决书时已是2015年3月2日，三方《协议》第二个本金履行期限2014年12月31日已到期。原审法院历经9个多月审理仅判决建大公司和发发公司给付2013年第一笔500万元和第一年的两期利息，无论是起诉日期、开庭日期还是判决签收日期利息均不应只计算至2013年末。原审判决对海安公司在法院审理期间已经到期的1500万元和2014年两期利息的债权既不支持又不释明，让海安公司再重花诉讼费另行主张权利，无端造成诉累，有失起码的公平和公正。其上诉请求为：一、撤销黑龙江省高级人民法院（2014）黑民初字第15号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项。二、依法改判为：1.解除海安公司与建大公司、发发公司2012年11月21日签署三方《协议》中关于分期退还投资款的约定；2.建大公司、发发公司一次退还海安公司投资款4800万元；3.建大公司、发发公司向海安公司支付利息1152万元（计算至2014年12月31日）；4、建大公司、发发公司向海安公司支付违约金80万元（2014年4月30日至2014年12月31日）；5.刘崇刚、张兴涛对上述给付义务承担连带责任。三、建大公司、发发公司承担一、二审诉讼费用。

针对海安公司的上诉，建大公司答辩称：一、海安公司主张的4800万元是股权转让款。二、海安公司与建大公司不是合伙关系，不是债权债务关系，是股权纠纷，应适用《中华人民共和国公司法》。三、三方签订的退股《协议》，不具有法律效力，是无效的。四、建大公司对于无效的三方《协议》有不履行的权利，不存在明示、暗示的行为。而且按照三方《协议》第七条规定，海安公司违约在先，建大公司是违约抗辩。五、建大公司主张三方《协议》无效，恢复原状。总之，海安公司的上诉请求不能成立，请求依法予以驳回。

针对海安公司的上诉，刘崇刚答辩称：因庭审中三方公司均表示同意解除三方《协议》，因此刘崇刚没有义务再承担保证责任，请求驳回海安公司的上诉。

针对海安公司的上诉，发发公司答辩称：同意建大公司的答辩意见。在2012年11月21日签订的三方《协议》中，张兴涛扮演建大公司法定代表人、发发公司法定代表人、担保人三个角色。张兴涛与钱俊生是老乡关系，是张兴涛将海安公司拉入建大公司成为股东，发发公司不知道公章是如何加盖的，在发发公司没有授权的情况下，张兴涛是擅自动用公章，是张兴涛与钱俊生恶意串通的行为。

针对海安公司的上诉，张兴涛答辩称：同意海安公司的上诉请求。

建大公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定三方《协议》有效，是错误的。1.主体有误。三方《协议》的主体为建大公司、海安公司、发发公司，而海安公司是建大公司股东，建大公司是发发公司股东。这种退资转让股权既不是公司内部股东之间的转让，也不是向公司以外的第三方转让，而且没有明确的受让主体，其虽提出转让对象是陆桂茹，但并无陆桂茹同意受让的证据。2.建大公司作出4800万元的资金使用决策，没有股东会决议，没有开董事会，没有其他两名股东签字，张兴涛签订三方《协议》未经股东会授权,也未经合法身份的另两名股东建大生物公司和陆桂茹同意，明显违反《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款的规定，因违法而无效。3.张兴涛与钱俊生恶意串通损害另两名股东利益。张兴涛、钱俊生在订立三方《协议》时均不是建大公司的股东，而海安公司股权系从张兴涛处受让而来，钱俊生是海安公司的代表，两人和海安公司有利益上的关系，又分别代表两个公司在三方《协议》上签字，其效力值得质疑。此外，2012年11月26日钱俊生等人签订的《备忘录》无效，因为没有股东参加和股东会决议，其他人不能代行权利。合作项目受大气候影响面临亏损，张兴涛和钱俊生恶意串通抽逃资金，逃避责任，损害另外两名股东及他人利益，三方《协议》不具有法律效力。二、原审法院判决建大公司单方履行义务严重错误，有失公平、公正。即便三方《协议》有效，该三方《协议》是双务合同，双方当事人权利义务对等，应当依据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定全面履行。原审法院只判决建大公司返款、承担利息和违约责任，但对其享有的权利置若罔闻，使海安公司取得返还款后仍占有公司50.01%的股份，仍然是公司的控股股东，违背三方《协议》关于海安公司在建大公司所占股份按还款比例逐渐减持股权份额的约定。三、原审法院超越海安公司诉讼请求范围审理、判决，违背双方意思表示，是错误的。原审中海安公司的诉讼请求为解除三方《协议》，一次性付款，给付利息、违约金，被告承担诉讼费。对此建大公司在原审答辩时同意解除三方《协议》，要求解除三方《协议》后海安公司恢复原股东身份，建大公司不再履行三方《协议》约定的给付义务。因为建大公司与海安公司之间给付义务的根源并非债务，在双方均同意解除三方《协议》并且没有进行结算的前提下，建大公司不需要承担任何给付义务。况且双方未根据三方《协议》第七条的约定，在一周内签订股权转让协议，不能实现合同目的，双方可以解除合同。原审法院超越三方《协议》是否解除、是否恢复原状、是否履行给付义务的焦点问题，按照三方《协议》第二条的约定进行判决，违背双方意思表示，超越了海安公司的诉讼请求范围。四、原审判决将4800万元全部认定为项目投资款，是错误的。4800万元并非全部是投资款，其中1500万元是股权转让款，对此原审中建大公司提供的证据二至六均能证明，并证明海安公司占建大公司50.01%的股份，是该公司依法注册的股东。海安公司提出款项全部是投资款证据不足。五、原审判决适用法律错误。合伙人的投资款未经清算不能随意撤资，若三方《协议》是单纯的解散合伙撤资也是无效的，应在自行清算或依法清算的基础上解除合伙关系。假设海安公司所述款项都是合伙的投资款，其与建大公司是合伙法律关系，海安公司对外仍要依法承担亏损的法律责任，更何况建大公司不是合伙企业。原审法院判决海安公司仅就宝清项目享有权利义务，不享有建大公司股东的权利且不承担相应的股东义务，于法无据，适用法律错误。其上诉请求为：一、撤销黑龙江省高级人民法院（2014）黑民初字第15号民事判决。二、驳回海安公司的诉讼请求。三、诉讼费由海安公司承担。

针对建大公司的上诉，海安公司答辩称：一、三方《协议》合法有效。由于建大公司在2011年11月17日私下用海安公司的股权形成了债务，致使双方已经无法合作。三方《协议》的内容合法，建大公司虽然在二审中主张三方《协议》无效，但是没有法律依据。二、海安公司的退出，没有损害其他股东利益。在《备忘录》中海安公司虽然是股东，但是其没有股份盈利，海安公司的盈利都无偿还给了建大公司。海安公司也没有损害其他人的利益。三、海安公司原审证据七中有一个收据，该收据是建大公司收到了投资款，可以证明这不是建大公司的股权转让款。

针对建大公司的上诉，刘崇刚答辩称：同意建大公司的上诉请求。

针对建大公司的上诉，发发公司答辩称：同意建大公司的上诉请求。

针对建大公司的上诉，张兴涛答辩称：同意海安公司的上诉请求。

刘崇刚不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院未就双方无争议的事项作出判决。原审中海安公司诉请解除建大公司、发发公司、海安公司于2012年11月21日签订的三方《协议》，同时要求建大公司、发发公司一次性支付投资款4800万元，刘崇刚承担连带责任。庭审中各方合同主体及海安公司均同意解除三方《协议》，争议点仅为是否要一次性返还投资款。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，当事人协商一致，可以解除合同。只要合同主体各方同意解除合同即可解除，理由是否一致并不影响解除的效力。至于合同解除后原合同中涉及的争议价款、违约责任等，可以由合同主体另行协商或采取诉讼等方式解决争议。原审判决认定海安公司解除三方《协议》的真实意思是要求各相关公司及个人一次性退还投资款，并非回到原各方合作状态。建大公司、海安公司、刘崇刚同意解除三方《协议》的真实意思是恢复到原各方共同合作状态。而无论各方存在多少争议，在一致同意解除三方《协议》这一问题上没有异议。此时，人民法院实际应审理的就只是4800万元的性质及是否需要返还这一个问题。由于建大公司与海安公司间给付义务的根源并非由于债务，即建大公司并不欠海安公司的钱，而是基于三方《协议》的约定，因此，在双方均同意解除三方《协议》并且没有进行结算的前提下，刘崇刚不需要承担任何给付义务。原审法院因海安公司与建大公司、发发公司、刘崇刚同意解除合同的目的不同，便不判决双方均已达成一致的诉请，强制判决继续履行原三方《协议》，违反了合同自治原则。二、原审判决忽视海安公司的股东地位。海安公司与建大公司签订《合作开发协议》，以股权及投资的形式参与宝清项目的合作，并取得了建大公司50.01%的股权。后海安公司、建大生物公司、陆桂茹签订《备忘录》就利润分配签订了协议。但无论该协议内容如何，是否生效均是建大公司各股东的内部约定，对外不产生任何效力。宝清项目为建大公司的日常经营业务，盈利或者亏损，所有股东都要享有相应的权利或承担相应的责任，无人能够置身事外。原审判决认为海安公司只是建大公司名义股东，实际为合作关系，因此无需承担股东义务，显然是侵犯了建大公司债权人的利益及与建大公司存在商业交往的他人利益。各方签订三方《协议》时，并没有就退还期间、退还后原《合作开发协议》是否继续履行等问题作出处理，三方《协议》解除后唯一能够解决双方纠纷的依据只有《合作开发协议》。因此，只有在确认海安公司的股东资格基础上继续执行该《合作开发协议》，才是解决争议的唯一办法。应综合各方投入，维护各方当事人利益，稳定一方房地产市场，判决海安公司与建大公司继续履行《合作开发协议》，同时免除刘崇刚承担的连带担保责任。其上诉请求为：一、撤销黑龙江省高级人民法院（2014）黑民初字第15号民事判决；二、案件受理费由海安公司承担。

针对刘崇刚的上诉，海安公司答辩称：刘崇刚是三方《协议》的保证人，因此三方《协议》是依法解除还是继续履行，刘崇刚都应该对三方《协议》承担保证责任，与债务人承担连带给付责任。

针对刘崇刚的上诉，建大公司答辩称：同意刘崇刚的上诉请求。

针对刘崇刚的上诉，发发公司答辩称：同意刘崇刚的上诉请求。

针对刘崇刚的上诉，张兴涛答辩称：没有意见。

本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，依法予以确认。

另查明：2011年6月29日，发发公司与建大公司签订《合作开发协议》，约定双方合作开发宝清项目，发发公司投资7000万元，占该项目股权的49.9%，建大公司投资8000万元，占该项目股权的50.1%，项目利润按照发发公司60%、建大公司40%的比例分配等。

本院认为：本案二审争议的焦点问题是：2012年11月21日建大公司、海安公司、发发公司签订的三方《协议》是否有效；是否应予解除；应如何履行。

一、关于2012年11月21日建大公司、海安公司、发发公司签订的三方《协议》的效力问题。

本案中，建大公司于2011年6月29日与发发公司签订《合作开发协议》，合作开发案涉宝清房地产项目。2011年7月7日，建大公司与海安公司签订《关于宝清项目合作投资协议》，约定双方共同投资，对宝清项目进行合作开发建设，其中海安公司投资4010万元，占建大公司50.01%的股权。该投资协议生效后，海安公司共向建大公司汇款4800万元，建大公司向其出具了宝清项目投资款收据。之后张兴涛于2011年7月19日与海安公司签订《建大公司股权转让协议》，将其持有的建大公司50.01%的股权转让给了海安公司。2012年11月21日，建大公司、海安公司、发发公司签订三方《协议》约定，由建大公司、海安公司共同投资的案涉宝清项目，由于股东结构发生变化，海安公司的股权及投资款全部退出，并约定了具体的退出方案。该三方《协议》加盖有建大公司、发发公司印章，时任建大公司、发发公司法定代表人的张兴涛签字、捺指印，海安公司的法定代表人钱俊生签字、捺指印，系当事人的真实意思表示，且其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。

根据2011年7月20日海安公司与建大公司股东建大生物公司、陆桂茹签订的《备忘录》记载，海安公司未向建大公司实际股份投资注册，其持有建大公司50.01%股权的实际出资人为陆桂茹，海安公司只对宝清项目进行投资，获取建大公司在该项目50%的收益，不享有除宝清项目外的股东权益。也就是说，海安公司仅是建大公司50.01%股权的名义股东，该部分股权的实际股东为陆桂茹。结合《关于宝清项目合作投资协议》的约定，可以认定海安公司与建大公司之间实际为投资合作关系，即海安公司以入股建大公司的形式，与建大公司合作开发宝清项目，在双方内部关系上海安公司仅就宝清项目享有权利义务。根据《合作开发协议》的约定，建大公司与发发公司在内部关系上亦为合作关系。因此，作为宝清项目合作双方的建大公司、海安公司与具体负责开发该项目的发发公司就终止宝清项目合作事宜签订的上述三方《协议》，在合同主体上并无不当。由于三方《协议》的实质内容是三方对海安公司退出宝清项目投资作出的安排，海安公司退出其名义上持有的相应股权，只是在形式上履行相应的转让手续。三方《协议》第七条明确约定，协议签订后一周内双方签订股权转让协议，海安公司将其在建大公司的全部股权转让给建大公司指定的股东（按照付款比例变更股权份额），海安公司无条件的配合。2011年7月20日的《备忘录》亦约定，宝清项目结束后，海安公司须退出建大公司，将所持全部股权无偿转让给陆桂茹或其指定的人选。因此，海安公司退出股权的受让人应为陆桂茹或陆桂茹及建大公司指定的股东，确定股权受让人的义务在于建大公司及陆桂茹，海安公司仅是予以配合，建大公司以发发公司、建大公司、海安公司存在外部形式上的股权关系为由提出的合同主体有误，以及没有明确的股权受让人、没有经过股东会及董事会决议、没有其他股东签字，因而三方《协议》无效的上诉主张，均不能成立。此外，本案中，建大公司并未提供充分的证据证明张兴涛与钱俊生存在恶意串通行为，张兴涛作为当时建大公司、发发公司的法定代表人在三方《协议》上签字、捺手印，并加盖公司印章，系代表建大公司、发发公司作出的行为，对建大公司、发发公司均具有约束力。因此，建大公司及刘崇刚提出的因张兴涛与钱俊生存在恶意串通损害他人利益的行为而导致三方《协议》无效的上诉主张，亦不能成立。

二、关于三方《协议》是否应当予以解除的问题。

本案中，海安公司起诉的第一项诉讼请求为解除建大公司、海安公司及发发公司于2012年11月21日签订的关于分期退出投资款及股权的三方《协议》。海安公司在诉讼中对其该项诉讼请求解释为，解除三方《协议》关于分期返还投资款4800万元的约定，要求建大公司、发发公司、刘崇刚、张兴涛将三方《协议》中约定分期返还的投资款一次性付清。在原审庭审中，虽然建大公司、发发公司、刘崇刚、张兴涛均同意海安公司关于解除三方《协议》的诉请，但并不能因此产生解除三方《协议》的效果。因为协议解除是各方当事人又重新达成了一个解除原合同的协议，需要对原合同的解除以及原合同解除后权利义务的处理达成一致意见。本案中，虽然各方当事人均作出了解除三方《协议》的意思表示，但当事人对合同解除的后果并未达成一致意见，海安公司要求解除三方《协议》并一次性返还4800万元投资款，而建大公司、发发公司、刘崇刚则要求解除三方《协议》并恢复到原来海安公司以入股的形式与建大公司合作的状态。因此，在原审中各方当事人虽然有解除三方《协议》的意思表示，但没有对解除三方《协议》的对价亦即三方《协议》解除后当事人责任的分担达成一致意见，建大公司、刘崇刚提出的因为各方当事人达成了解除合同的一致意见因而三方《协议》应予解除的上诉主张，不能成立。

本案中，三方《协议》并没有通过约定的方式赋予当事人合同解除权，海安公司提起本案诉讼的本意也不是在诉讼中与其他各方当事人达成新的协议来解除三方《协议》，而是认为建大公司、发发公司构成预期违约进而行使法定解除权。但根据本案查明的事实，海安公司并没有提供充分的证据证明建大公司、发发公司、刘崇刚等在其起诉之前，在三方《协议》约定的履行期限届满之前，曾经明确表示或者以自己的行为表明不履行返还投资款4800万元的主要合同义务。因此，海安公司提出的建大公司、发发公司、刘崇刚等构成预期违约应解除三方《协议》的主张，没有事实依据。建大公司、发发公司、刘崇刚在诉讼过程中关于不履行三方《协议》的意见系其诉讼答辩意见，不能据此认定建大公司、发发公司、刘崇刚构成预期违约。事实上，由于建大公司、发发公司没有按期返还已经到期的第一期投资款500万元，系构成违约而非预期违约，对于建大公司、发发公司的违约行为，应由其承担相应的违约责任，并不必然导致三方《协议》解除的法律后果，因此，原审法院对海安公司提出的解除三方《协议》的诉请不予支持，并无不当。

三、关于三方《协议》约定分期返还的投资款是否应当一次性返还的问题。

如前所述，案涉三方《协议》并未因各方当事人协商一致而解除，亦未因海安公司行使法定解除权而解除，因此建大公司、刘崇刚提出的解除三方《协议》并恢复至当事人原合作关系的上诉主张，不能成立。同时，由于建大公司、发发公司并非构成预期违约，而是构成迟延履行的违约行为，且三方《协议》中并无关于如建大公司、发发公司、刘崇刚等违约则其有权解除合同并要求一次性返还投资款的约定，因此海安公司提出的一次性返还投资款4800万元的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

根据海安公司的诉请，其意在解除三方《协议》中关于分期付款的约定，要求建大公司、发发公司一次性返还4800万元投资款，实质仍是要求建大公司、发发公司继续履行返还投资款的义务，而非恢复至原合作关系。由于三方《协议》仍然有效，对各方合同主体均具有约束力。三方《协议》关于海安公司股份及投资款退出及利息给付方式为，股权及投资款合计4800万元，分四年退出，海安公司在建大公司所占股份按建大公司还款比例逐渐减持股权份额，直至全部退出：2013年12月31日前退出500万元；2014年12月31日前退出1500万元；2015年12月31日前退出1400万元；2016年12月31日前退出1400万元；利息按每年所剩股权及投资款总额，按年息12%，每半年一付（付款时间为每年的6月30日和12月31日）。以实际应付金额为基数，按银行贷款利率规定的四倍支付违约金，计息日期从2013年1月1日起开始计算。海安公司在此项目上不分配利润，建大公司、发发公司共同支付海安公司所有的本金和利息。根据上述约定，原审法院对已经到期的第一期500万元投资款、截至2013年12月31日尚未返还投资款的利息及截至2014年4月30日的违约金，判决由建大公司、发发公司返还和支付，没有超出海安公司的诉讼请求，并无不当。

在本案二审中，海安公司仍坚持建大公司和发发公司一次退还其投资款4800万元的诉讼主张。在原审判决作出后至海安公司提起上诉之前，本案三方《协议》约定的第二期投资款1500万元已于2014年12月31日到期，鉴于该笔款项为海安公司上诉要求建大公司、发发公司返还的4800万元投资款中的一部分，在性质上与第一期及第三期、第四期款项并无不同，均是建大公司、发发公司应返还给海安公司的投资款，为减少当事人诉累，根据本案的实际情况，应加判建大公司、发发公司向海安公司返还第二期投资款1500万元，刘崇刚、张兴涛对此承担连带责任。至于海安公司上诉主张计算至2014年12月31日尚未返还投资款的利息及违约金，由于其在原审诉讼请求中仅主张了计算至2014年4月30日的利息及违约金，原审法院亦支持了截至2013年12月31日的利息及截至2014年4月30日的违约金，在本案二审中对海安公司关于利息及违约金的上诉请求不予支持。

当然，由于三方《协议》为建大公司和发发公司设定的义务系分期限履行义务，对于后续到期的义务，海安公司可另行主张权利。同时，根据三方《协议》的约定，海安公司在收取建大公司、发发公司返还的投资款后，应配合建大公司退出其所持有的建大公司相应的股份。建大公司、发发公司未对此提出反诉，原审判决对海安公司持有的建大公司股权未作处理，并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。因建大公司、发发公司返还第二期投资款的期限业已界至，本院对海安公司诉讼请求中的第二期投资款予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持黑龙江省高级人民法院（2014）黑民初字第15号民事判决第二项、第三项；

二、撤销黑龙江省高级人民法院（2014）黑民初字第15号民事判决第五项；

三、变更黑龙江省高级人民法院（2014）黑民初字第15号民事判决第一项为：黑龙江省建大房地产开发有限公司和黑龙江发发房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向海安县地产开发有限公司返还投资款2000万元；

四、变更黑龙江省高级人民法院（2014）黑民初字第15号民事判决第四项为：刘崇刚、张兴涛对本判决第一项、第三项确定的给付义务承担连带责任；

五、驳回黑龙江省建大房地产开发有限公司的上诉请求；

六、驳回刘崇刚的上诉请求；

七、驳回海安县地产开发有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费322200元,由海安县地产开发有限公司负担233440元，黑龙江省建大房地产开发有限公司和黑龙江发发房地产开发有限责任公司负担88760元。二审案件受理费322200元，由海安县地产开发有限公司负担161100元，黑龙江省建大房地产开发有限公司负担80550元，刘崇刚负担80550元。

本判决为终审判决。

审判长　　汪国献

审判员　　董　华

审判员　　高　珂

二〇一五年十二月三十日

法官助理张乾

书记员　　曹美施

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