福建省蓝图节能投资有限公司酒钢集团翼城钢铁有限责任公司合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2017）最高法民终654号

上诉人（原审原告）：福建省蓝图节能投资有限公司。住所地：福建省福州市鼓楼区水部街道六一中路106号榕航花园1号楼三层。

法定代表人：高敏华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程世刚，北京市金杜（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄滔，北京市金杜律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：酒钢集团翼城钢铁有限责任公司。住所地：山西省临汾市翼城县王庄乡上石村。

法定代表人：白红钧，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：高原，北京市长安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：焦艳，北京市长安律师事务所律师。

上诉人福建省蓝图节能投资有限公司（以下简称蓝图公司）因与上诉人酒钢集团翼城钢铁有限责任公司（以下简称翼钢公司）合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院(2016)晋民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人蓝图公司的委托诉讼代理人程世刚、黄滔，上诉人翼钢公司的委托诉讼代理人焦艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

蓝图公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，改判翼钢公司支付蓝图公司终止费3.74亿元；3.一、二审全部诉讼费用由翼钢公司承担。事实与理由：（一）翼钢公司拒绝提供介质、拒绝协助项目的试运行和验收、停产停炉等违约行为，致使合同目的无法实现，已构成根本违约，合同约定及法律规定的解除条件已经成就，蓝图公司有权解除合同，一审法院判决合同解除正确，二审法院应予维持。（二）终止费条款系双方对因违约产生的损失赔偿额特别约定的计算方法，客观、公平、合理，蓝图公司根据该条款主张翼钢公司支付违约终止费3.74亿元，符合意思自治和契约严守原则，一审法院违背合同约定，强行认定“支付终止费的前提应是双方进入实质合作阶段”，系曲解当事人的真实意思，不当干预当事人之间的合同自由，属于严重的事实认定错误，二审法院依法应予纠正。

翼钢公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判双方当事人继续履行《酒钢集团翼城钢铁有限责任公司干熄焦余热发电项目及捣固焦改造项目节能技术服务合同》（以下简称《节能技术服务合同》）及《补充协议书》等；2.本案一、二审诉讼费用由蓝图公司承担。事实与理由：（一）蓝图公司要求解除合同没有法律及事实依据，一审法院认定翼钢公司的停炉行为致使双方签订的协议无法继续履行，协议目的无法实现并据此判决解除双方签署的合同，属于认定事实错误，适用法律错误。1.协议无法继续履行并非单纯因翼钢公司停炉所致，而是蓝图公司其自身工期拖延、工程质量存在问题等造成的。2.因蓝图公司工期拖延等原因致使干熄焦余热发电项目未竣工验收，双方可在工程竣工验收并在翼钢内部并网发电后协商对蓝图公司收益期予以延长，蓝图公司的合同目的即可以实现。（二）蓝图公司要求解除合同未履行法定通知义务，不符合约定解除的条件且未在解除权行使期限内行使，解除权已消灭。一审法院对此未查明事实，判令解除双方签署的合同错误。1.蓝图公司要求解除与翼钢公司签署的《节能技术服务合同》及相关协议，自始至终从未通知过翼钢公司，未履行法律规定的必须的通知义务。2.蓝图公司要求解除合同不符合约定解除的条件且未在解除权行使期限内行使，解除权已消灭。（三）翼钢公司因国家政策原因暂时性停产属于合同约定的不可抗力，双方应在不可抗力事件结束后，尽快恢复履行本合同义务。如果蓝图公司因此提出解除合同，按照《节能技术服务合同》第10.5条之规定，翼钢公司应免于承担责任。（四）由于国家政策原因造成蓝图公司收益期延后，属于合同履行过程中的风险因素，蓝图公司应该按照合同约定承担10%的投资风险，超出10%的投资风险应由蓝图公司与翼钢公司共同承担，一审法院判决全部投资风险由翼钢公司承担错误。综上，一审法院未查明基本事实，认定事实错误，适用法律错误，应予撤销，改判支持翼钢公司的上诉请求。

蓝图公司答辩称，（一）翼钢公司上诉称“协议无法继续履行并非单纯因翼钢公司停炉所致，而是蓝图公司其自身工期拖延、工程质量存在问题等造成的”，并称“蓝图公司并非不能实现合同目的”，与客观事实严重不符，是翼钢公司回避自身责任的说辞。翼钢公司拒绝提供介质、拒绝协助项目的试运行和验收、停产停炉等违约行为，致使合同目的无法实现，已构成根本违约。一审法院判决解除合同具有事实依据和法律依据，二审法院应当予以支持。（二）在合同解除条件已经成就的情况下，蓝图公司向法院起诉解除合同，即为已向翼钢公司发出解除合同通知，翼钢公司以蓝图公司未在法定期间内履行法定通知义务等为由，否定蓝图公司解除合同的权利，实质上是逃避法律责任，其上诉主张缺乏法律依据，二审法院依法应予以驳回。（三）并无任何事实及证据表明，在《节能技术服务合同》及相关协议有效存续期间内，翼钢公司因不可抗力的阻碍而不能履行合同义务。翼钢公司单方停产停炉的真实原因在于其经营状况的恶化，翼钢公司以“不可抗力”为由主张免除其合同责任，缺乏事实和法律依据。（四）根据合同的明确约定，“投资风险”是指因市场变化，而致使项目建设的实际成本高于预算的风险，因翼钢公司根本违约而产生的违约责任，显然不属于蓝图公司应承担的“投资风险”。综上所述，翼钢公司关于合同应当继续履行、蓝图公司未依法履行解除合同的通知义务、合同因不可抗力无法履行、蓝图公司应承担投资风险等上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。

翼钢公司答辩称，（一）一审法院判决解除合同错误，蓝图公司要求解除合同没有事实和法律依据。本案不符合约定解除和法定解除的条件。1.蓝图公司要求解除合同不符合法定解除的条件，翼钢公司不存在违约行为，且顺延收益期后蓝图公司的合同目的可以实现。2.蓝图公司要求解除合同未履行事先通知的义务且未在解除权行使期限内行使，解除权已消灭。（二）按照合同约定，只有在翼钢公司提出解除合同的情况下，才存在终止费的问题。蓝图公司要求翼钢公司向其支付3.74亿元终止费没有合同及法律依据。（三）翼钢公司因国家政策原因暂时性停产属于合同约定的不可抗力，双方应在不可抗力事件结束后，尽快恢复履行本合同义务。如果蓝图公司因此提出解除合同，翼钢公司免于承担责任。（四）由于国家政策原因造成蓝图公司收益期延后，属于合同履行过程中的风险因素，蓝图公司应该按照合同约定承担投资风险。（五）退一步讲，即使翼钢公司要承担违约责任，依法也仅限于赔偿蓝图公司建设案涉项目的损失，经核对蓝图公司为建设案涉项目支出的费用为发包费15300万元，地基工程费746.57412万元，监理费146.664万元，以上三项合计16193.23812万元。综上，蓝图公司提出解除合同及要求翼钢公司支付终止费没有任何合同、法律、事实依据。翼钢公司不存在任何违约行为，因不可抗力的影响暂时中止履行合同义务，待不可抗力事件结束后，双方应继续履行合同。蓝图公司的上诉请求应予全部驳回。

蓝图公司向一审法院起诉请求：1.判令解除蓝图公司、翼钢公司双方签订的《节能技术服务合同》及相关协议；2.判令翼钢公司向蓝图公司支付终止费3.74亿元；3.判令翼钢公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年5月17日，蓝图公司与翼钢公司签订了《节能技术服务合同》，之后双方于2012年3月19日签订了《协议书》。2013年5月31日，双方又签订了《补充协议书》和《酒钢集团翼城钢铁有限责任公司干熄焦及余热发电工程技术协议》（以下简称《技术协议》）。约定由蓝图公司以合同能源管理方式就翼钢公司的干熄焦余热发电项目和捣固焦改造项目进行专项节能服务，翼钢公司以项目节能效益分享的形式向蓝图公司支付相应的节能服务费用。

《节能技术服务合同》及补充协议中约定，干熄焦余热发电项目与捣固焦改造项目的总投资为22000万元人民币。合同期限为111个月，自2013年6月1日起算，项目建设工期为15个月，自2013年6月1日至2014年8月31日。利益分配按照回收红焦余热转换为电量的形式，以山西省含税电价0.49元/度作为基础电价，翼钢公司分享14.29%的节能效益，蓝图公司分享85.71%的节能效益，除去运营成本，蓝图公司预计分享效益34000万元。

合同中蓝图公司的主要义务是，完成项目的方案设计、建设施工与生产技术服务。翼钢公司的主要义务是，为项目无偿提供建设所需的场地、红热焦炭资源、干熄焦本体及锅炉系统生产运营所需的高温高压蒸汽、氮气、空压风、煤气和低压蒸汽等介质。有偿提供发电站和电站循环水系统生产运营所需的电、生产生活消防用水介质。建设期间，翼钢公司应保证项目建设所需水、电、通信线路、运输通道等的畅通，无偿提供临时用地，满足建设期间运输的需要。且翼钢公司全部使用蓝图公司干熄焦余热电站生产的电力，保证与项目相关的设备、设施连续稳定运行且运行状况良好，收益期内干熄炉生产时间每年不小于8000小时，在焦炉每年生产时间内焦炭处理量≥97t/h，红热焦炭温度≥1000℃，冷焦炭温度≤200℃，高压蒸汽压力≥9.8MPa，产量≥55t/h等。

对合同的解除方面，双方协议第11.3.2约定：“甲方（酒钢集团翼城钢铁有限责任公司）欲提前解除合同时，应提前六十日书面通知乙方（福建省蓝图节能投资有限公司），同时向乙方支付终止费及赔偿乙方其他损失，终止费按下面公式计算：终止费=(乙方按合同规定应收益的全部款额-终止前已收益的款额)×110%，其他损失=剩余收益期内乙方所应获得的预期节能收益的总额。因甲方违约致使合同目的无法实现或乙方依法及约定情形解除合同的，甲方按本条约定承担违约责任。”

蓝图公司依照《节能技术服务合同》、《技术协议》以及相关协议，开始了项目建设。2014年6月23日，项目监理单位重庆三环建设监理咨询有限公司出具“有关干熄炉本体结构二次灌浆的问题”的监理通知，内容是“请总承包单位按照相关施工规范，及时对干熄炉本体钢结构钢楼梯柱子基础进行整改，整改自检合格后，报监理、业主验收合格后再组织二次灌浆”。蓝图公司于2014年8月12日向翼钢公司发函要求其提供10KV电压、蒸汽接点、压缩空气、氮气等能源介质进行无负荷试车。翼钢公司于2015年5月开始陆续提供部分能源介质供蓝图公司进行无负荷试车。2014年11月23日蓝图公司完成了电机车、浇灌车、提升机及装入装置、捣固装煤车工程，并验收合格；2015年5月25日蓝图公司完成了干熄焦径向换热管给水余热装置试压工程、干熄焦凝结水管道试压工程，并验收合格；2015年5月30日蓝图公司完成了干熄焦环境除尘地面站除尘引风电动机调试工程，并验收合格；2015年6月1日干熄焦环境除尘地面站冷态联动试车验收合格，2015年6月4日蓝图公司完成了干熄焦外线及公辅压缩空气管道工程、干熄焦运焦系统炉前焦库料仓铸石板安装工程，并验收合格；2015年6月8日蓝图公司完成了干熄焦外线及公辅蒸汽管道工程、干熄焦煤气管道工程，并验收合格；2015年6月16日蓝图公司完成了干熄焦筛焦除尘地面站除尘引风机调试工程、干熄焦筛焦除尘地面站电机调试工程、干熄焦循环风机系统循环风机调试运行工程，并验收合格；2015年6月16日干熄焦筛焦楼除尘地面站冷态联动试车验收合格，2015年6月19日蓝图公司完成了干熄焦循环水泵房循环水管道水压试验工程、干熄焦除盐除氧水站除氧水管道水压试验工程，并验收合格；2015年7月12日蓝图公司完成了干熄焦工段工业电视系统工程，并验收合格；2015年7月21日蓝图公司完成了干熄焦循环水泵房循环水泵1-3号泵调试运行工程，并验收合格。2015年8月20日，蓝图公司与翼钢公司及监理公司召开工程建设进度会，形成了以下会议纪要：“1.会议就翼钢干熄焦项目计划完成情况，本着能完成施工的不留尾巴的原则，列举了23项内容，完成剩余的工程建设项目；2.下表中《翼钢干熄焦项目计划完成情况汇总表（截止2015年8月19日）》所列举的序号第3项的内容必须在9月30日前完成外，其他剩余21项辽宁科大承诺在翼钢干熄焦热态试车之前完成。”

2015年11月6日蓝图公司向翼钢公司发函：“请贵司将经营状况发生重大变化以及是否实施停产的情况，以书面方式于2015年11月16日前告知我司，以便我司及有关各方对翼钢项目的当前和后续工作进行必要的安排。”2015年11月16日翼钢公司向蓝图公司回函：“为实施减亏战略，翼钢公司自2014年7月除焦化外其他工序全面停产。钢铁市场长期处于严冬时期的状态未有任何改观，翼钢公司经过反复研究探讨，为持续实施减亏战略决定自2015年10月30日起实施焦化工序保护性停炉，这是不得已而为之的减亏之举，也是被迫应对市场的求生之路。”2015年11月26日蓝图公司向翼钢公司发函：“为了对翼钢项目的后续工作进行安排，现我司需要向贵司进一步了解以下事项：1.贵司预计何时可以恢复正常生产？2.对于贵司停产而给我司翼钢项目和相关方所造成的损失，贵司有否处理方案？3.对于我司翼钢项目在贵司停产期间的设备维护及管理等事宜，贵司有否具体方案？请贵司于2015年12月7日前，就上述事项书面函复我司。”翼钢公司未向蓝图公司回函。蓝图公司于2016年8月25日起诉翼钢公司，要求解除合同并支付终止费。

一审法院认为，蓝图公司与翼钢公司签订的《节能技术服务合同》及之后签订的《协议书》、《补充协议书》、《技术协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议。双方在履行协议过程中，由于钢铁市场长期处于严冬时期状态，翼钢公司为实施减亏战略，自2015年10月30日起实施焦化工序保护性停炉。时至今日，翼钢公司依然处于停炉状态。根据双方协议性质及履行特点，翼钢公司的停炉行为致使双方签订的协议无法继续履行，协议目的无法实现，蓝图公司诉请解除双方签订的《节能技术服务合同》及相关协议，该院予以支持。

根据双方签订的协议第11.3.2条，支付终止费的前提应是双方进入实质合作阶段，即蓝图公司的设备已建成并验收合格，翼钢公司向蓝图公司提供介质，蓝图公司进入正常发电阶段，双方生产经营处于良性循环中。显然现阶段并非处于实质合作阶段，蓝图公司诉请翼钢公司按终止费的计算方式=(乙方按合同规定应收益的全部款额-终止前已收益的款额)×110%支付终止费3.74亿元，该院不予支持。但终止费的性质包括蓝图公司在建设该设备时的经费投入，该投入的经费翼钢公司应支付给蓝图公司，该费用翼钢公司支付给蓝图公司后，该设备的所有权应属于翼钢公司。关于发包费，蓝图公司实际支付的发包费16200万元，该院予以支持。蓝图公司诉称的应付未付发包费3360万元，由于该工程未完全完工，整体设备未验收，3360万元是否属于应付未付工程款，该院目前无法确定，故对3360万元不予支持，待蓝图公司实际支付了第三方该部分款项后，可另行主张。关于地基工程费，蓝图公司支付的地基工程费746.57412万元，该院予以支持。关于监理费，蓝图公司实际支付的监理费153.664万元，该院予以支持，未支付的40万元，该院不予支持，待蓝图公司实际支付了第三方该部分款项后，可另行主张。关于咨询费58.6万元，该费用不是建设该项目必要费用，该院不予支持。关于办公场所租金16.17万元，该费用不是建设该项目必要费用，该院不予支持。关于借款利息7410.4万元，该费用不是建设该项目必要费用，该院不予支持。但考虑到本项目投资较大，势必给蓝图公司造成占用资金压力，可从翼钢公司实际停炉日（2015年10月30日）起，以17100.23812万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用费用。关于诉讼费、保全费、保险费229.08万元，该费用不是建设该项目必要费用，该院不予支持。关于其他费用1026.6441万元，该费用是蓝图公司自身运营所需费用，不是建设该项目必要费用，该院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除蓝图公司与翼钢公司签订的《酒钢集团翼城钢铁有限责任公司干熄焦余热发电项目及捣固焦改造项目节能技术服务合同》、《协议书》、《补充协议书》及《酒钢集团翼城钢铁有限责任公司干熄焦及余热发电工程技术协议》。二、翼钢公司在判决生效后10日内支付蓝图公司投资费用17100.23812万元及利息（利息以中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年10月30日起至款项付清之日止）。案件受理费1911800元，保全费5000元，共计1916800元，由翼钢公司负担1005000元，蓝图公司负担911800元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

蓝图公司补充提交如下证据：1.国务院办公厅转发发展改革委等部门《关于加快推行合同能源管理促进节能服务产业发展意见的通知》（国办发（2010）25号），财政部、国家发展改革委《关于印发的通知》（财建〔2010〕249号），国家发改委、财政部《2011年3号公告》及附表《节能服务公司备案名单（第二批）》，山西省财政厅、山西省经济和信息化委员会《关于印发的通知》，财政部《关于印发的通知》（财建〔2015〕161号），证明蓝图公司系国家第二批备案的节能服务公司，按照中央相关政策规定，每节约一吨标准煤可获得中央财政奖励资金240元；按山西省相关政策规定，每节约一吨标准煤可获得山西省财政奖励资金160元。根据《节能技术服务合同》及相关协议中的推算，本项目年节约标准煤4.31万吨，则可获得的中央和地方财政奖励总计约1724万元。2.《翼钢项目干熄焦余热发电系统工艺流程简介》、《翼钢项目干熄焦余热发电系统工艺流程图》、2014年10月项目现场图片，证明蓝图公司完成了除需要翼钢公司配合外的所有工程，主体工程已基本完工，设备具备试运行和投产条件。翼钢公司有义务配合项目建设及保障设备的投产运行。3.辽宁科技大学工程技术有限公司出具的《翼钢干熄焦及余热发电投产应具备条件的说明》，证明翼钢公司单方停产停炉、延长出焦时间等违约行为，致使无法达到以上投产技术指标。4.山西省临汾市中级人民法院（2018）晋10执恢3号《执行裁定书》和翼钢公司焦化产能80万吨司法拍卖成功的网页截图，证明翼钢公司的焦炉已在另案中被法院成功拍卖，翼钢公司已丧失恢复生产和继续履行与蓝图公司合同的客观条件。

翼钢公司补充提交如下证据：1.2011年7月6日《山西省发展和改革委员会企业投资项目备案证》、2011年11月17日《关于的批复》、焦化干熄焦（福建蓝图、西安岩土、辽宁科技大）施工用水统计表、干熄焦项目建设电量统计表（蓝图公司）、动力供焦化区域压缩空气数据统计表。证明翼钢公司已按照合同约定完成了项目的审批、备案、环评等手续，并在蓝图公司建设过程中提供了水、电、压缩空气等能源介质，不存在任何违约行为。2.2013年4月23日《关于协商解决福建省蓝图节能投资有限公司与酒钢集团翼城钢铁有限责任公司相关节能服务项目的函》、2013年10月16日2013-04《监理通知单》、2013-05《监理通知单》、2014年4月30日《建设监理月报》、2014年7月21日《监理工作联系单》、2014年8月7日《监理工作联系单》、2014年8月31日出具的第十四期《建设监理月报》、2014年12月6日《监理工作联系单》，证明蓝图公司在整个建设过程中一直存在各种质量、安全、进度严重滞后等问题，导致翼钢干熄焦项目未能按期完成投产运行，蓝图公司存在严重违约行为。3.《国务院关于化解产能严重过剩矛盾的指导意见》（国发〔2013〕41号）、《国务院关于钢铁行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》（国发〔2016〕6号）、《国土资源部关于支持钢铁煤炭行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》（国土资规〔2016〕3号），证明翼钢公司实行保护性停炉是因为国家化解钢铁行业产能过剩导致，并非翼钢公司主观违约，按照《节能技术服务合同》10.5条约定，如果因为不可抗力致使双方解除合同的，双方不用承担任何责任，故翼钢公司无需承担任何责任。

翼钢公司对蓝图公司提交的证据质证称，对证据1的真实性无异议，证明目的不认可。蓝图公司根据合同推算出的金额，不是其实际损失，也不是预期损失。对证据2的证明目的不予认可，根据翼钢公司一审提供的证据显示，蓝图公司在2015年8月份项目还没有完工，环评也不合格，且后两份证据是蓝图公司单方制作，达不到其证明目的。对证据3的真实性认可，但条件不完备的原因不是翼钢公司造成的，对其证明目的不予认可。证据4的真实性认可，但是实际执行的是产能，设备仍然存在，翼钢公司还具备恢复生产的条件。

蓝图公司对翼钢公司提交的证据质证称，对证据1，仅对其中《山西省发展和改革委员会企业投资项目备案证》及《关于的批复》的真实性无异议，对该组证据的关联性均不予认可。翼钢公司提供的材料仅反映了其提供了施工前期阶段的水、电，但没有证据证明其及时提供了其他重要介质，特别是翼钢公司焦化停产、减产后，无法提供发热项目运转所需要的合格红热焦炭。对于证据2，对《关于协商解决福建省蓝图节能投资有限公司与酒钢集团翼城钢铁有限责任公司相关节能服务项目的函》的真实性不予认可，其他证据真实性无异议。但材料反映的施工质量问题，已经完全得到解决，相关单体已经验收合格，证明工程施工质量合格。反之，翼钢公司不能提供热态调试的介质，严重影响工期和最后验收。对于证据3的真实性均无异议，但关联性不认可。国家统一发布的去产能政策属于宏观政策，与翼钢公司停产无直接和必然联系，不属于双方合同履行中的不可抗力。且翼钢公司也在回函中明确认可自身全面停产是市场原因，而非国家政策原因。

关于当事人二审提供的证据，本院认为，蓝图公司提供的证据1均为节能减排财政奖励的政策性文件或通知，但案涉项目尚未投入使用，故该组证据不能作为蓝图公司计算其损失依据。证据2为蓝图公司单方制作，翼钢公司不予认可，照片内容无法核实，工艺流程图和简介只能说明节能设备运行环节，与待证事实缺乏关联性，本院不予采信。证据3为技术说明，与本案不具有关联性，本院不予采信。证据4能够证明翼钢公司生产设备相关产能已经被拍卖的事实，本院对该证据予以采信。

对于翼钢公司提供的证据。蓝图公司对证据1的两份文件和证据2、3的真实性不持异议，本院对此予以认定，但证据1中的三份统计表仅证明翼钢公司在建设中提供过水、电、压缩空气等能源介质，是否全面履行合同义务尚缺乏证据证明，故对其证明目的本院不予采信。证据2涉及工程质量问题，对于《关于协商解决福建省蓝图节能投资有限公司与酒钢集团翼城钢铁有限责任公司相关节能服务项目的函》系翼钢公司单方记载的会议纪要，蓝图公司不予认可，本院对其真实性不予确认。对于《建设监理月报》、《监理通知单》等证据，蓝图公司对其真实性无异议，本院对此予以认定。至于其证明目的，本院将结合其他证据综合认定。证据3属于国家宏观政策性文件，不属于合同约定的不可抗力，故对其不予采信。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

二审另查明，翼钢公司未按时履行（2015）民二终字第328号民事判决，山西省临汾市中级人民法院于2018年1月3日作出（2018）晋10执恢3号执行裁定书，裁定拍卖登记在翼钢公司名下年产值80万吨的焦炭产能及生产设备。2018年1月5日，该院在淘宝网司法拍卖网络平台上发布竞买公告，拍卖标的为翼钢公司焦化产能80万吨。2018年2月6日，该标的以71120000元竞拍成功。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点主要为：1.案涉《节能技术服务合同》及相关协议是否应当解除；2.如果解除合同，蓝图公司主张的3.74亿元终止费是否应予支持。

关于案涉《节能技术服务合同》及相关协议是否应当解除的问题。

案涉《节能技术服务合同》及补充协议为双方的真实意思表示，受法律保护，双方应按约定履行合同。关于双方争议的蓝图公司、翼钢公司在合同履行过程中是否各自存在违约行为的问题。翼钢公司上诉主张合同无法继续履行是因蓝图公司自身工期拖延、工程存在质量问题所致，并非单纯因翼钢公司暂时性停产所致，合同目的并非不能实现，为此蓝图公司要求解除合同没有事实和法律依据。经查，双方约定案涉工程项目建设周期自2013年6月1日起至2014年8月31日止，共15个月。2014年8月31日，该项目监理单位重庆三环建设监理咨询有限公司出具的第十四期（2014年8月1日至2014年8月31日）建设监理月报，显示：“工程项目未完成按8.13合同工期与其投产运行目标……”、“检查中发现的一些质量问题，经施工单位整改处理，问题已经解决或正在解决，未对工程造成影响”。至2015年1月14日，蓝图公司向翼钢公司发出《关于商请就干熄焦余热发电项目及捣固焦改造项目工程前期工期延误一事签订谅解备忘录的报告》，商定自2014年8月31日之后至翼钢公司发出热调试指令之前的项目工期延误不予考核，双方互不追究违约责任。翼钢公司在一审庭审中对此报告的真实性予以认可。由此可见，截止2014年8月31日，案涉工程项目建设虽未完成，但双方已经就项目工期延误互不追究违约责任达成一致意见，结合2014年8月31日之后该项目仍处于持续建设之中的事实，翼钢公司关于合同无法继续履行系因蓝图公司自身工期拖延、工程存在质量问题所致的上诉理由不能成立。

翼钢公司还主张其实行保护性停炉是因为国家化解钢铁行业产能过剩导致，属于不可抗力，蓝图公司提出解除合同，翼钢公司依约应免于承担责任。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。就本案而言，《节能技术服务合同》就不可抗力在第10.1（b）中约定为“任何政府单位或非政府单位或者其他主管部门（包括任何有管辖权的法院或仲裁庭以及国际机构）的行动，包括但不限于法律、法规、规章或其他有法律强制约束力的法案所规定的没收、约束、禁止、干预、征用、要求、指示或禁运。但不得包括乙方资金短缺的事实”。为此，翼钢公司提供了2013年10月15日《国务院关于化解产能严重过剩矛盾的指导意见》（国发〔2013〕41号）文件、2016年2月21日《国务院关于钢铁行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》（国发〔2016〕6号）、2016年3月3日《国土资源部关于支持钢铁煤炭行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》（国土资规〔2016〕3号），以证明翼钢公司实行保护性停炉系因国家出台化解钢铁行业过剩产能政策导致，属于合同约定的不可抗力事件。但上述文件是国务院为遏制产能盲目扩张，加快产业结构调整、促进产业转型升级而面向全国各级政府及相关部门发布的指导性意见，属于宏观性政策文件，与翼钢公司停产无直接和必然关系。在工程建设工期内，蓝图公司正常进行工程项目建设，翼钢公司虽主张发生国家政策变化却未按照合同10.2条约定将其经营变化情况告知蓝图公司。至2015年11月6日蓝图公司发函询问翼钢公司经营情况，翼钢公司才回复称“钢铁市场长期处于严冬时期的状态未有改观，翼钢公司经过反复研究讨论，为持续实施减亏战略决定自2015年10月30日起实施焦化工序保护性停炉”。可见，虽然在合同履行过程中，钢材市场价格低迷，但翼钢公司保护性停炉只是其为适应市场环境而实施减亏战略的正常经营策略调整，属于一般的商业风险，不能据此认定其无法生产，也非不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因此，翼钢公司主张存在不可抗力的情形，与事实不符。对于其主张的可继续履行合同的问题，翼钢公司在2015年10月30日实施焦化工序保护性停炉后至今没有恢复设备运行，而且其名下年产值80万吨的焦炭产能及生产设备，经山西省临汾市中级人民法院（2018）晋10执恢3号执行裁定予以拍卖，2018年2月6日，该80万吨焦化产能在司法拍卖网络平台竞拍成功，亦进一步表明翼钢公司已无继续履行合同可能。故一审法院关于翼钢公司的停炉行为导致双方签订协议无法履行，协议目的无法实现，应解除合同的认定正确。翼钢公司有关解除合同系因不可抗力，其应免责的上诉理由不能成立。

至于翼钢公司认为蓝图公司未在解除权行使期限内履行通知义务，其解除权已经消灭的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”本案中，对蓝图公司行使解除权的期限，案涉合同并无明确约定，翼钢公司也未对蓝图公司进行过催告，蓝图公司解除权并未消灭。现蓝图公司以诉讼方式提出解除合同，符合法律规定，翼钢公司的主张没有法律依据，本院不予支持。

关于蓝图公司主张的3.74亿元终止费是否应予支持的问题。

蓝图公司主张因翼钢公司违约致合同解除，依照《节能技术服务合同》第11.3.2约定应由翼钢公司支付其终止费。终止费的计算方式为“终止费=（蓝图公司按合同约定应收益的全部款额-终止前已收益的款额）×110%；其他损失=剩余收益期内蓝图公司所应获得的预期节能收益的总额”。本院认为，根据《节能技术服务合同》和补充协议的约定，该合同期限为111个月，包括建设期限（15个月）和收益期限（8年）。其中收益期是指“在蓝图公司完全且履行了其在合同及其附件一项下义务和责任的前提下，自干熄焦余发电项目竣工验收并在翼钢内部并网发电当日起持续时间为8年”。现案涉项目尚未建设完成，并未进入收益运行期间，蓝图公司主张以双方进入实质合作阶段的收益期中应得收益为基准计算终止费，显然超出了双方订立合同的预期范围。一审法院基于工程尚未完工，双方尚未进入实质合作阶段的实际情况，对蓝图公司诉求按正常履行合同时约定收益计算终止费3.74亿元的主张不予支持并无不当。但鉴于蓝图公司已经实际进行了案涉工程项目的施工建设，将提供的资金、劳务、材料等投入物化为工程项目资产，且已完成的各单项工程经验收合格。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，蓝图公司要求翼钢公司赔偿其违约导致合同解除给蓝图公司造成的经济损失，依法有据。针对蓝图公司提交的投资建设成本的相关证据，一审对于蓝图公司已经支付的发包费16200万元、监理费153.664万元、地基工程费746.57412万元，合计17100.23812万元予以认定正确，对于蓝图公司尚未支付的发包费3360万元、监理费40万元，因案涉工程项目尚未整体竣工验收，该款项是否应付尚不确定，一审判令蓝图公司可待实际发生后另行主张，符合本案实际情况，本院予以维持。关于咨询费，该费用并不属于《节能技术服务合同》约定的必要费用，一审法院对此不予认定符合合同约定。关于办公场所租金费用以及职工五险一金、福利、科研等费用，蓝图公司作为经营性企业，租赁办公场地、支付职工工资、五险一金及福利等均为其自身企业生产经营所用，蓝图公司也未提供证据证明上述费用系建设该项目的专项支出，故一审法院对其上述诉请未予支持并无不当。关于诉讼费、保全费、诉讼财产保全责任险保险费无合同依据，一审法院不予支持并无不当。

对于蓝图公司主张的借款利息，因案涉工程为蓝图公司以EPC方式投资兴建，《节能技术服务合同》第1节明确约定，案涉项目建设成本指本项目建设期间发生的所有费用，包括但不限于：资金投入、贷款利息、融资费用、担保费用等。至翼钢公司停炉之时，案涉工程项目已基本完成，仅余部分收尾项目。翼钢公司的停炉行为导致蓝图公司通过运行余热发电项目实现投资收益的目的不能实现，翼钢公司应承担合同解除后返还蓝图公司投资款并赔偿损失的责任。综合考虑蓝图公司投资建设情况、合同解除的原因等实际情况，本院酌定翼钢公司赔偿蓝图公司相应投资款利息损失，以17100.23812万元为基数，以资金实际到账金额起息，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项付清之日止。（具体资金到账情况见附表）

综上所述，蓝图公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：

一、维持山西省高级人民法院（2016）晋民初61号民事判决第一项；

二、变更山西省高级人民法院（2016）晋民初61号民事判决第二项为酒钢集团翼城钢铁有限责任公司在本判决生效后十日内支付福建省蓝图节能投资有限公司投资费用17100.23812万元及利息（以资金实际到账金额起息，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项付清之日止）；

三、驳回福建省蓝图节能投资有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1911800元，保全费5000元，共计1916800元，由酒钢集团翼城钢铁有限责任公司负担1245920元，福建省蓝图节能投资有限公司负担670880元。二审案件受理费1000000元，由酒钢集团翼城钢铁有限责任公司负担1000000元；二审案件受理费911800元，由酒钢集团翼城钢铁有限责任公司负担547080元，由福建省蓝图节能投资有限公司负担364720元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘京川

审判员　　刘崇理

审判员　　刘慧卓

二〇一八年九月十一日

法官助理王戈

书记员杨柳

附资金明细表：

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