平煤神马建工集团新疆分公司与大地工程开发集团天津分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终153号

上诉人(原审原告、反诉被告）：平煤神马建工集团有限公司新疆分公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区兵团工业园区蔷薇一街2-1号。

负责人：施永，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：朱树英，上海市建纬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：俞斌，上海市建纬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：大地工程开发（集团）有限公司天津分公司。住所地：天津市西青经济开发区赛达二大道二支路。

负责人：谢美华，该分公司经理。

委托诉讼代理人：韩飞，男，该分公司工作人员。

委托诉讼代理人：叶红坡，北京大成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大地工程开发（集团）有限公司。住所地：北京市朝阳区利泽中一路1号望京科技发展大厦A1505室。

法定代表人：谢美华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：霍鹏程，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：叶红坡，北京大成律师事务所律师。

上诉人平煤神马建工集团有限公司新疆分公司（以下简称平煤神马新疆分公司）因与被上诉人大地工程开发（集团）有限公司天津分公司（以下简称大地天津分公司）、大地工程开发（集团）有限公司（以下简称大地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平煤神马新疆分公司的委托诉讼代理人朱树英、俞斌，被上诉人大地天津分公司的委托诉讼代理人韩飞、叶红坡，以及被上诉人大地公司的委托诉讼代理人霍鹏程、叶红坡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

平煤神马新疆分公司上诉请求：1.撤销一审判决、发回重审；2.一、二审诉讼费用由大地天津分公司、大地公司承担。事实与理由：1.一审法院存在严重的程序违法。案涉《合同协议书》虽约定固定总价，但该总价系根据大地天津分公司招标文件中所附的概念性图纸与平煤神马新疆分公司所报的固定单价计算得出。《合同协议书》所附特征表显示的工程量与大地天津分公司实际提供施工图纸的工程量有较大差异，故应按完成的实际工程量计算。平煤神马新疆分公司己在举证期限内提交司法鉴定申请，对已完工程量和增加工程量、工程价款、停工损失、大地天津分公司肢解发包工程中继续使用平煤神马新疆分公司材料设备的费用以及无法返还的材料设备的折价赔偿的费用等事实启动司法鉴定，但一审法院始终未启动鉴定程序，也未对不鉴定的原因进行释明，导致事实认定错误，从而作出对平煤神马新疆分公司极其不公正的判决。2.一审法院对合同约定的计量方式以及平煤神马新疆分公司实际完成的工程进度认定错误，导致对案涉工程的实际工程量认定错误。首先，合同的技术附件中对于工程量（面积与体积）的计量方式存在自相矛盾的描述，约定不明，应根据实际施工图纸，按照国家规范进行计量。其次，一审法院未对工程进度百分比进行调查，也未核实平煤神马新疆分公司在2015年7月后是否还有新的工程进度，事实认定错误。3.一审法院对《合同协议书》和《哈密项目工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）的效力认定错误。首先，在招标投标时，双方按“固定单价”进行报价，但在《合同协议书》中约定所谓“固定总价”，属于约定无效的情况。其次，从投标函可见，平煤神马新疆分公司的投标价格为12669.7万元，而中标价格为11900万元，合同约定的价格为11776.24万元。价格直线下降，违反相关规定，该条款应为无效条款。再次，案涉项目是“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目”，是必须公开招投标的项目，案涉项目采取邀请招标方式，且仅对诉争“国投哈密一矿选煤厂项目”的土建工程进行邀请招标，并未对“建筑工程标段B项目”依法进行招标，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第八十二条规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条第三款之规定，属于无效的情况。4.一审法院对于在合同履行过程中双方是否存在违约行为，事实认定和法律适用错误。首先，一审法院错误认定平煤神马新疆分公司拒不复工构成违约。导致无法继续施工的原因，除了案涉合同属于无效合同外，还因大地天津分公司未对增加的工程量及工程款给予确认，大地天津分公司要求停工后，未对停工期间的损失予以确认及赔付。其次，一审法院对于已支付工程款的金额和比例均认定错误，从而错误认定大地天津分公司不存在违约行为。平煤神马新疆分公司应得工程款总金额应通过司法鉴定查明，大地天津分公司已付工程款双方也存在争议，因此，一审判决认定大地天津分公司己付款比例为88%错误。再次，一审法院对于大地天津分公司是否存在其它违约行为认定错误。对于大地天津分公司是否应支付平煤神马新疆分公司因中煤第五建设有限公司（以下简称中煤五建公司）使用大地公司建筑材料设备的费用675万元（具体金额待司法鉴定确定），不顾合同相对性进行了错误认定；诉争工程存在两次长时间停工缓建的情况，大地天津分公司应赔偿平煤神马新疆分公司的停窝工损失；大地天津分公司逾期提供施工图纸，造成工期严重延误；大地天津分公司存在肢解发包的行为。5.一审判决对已付工程款的金额认定错误。首先，该判决中有关大地天津分公司代缴税金3594753.35元认定错误。大地天津分公司所提交的有关代缴税金的12份证据系复印件，该复印件中仅8份有万园园的签字，即使万园园签字属实，但其并非平煤神马新疆分公司授权人员，不能代表平煤神马新疆分公司的意思；另外4份税收缴款书复印件没有万园园的签字，在大地天津分公司未能证明税金由其缴纳的前提下，不能作为抵扣工程款的依据。其次，该判决中有关2013年11月25日的罚款153116元系大地天津分公司代平煤神马新疆分公司垫付的农民工工资的认定错误。大地天津分公司提交的哈密市劳动保证监察支队出具的证明，并非由有行政执法权限的市级劳动保障行政主管部门出具，大地天津分公司也未能提供实际支付该罚款的证据，该证明不能作为抵扣工程款的依据。再次，即便双方互负债务，大地天津分公司主张抵销，应通知平煤神马新疆分公司。在未通知的情况下，不能当然免除大地天津分公司支付工程款的义务。6.一审法院对于“原煤仓地基产生裂缝”是否包含在合同约定的风险范围内认定错误。因地基产生裂缝而进行的开槽和灌缝不包括在《合同协议书》附件1.4.1所述的“砂石换填地基处理的施工及检测”工作中，也不属于合同3.3所述的“因地质条件与勘察报告不符造成的基础深度±500mm之内的工作量”。一审法院对于该专业技术问题不启动鉴定，导致认定错误。附件1.4.1所述的“换填”系常见的地基处理方式“换填垫层法”，适用于浅层软弱地基及不均匀地基的处理，与因地基产生裂缝而必须进行的开槽和灌缝属于不同的工作。上述问题系基础施工不合格而发生裂缝的质量问题导致，与一审法院引用的所谓“地质条件不符引起的基础深度是否超过±500mm,达到调整价格的标准”无任何关系。7.大地公司与大地天津分公司系总分公司法律关系，大地总公司应就大地天津分公司无法清偿的债务承担补充清偿责任，一审法院对此认定错误。其庭审中补充以下理由：1.《合同协议书》中固定总价，并非完全意义上的闭口价，而是在工程量变化导致工程价款增减幅度超过±3%时需要作相应调整结算；平煤神马新疆分公司申请司法鉴定的主要目的就是判断已完工程量中存在工程量增加，继而确定实际已完工程量造价，因此一审法院不能以平煤神马新疆分公司不能提交施工中形成的签证等能够确认新增工程量的书面文件，而拒绝启动新增工程量鉴定程序。2.一审法院对于《新疆分公司对大地公司项目特征计算差异结算申请书》（以下简称《结算申请书》）的认定存在严重错误。该《结算申请书》仅涉及部分增补量，并非全部增加工程量，工程联系单中可以证实，根据施工图结算，平煤神马新疆分公司最终已完工程量为170296177.68元，尚有1280多万元合同外新增工程量须在最终决算时解决；针对体积增加部分，一审法院将工程量增加的举证责任归于平煤神马新疆分公司错误；一审法院通过逐项比较国投哈密一矿选煤厂项目建构筑物土建工程特征表（以下简称工程特征表）的部分，用以判断是否属于新增工程量，但对该部分事实表述及结论判断存在错误；一审法院以《2015年7月度形象进度》作为判断未完工程量为总工程量的3.1%，对事实认定不负责任；对于业主取消的工程量的确定，缺乏事实依据。3.大地天津分公司未按照约定支付工程进度款，已构成根本违约；诉争工程由于大地天津分公司的原因，被迫停工，并长期处于降效施工的状态，始终无法正常施工；对于违约责任认定的说明，并不代表平煤神马新疆分公司默认合同有效。4.一审中，大地公司未出示水电费、税金及罚款的证据原件。一审法院将3594753.35元税金抵作大地天津分公司的已付款，缺乏事实和法律依据。一审法院认定2014年8月6日采购付款申请表记载的223739.8元水电费无事实依据。5.因地基产生裂缝而进行的开槽和灌缝属于合同外工程，应计入平煤神马新疆分公司已完工程范围之内，属于平煤神马新疆分公司申请已完工程量鉴定的范围。

大地天津分公司辩称，1.案涉《合同协议书》及《补充协议》系当事人真实意思表示，由平煤神马新疆分公司与大地天津分公司签署并履行，同时取得业主的认可，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定。一审判决认定协议有效，认定事实和适用法律正确。首先，大地天津分公司通过邀请招标与平煤神马新疆分公司签订《合同协议书》，符合其与业主签订的总承包合同约定；其次，现行国家法律、行政法规对EPC总承包管理模式下分包商的选择方式没有明确规定，案涉双方签订《合同协议书》的方式，符合建设主管部门颁布实施的部门规章的要求；最后，案涉双方一直按《合同协议书》约定履行相应义务。2.案涉《合同协议书》属于固定总价合同，合同范围内工程项目未发生导致工程款变化的情形，合同范围外也未新增工程项目，一审法院未同意平煤神马新疆分公司对工程造价申请鉴定，符合客观事实与法律规定。首先，案涉《合同协议书》为固定总价合同，明确约定工程施工图纸内的所有工作内容已包含在合同价内并且价款已经确定。《合同协议书》及附件工程特征表、技术附件中对工程范围和内容、工程量、工程价款涵盖范围进行了明确的约定和详细的描述。施工过程中，不存在平煤神马新疆分公司所谓的增加工程量情形。其次，平煤神马新疆分公司作为大型专业煤炭行业建筑施工单位，对案涉工程、工程范围和内容、工程量、工程价款等应具备相应判断力，《合同协议书》及工程特征表、技术附件中的约定对其具有约束力。合同签订后，双方也是按该约定履行，平煤神马新疆分公司从未与大地天津分公司就工程造价问题协议变更合同。再次，在双方未产生本案诉讼前，2016年4月24日平煤神马新疆分公司就案涉工程自行制作《结算申请书》，从该结算申请书可知，平煤神马新疆分公司对案涉合同约定的固定总价、工程项目、结算方式等并无异议，仅因对个别分项工程的特征描述在理解上存有偏差，故在《结算申请书》提出新增工程量并要求增加工程价款3162.5万元。一审判决结合案涉《合同协议书》及工程特征表、技术附件的约定，对平煤神马新疆分公司在《结算申请书》中提出所谓增加工程价款的事项逐一进行比对分析。通过分析可以看出，平煤神马新疆分公司所谓新增工程内容均属于案涉《合同协议书》约定的范围，并非新增工程事项，故其提出工程造价鉴定申请不应得到支持。复次，根据《建设工程施工合同解释》第十六条规定，案涉双方在案涉《合同协议书》中约定的工程范围、工程量、工程价款及结算方式清晰明确，双方应按照约定的计价方式和标准进行结算。《建设工程施工合同解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。平煤神马新疆分公司提出的司法鉴定申请，违反合同约定及上述司法解释规定，也与其诉前自行制作的《结算申请书》完全相悖，故不应得到支持。又次，根据“谁主张、谁举证”原则，本案诉讼中，平煤神马新疆分公司诉称案涉工程项目工程量发生变化，并试图对工程价款进行司法鉴定，平煤神马新疆分公司对其所认为的工程量增加主张负有相应举证义务。一审中，平煤神马新疆分公司未提供任何有关施工过程中形成新增工程量的签证等书面文件，依法应承担举证不能的法律后果。最后，无论是一审开始时平煤神马新疆分公司请求解除合同，还是后续审理期间请求确认合同无效，其真实目的均是想推翻双方约定的工程价款及结算方式，企图通过司法鉴定重新确定工程价款。由上，一审判决在查明案件客观事实基础上未同意平煤神马新疆分公司提出的对工程造价重新鉴定的申请符合客观事实与法律规定。除此之外，对平煤神马新疆分公司在一审程序中提出的窝工损失、肢解分包预期可得利润以及材料设备折价赔偿损失等事项，一审判决在查明事实的基础上均作出了详细的分析和论证。3.在案涉工程未施工完毕的情况下，虽经大地天津分公司催促，平煤神马新疆分公司未能及时安排管理人员和施工工人进场复工，其行为已经构成违约。一审法院判令平煤神马新疆分公司承担违约责任，符合合同约定。大地天津分公司多次发函催促平煤神马新疆分公司进场复工，并在函件中明确要求平煤神马新疆分公司在2016年7月25日前进场施工，如仍不执行将根据合同条款采取相应措施。由于平煤神马新疆分公司坚持拒绝进场复工，已构成严重违约，严重影响项目进展和工期。2016年11月4日，大地天津分公司根据案涉《合同协议书》12.2约定向平煤神马新疆分公司发送解除合同通知函，正式解除其与平煤神马新疆分公司签订的《合同协议书》及《补充协议》。合同解除后，应按大地天津分公司确认的已完工程量的85%进行结算，作为最终支付的工程价款。平煤神马新疆分公司在接到大地天津分公司发出的解除本合同通知后10个工作日内，双方应进行结算。故一审判决认定平煤神马新疆分公司违约并承担违约责任符合合同约定。4.除平煤神马新疆分公司提出上述上诉核心焦点问题外，对其在上诉状中提出的代扣税金、代缴水电费及罚款、代垫农民工工资等问题，一审判决根据双方合同的约定以及平煤神马新疆分公司万园园的签字、银行转账凭证等文件予以认定，事实认定正确。综上，平煤神马新疆分公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，依法不应支持。请求二审法院依法查明本案事实，维持一审判决，驳回平煤神马新疆分公司的上诉请求。

大地公司辩称，同意大地天津分公司的答辩意见。此外，大地公司既不是案涉合同的签订方，也不是合同的履行方，其作为本案建设工程施工合同纠纷的被告主体不适格。

平煤神马新疆分公司向一审法院起诉请求：1.确认平煤神马新疆分公司与大地天津分公司于2013年7月签订的《合同协议书》及2015年4月签订的《补充协议》系无效合同；2.判令大地天津分公司支付平煤神马新疆分公司剩余工程款65089287.09元，以及因大地天津分公司未准确提供地质条件资料导致的局部工程变更费用暂计300000元（以上两项费用均以司法鉴定意见为准），以及以上两项费用的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自起诉之日起，要求计至实际支付日）；3.判令大地天津分公司赔偿平煤神马新疆分公司窝工损失暂计1000000元（以司法鉴定意见为准）；4.判令大地天津分公司赔偿因肢解分包导致平煤神马新疆分公司减少的预期利润暂计450000元（以司法鉴定意见为准）；5.判令大地天津分公司赔偿肢解分包工程中继续使用平煤神马新疆分公司材料、设备的费用暂计3500000元（以司法鉴定意见为准）；6.判令大地公司承担共同赔偿责任；7.判令该案诉讼费用由大地天津分公司、大地公司承担。

大地天津分公司向一审法院反诉请求：1.确认双方签订的《合同协议书》及《补充协议》已解除；2.判令平煤神马新疆分公司返还超付的工程款7449675.08元；3.判令平煤神马新疆分公司支付逾期违约金5450296.1元；4.判令平煤神马新疆分公司交付已施工部分工程的工程资料；5.该案反诉案件受理费由平煤神马新疆分公司承担。

一审法院认定事实：一、2013年1月，国信招标集团股份有限公司与中投咨询有限公司就国投哈密公司哈密一矿选煤厂EPC总承包及运营发布招标文件。2013年2月，大地公司针对该招标制作投标文件。2013年4月24日，国信招标集团股份有限公司、中投咨询有限公司发出国信中[2013]（51）028号中标通知书，确认大地公司为该招标项目的中标人。2013年5月，国投哈密公司与大地公司签订国投哈密公司总承包合同，项目名称哈密一矿选煤厂EPC总承包。总承包合同第19条对分包进行了相关约定：“19.3承包商应按照本合同文件对施工单位的资质规定，通过招标的方式选择，确定合格的分包人，并报业主审核同意，以合同形式委托其完成承包合同范围内的部分项目。19.4承包商选择的分包人应具有以下资质：（1）土建施工分包人应具有中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的房屋建筑工程施工总承包一级及以上资质……”。2013年4月，大地天津分公司制作国投哈密公司哈密一矿选煤厂土建工程施工招标文件，附件包含工程特征表，所附图纸注明：“本图仅供报价参考使用，不作为结算依据”。2013年4月27日平煤神马新疆分公司制作国投哈密公司哈密一矿选煤厂土建工程施工（B标段）投标文件（投标函、投标报价、资格审查部分），投标函记载：“B标段：壹亿贰仟陆佰陆拾玖万柒仟元。4如我方某标段中标：（4）我方理解并同意中标价为固定价，即在投标有效期和合同有效期内，该价格固定不变”。投标人基本情况中载明平煤神马建工集团有限公司经营范围：“房屋建筑工程施工总承包壹级……”。万园园担任统计员（房建）。2013年5月17日，大地天津分公司向平煤神马新疆分公司发出中标通知书，载明：施工范围详见哈密一矿选煤厂项目土建工程B标段工程量一览表。中标价格：11900万元。

二、大地天津分公司与平煤神马新疆分公司于2013年7月5日签署《合同协议书》，合同约定：1.工程名称：国投哈密能源开发有限责任公司哈密一矿选煤厂项目建筑工程标段B。2.工程承包范围：施工范围和内容详见附件及发包方图纸。3.合同价款及结算方式：合同价款含税固定总价为￥：11776.24万元。本合同为固定总价合同，工程施工图纸内的所有工作内容已包含在合同价内并且价款已经确定，除工程量一览表中工程量及内容变化造成工程总造价变化超过±3%，则超出部分予以价格调整外，其他因素均不作价格调整。本合同价格已充分考虑到包括但不限于：本合同范围内具体施工内容的调整、施工方案的变更、冬雨季施工可能发生的各种费用和建构筑物沉降观测、消防、防雷专项检测费及配合设备安装调试等完成工程所需的其他一切费用，实际施工过程中不再以任何原因另行支付各种费用。本合同工程量增减执行合同相应单价标准，合同中没有单价标准的，按以下标准计价：3.3因地质条件与勘查报告不符引起的基础深度±500㎜之内工作量，价款不调整。4.合同工期。4.3工程节点工期：2013年5月25日开工，2015年4月15日竣工，具备竣工验收正式生产条件，其中主要工期节点为：2013年11月10日前完成主要工程的主体结构施工（筒仓完成筒壁和漏斗施工，转载点、栈桥完成主体混凝土施工）；2014年5月10日前土建工程达到设备安装条件，进入设备安装阶段；2014年6月向电厂输煤系统投入运转达到为电厂输煤条件；2014年11月全厂设备进入单机调试，2015年4月10日前完成带煤试车。7.支付条款。7.1工程预付款。合同签订且收到履约保函后，发包方向承包方支付合同价款5%的预付款，开工后分6个月在进度款中扣回。7.2.1根据现场实际施工进度情况，承包方应按要求于每月24日前上报月工程进度表，经发包方确认后，按实际确认当月完工量的80%计算进度款，予以支付；承包方提供建筑营业税发票的时间以发包方财务具体要求为准。发包方有代扣代缴税金的权利，发包方将在承包方申请的进度款中扣缴相应的税金（税率暂按6%），最终税率以工程所在地主管税务机关核定为准。7.2.2项目整体竣工验收合格，全部工程资料移交完成，且竣工结算完成后，支付至工程结算总价款90%。7.2.3项目整体工程审计通过后支付至工程结算总价款的5%。7.3工程结算总价款的5%作为质量保修金，质量保修期满且收到业主支付的质保金后15日内支付。12.违约责任。12.1非发包方原因，承包方未能按照合同规定工期按期完工，每延误一天罚款人民币50000元，罚款直接从工程款中扣除。……上述累计罚款不超过合同总价款的5%。12.2承包方未能按照节点工期完成施工或未经发包方允许停止施工，延误工期超过30日时，发包方有权解除与承包方签订的本合同，并按照发包方确认的进度报告中承包方已完工程量的85%进行结算，作为发包方支付承包方最终的工程价款。12.3由于承包方原因，包括但不限于未支付农民工工资、材料工程款等，影响工程现场秩序，发包方有权从未付的工程款中扣除相应部分款项支付给农民工或材料供应商等相关人员。……13.2合同条款及附件构成本合同。13.3合同附件构成：13.3.1附件1工程量一览表；13.3.2附件2技术附件；13.3.3附件3甲控材料结算办法；13.3.4附件4《工程质量保修书》；13.3.5附件5《安全生产协议书》；13.3.6施工图纸、设计变更及技术联系单。13.4若需修改或补充本合同的任何相关部分，须经双方书面同意。书面补充部分由双方签字并作为合同的组成部分。13.5组成合同的文件及解释顺序：13.5.1本合同协议书；13.5.2本合同条款及附件；13.5.3施工图；13.5.4与本合同相关的招标书、投标书、澄清文件、答疑文件；13.5.5现行标准、规范及有关技术文件，各阶段设计文件的审查意见；13.5.6双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同条款中，第一章第二条施工现场，1.派驻现场的管理人员列表中，万园园为统计员身份。3.施工现场的施工用水水源点由发包方指定，水源点介入施工区的管网由承包方负责，所需费用已包含在合同价款中。水费所需计量仪表（含计量检测）由承包方提供并安装，水费由承包方承担，由发包方或业主按标准进行收取。4.施工现场的施工用电电源接入点由发包方指定，电源点接入施工区的布线由承包方负责；……电费所需计量仪表（含计量检测）由承包方提供并安装，电费由承包方承担。第五章工程资料。4.发包方向承包方提供4套施工蓝图；竣工验收合格后14天内，承包方应向发包方提供完整、符合业主、监理及国家标准要求的竣工资料及竣工图（全部应为原件），如业主要求提供电子版资料，应按业主要求提供。5.承包方应按照业主规定的标准，自费完成其负责的工程资料，并按期完整移交发包方，资料移交不合格，承办方负责自费更改直至达到业主标准，如承包方未能按期移交完整资料，发包方有权扣除工程结算总价的1‰-3‰，作为与完善资料相关的费用。第六章合同价款。1.合同价款为固定总价的承包价款。本合同价格为履行本合同规定的义务以及所有应由承包人负责的……及合格承包商应当预见的风险等全部费用。2.在双方约定合同价款时，承包方已考虑合同履行中可能遇到的风险，因此该合同价款不受施工方案的变更、人工、施工材料价格等涨跌风险及预算定案变化的影响。4.工程款支付：承包方应按要求于每月24日前上报月工程进度表和工程同步资料一份，由发包方确认，确认后15个工作日内支付进度款，支付比例按合同约定。建安发票提供的时间符合发包方的要求。6.发包方的财务部门在每期承包方的计量支付款中直接扣留1.5%，作为农民工工资保证金，监督承包方落实兑现农民工工资。该保证金在项目执行完成后未发生拖欠农民工工资时一次全部返还给承包方。技术附件中1.1.2工程范围内各单项工程量（2）占地面积或长、宽尺寸均为各建构筑物最外侧轴线尺寸（非各建构筑物外轮廓尺寸）。（3）各建构筑物体积计算以外轮廓尺寸为准，有室内地坪时从室内地坪算起，无室内地坪时从室外地坪算起，均计算至屋面板顶面。突出墙、墙面的女儿墙、屋檐、雨棚、室外楼梯等不计入建筑体积但包含在工程范围内。1.2工程范围包括：（8）工程范围内建构筑物的室内给排水及消防系统（含室内灭火器、消防水箱及配套消防设施）。3.主要工业民用建筑的结构形式（8）设备器材库：轻钢门架结构，单独基础。围护结构为坎墙（370㎜砖墙）、复合彩板墙面，复合彩板屋面。1.4.1地基处理：部分建构筑物砂石换填地基处理的施工及相关检测包含在工程范围内。4.其他技术要求。（1）所有非钢结构工业建构筑物外墙面（除彩板面），采用水泥砂浆抹面、批防水腻子、刷防水型外墙涂料；室外外露的栈桥支架的梁柱、底板修补整平后，批防水腻子、刷防水型外墙涂料，另有要求者除外，各建构筑物的外墙材质、颜色和外立面效果，应全厂协调统一。内墙面用水泥砂浆抹平后刷防水型内墙涂料。（9）原煤仓、产品仓、块精煤仓仓壁2.0m高度范围及漏斗内壁要铺设耐磨材料（原煤仓铺30厚铸石板，产品仓、块精煤仓、末煤汽车装车仓铺20厚铸石板），筒仓外壁要考虑美观。

三、2015年4月9日，大地天津分公司与平煤神马新疆分公司签订《补充协议》，内容为：“为满足业主方对施工工期的要求，确保该工程顺利施工，经双方协商确定对承包方施工范围中的部分工程进行切除调整。……原合同价格因以上工程量的调整，合同价格共计调减692.62万元”。

四、2014年9月17日，大地天津分公司组织中煤五建公司、平煤神马新疆分公司相关负责人就哈密一矿选煤厂产品仓施工事宜进行协调，形成如下纪要：“……2.产品仓剩余工程由（中煤）五建全部负责，中煤五建公司与平煤神马（新疆分公司）自行结算。该工程施工费用由大地公司直接从平煤的合同价款中扣除后，直接支付给中煤五建公司。……4.平煤在产品仓工区的机械、场地和塔吊等全部移交给五建，吊塔的检测、维护由五建接手负责。……12.大地公司可在资金上给予适当的支持，可将施工单位的付款比例释放到80%”。2014年10月10日中煤五建公司、平煤神马新疆分公司、大地天津分公司达成协议，内容为：“根据2014年9月17日大地公司组织的施工单位协调会会议纪要，产品仓剩余工程由中煤五建公司全部负责，鉴于移交过程中煤五建提出的已施工工程仍有部分模板未拆除、部分已浇筑的砼需处理、部分已绑扎的钢筋需要整改、上人梯需要整修等，为了保证五建后续工作的连续性，现达成如下意见：原平煤施工的实体工程及脚手架等配套项目均视为合格，五建认为有需要整改的自行处理，此项费用在工程结算时单列，B、C仓一次性包死价为46000元，但平煤仍对自己所施工的实体结构安全负责，五建对后续施工内容的进度、质量、文明施工等自行负责”。2014年11月6日，中煤五建公司、平煤神马新疆分公司、大地天津分公司达成协议，约定“1.产品仓A仓剩余工程由五建全部负责，鉴于移交过程中五建提出的已施工工程仍有部分模板未拆除、部分已浇筑的砼需处理、部分已绑扎的钢筋需要整改、上人梯需要整修等，为了保证五建后续工作的连续性，现达成如下意见：原平煤施工的实体工程及脚手架等配套项目均视为合格，五建认为有需要整改的自行处理，此项费用在工程结算时单列，一次性包死价18000元，但平煤仍对自己所施工的实体结构安全负责，五建对后续施工内容的进度、质量、文明施工等自行负责，2.A、C仓钢平台第二、三道拉杆由中煤五建公司施工安装，每道拉杆安装费400元，共计200道，合计80000元”。

五、2014年11月18日，国家安全监管总局、国家煤矿安监局出具《关于对国投哈密能源开发有限责任公司大南湖七号煤矿和新疆天山煤电有限责任公司106煤矿实施停止建设、生产的决定》，“……责令国投哈密能源开发有限责任公司大南湖七号煤矿立即停止建设施工……”。2014年11月26日，大地天津分公司、平煤神马新疆分公司、中煤五建公司召开会议，形成会议纪要，主要内容为“因国家能源局计划11月28日来国投哈密一矿进行复工检查，根据业主要求，选煤厂土建工程（除室内外采暖安装外）全线停工，并提前做好迎检工作。为此，检查期间各单位务必高度重视并做好以下工作安排：……8.关于冬季停工准备工作，要求各位认真执行，必须得到矿方验收许可后方可进行人员撤离”。

六、平煤神马新疆分公司提交的工程进度款支付申请，最晚的一份日期为2015年8月13日。同日，制作的《2015年7月度形象进度》载明：累计完成工程量96.9%。平煤神马新疆分公司提交的工程进度款支付申请分别载明，2014年4月17日水电费6673.6元，2014年5月13日水电费31372.68元，2014年6月25日水电费26523.54元、罚款26000元，2014年7月28日水电费47453.66元，2014年10月20日罚款7000元，2015年5月10日水电费130000元、罚款16000元，2015年6月13日水电费2000元、罚款1500元，2015年8月13日水电费48913.83元、罚款2300元。上述水电费及罚款合计：345737.31元。平煤神马新疆分公司提交的哈密大南湖项目收款明细载明，直接付平煤工程款89260392.77元，代付材料费5977123.04元，代扣税金3566714.45元，代扣水电费及罚款161488.6元。大地天津分公司确认，平煤神马新疆分公司提到的直接支付的工程款89260392.77元中包含大地天津分公司给平煤神马新疆分公司的675万元借款，该款已经另行解决，不作为已付工程款。扣除该675万元，直接支付的工程款及代付材料费合计为88487515.81元。关于代扣税金大地天津分公司提交的税票复印件（原件已经交给平煤神马新疆分公司），银行转款凭证及转款人霍鹏程的银行流水记录可以确认，代扣税金数额为3594753.35元。其中部分税收缴款书，万园园签字并注明：已收到发票原件，税款已由大地公司代缴等类似内容。大地天津分公司提交的支付申请载明已扣水电费及罚款分别为：2014年4月17日水电费6673.6元，2014年5月13日水电费31372.68元，2014年10月20日罚款7000元，2015年5月10日水电费130000元、罚款16000元，2015年6月13日水电费2000元、罚款1500元，以上合计194546.28元，凭证与平煤神马新疆分公司提交的凭证相同。另外，2014年9月27日的工作联系单载明：“关于你单位在施工过程中将产品仓B仓带式给煤机的皮带烧毁为你单位原因，皮带费用与厂家确认为壹万叁仟元（13000元），经和你单位协商，你单位同意将从工程款中扣除，请确认”，确认人处苏许尧签字。2014年8月6日采购付款申请表中载明水电费223739.8元，后附双方结算确认的资料，结算资料有平煤神马新疆分公司盖章和王庆彬签字，部分仅有王庆彬签字。2015年7月5日大地公司国投哈密一矿项目部向平煤神马新疆分公司出具经济处罚通知单，载明：“你单位在换热站南侧钢栈桥加工场地气瓶未采取防晒措施，根据大地公司安全质量处罚细则，对你单位罚款500元”。2015年7月14日大地天津分公司对分包合同付款申请进行网上审批流程，分包合同付款申请表中500元罚款载入扣减项清单，收款人施永签字确认。2015年8月13日建安工程款项支付申请中载明水电费55360.83元、罚款1700元，该份付款申请后附有内部审批单，施永签字确认，同时大地天津分公司提交2015年8月13日的水电费扣款通知单载明“2015年7月施工现场生活区总共用水电费为55360.83元，从本月工程款中扣除”，施工单位负责人签字处有平煤神马新疆分公司盖章及万园园签字，三份经济处罚通知单金额合计1700元。大地天津分公司称未入账的水电费及罚款为555092.71元，其中2014年9月3日水电费扣款通知书记载：“2014年9月施工现场生活区总共用电电费为103011.72元，水费4764元，其中你单位用电电费为65732.52元，水费3960元，水电费将从本月工程款中扣除”，平煤神马新疆分公司盖章确认。2014年8月3日（打印字体为8月，手动改为9月）水电费扣款通知单记载：“2014年8月施工现场总共用电电费为19110元，水费5460元。其中你单位用电电费为14204.76元，水费3258元，水电费将从本月工程款中扣除”，万园园签字，平煤神马新疆分公司盖章确认。2014年7月28日水电费扣款通知单记载：“2014年7月（打印字体为6月，手动改为7月）施工现场总共用电电费为69578.04元，水费5598元，其中你单位用电电费为40302.14元，水费4578元，水电费将从本月工程款中扣除”，平煤神马新疆分公司盖章确认。大地天津分公司提交的平煤神马新疆分公司国投哈密项目未扣罚款明细记载，2013年11月罚款（农民工闹事代付）153116元，对该笔费用大地天津分公司同时提交2017年3月16日哈密市劳动保障监察支队出具的证明载明：“2013年11月20日，我支队副支队长王继红协调解决平煤神马建工集团公司新疆分公司拖欠农民工工资中，因平煤神马建工集团公司新疆分公司无法支付，我支队根据《新疆维吾尔自治区建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规定，要求甲方大地工程开发（集团）有限公司国投哈密一矿项目部先行垫付农民工工资153116元整”。2013年11月25日，大地公司国投哈密一矿项目部制作经济处罚通知单，内容为：“贵单位在国投哈密一矿选煤厂项目中农民工到哈密劳动局讨薪，造成建设单位国投公司领导要求我方处理，我方努力协调后为此支付153116元，该款项我方将直接从贵单位工程进度款中直接扣除，望你单位加强劳务管理，避免类似事件发生”。

七、2016年4月15日，大地天津分公司向平煤神马新疆分公司发送《关于哈密项目进场施工事宜》的公函。内容为“由贵司负责承建的国投哈密项目土建工程B标段已近尾声，根据业主方的要求各施工单位应于2016年3月2日返场施工。截止目前，经我司多次协调催促，贵司仍未安排管理人员及施工人员进场，……请贵司收函后对此予以重视，立即委派管理人员及施工人员于本月18日前到场……”。2016年4月24日，平煤神马新疆分公司制作《结算申请书》。其工程联系单中载明：“（一）本着合作伙伴关系共同努力完成项目建设：1.该项目正处于项目施工收尾阶段…（二）项目工程造价巨大差异急需解决：……2.按照合同约定：本合同为固定总价合同，工程施工图纸内的所有工作已包含在合同价内并且价款已经确定，除工程量一览表中工程量及内容变化造成工程总造价变化超过±3%，则超出部分予以价格调整外，其他因素均不作价格调整。按照合同约定及定额站《煤炭建设地面建筑工程概算预算指标》的规定，工程量与原合同签订时候工程量存在巨大差异。见附件1：“国投哈密一矿选煤厂项目建构筑物土建工程特征表”计算表，见附件2：《煤邯价便字[2015]223号》“关于执行煤炭定额有关问题的函复”。根据附件哈密一矿选煤厂项目建构筑物土建工程特征表显示，平煤神马新疆分公司认为新增工程内容为：1.原煤仓（2Φ30m）中漏斗及竖壁2m范围设30厚铸石板，增加费用1071573.14元。2.3号转载点至筛分压滤车间栈桥中栈桥楼面底板，柱，梁涂料，脚手架，增加费用32753.76元。3.筛分压滤车间至产品仓栈桥、拉紧间、支架中，栈桥楼面底板，柱，梁涂料，增加费用102603.06元。4.产品仓至原煤仓人行栈桥中消防，增加费用18007.89元。5.块精煤仓（4Φ）中，漏斗及竖壁2m范围贴20厚铸石板，消防，增加费用728686.57元。6.块精煤仓至产品仓栈桥支架中，栈桥楼面底板，柱，梁涂料，增加费用64179.97元。7.产品仓至4号转载点栈桥（共2处）中，栈桥楼面底板、柱，梁涂料，增加费用52671.84元。8.4号转载点至末煤汽车装车仓栈桥中栈桥楼面底板，柱，梁涂料，增加费用18107.29元。9.设备器材库中，涂料，消防，彩板下砖砖砌体，增加费用44326.59元。10.原煤仓（2Φ30m）仓平台、产品仓（3Φ30m）仓平台在原工程特征表中未列明，该项增加费用分别为325062.5元、323264.6元。11.其他为原工程项目基础上增加了体积。总计主张的增加费用数额为31625283元。合同合价为109150334.8元。

八、2016年7月15日，平煤神马新疆分公司向大地天津分公司发出《“关于哈密项目复工等问题的函”的回复》的公函，内容为：“我单位于2013年6月份通过竞标，中标了由大地工程开发（集团）有限公司天津分公司总承包的工程……但后期工程量发生了巨大差异，大地公司迟迟未予解决。二、目前存在的主要问题。1.现场面临的问题：生产不能正常进行，材料供应不能满足现场需要，设备租赁及人员频繁索要工资，项目急需解决资金，否则无法满足生产。2.……截止2016年7月15日贵公司一直要求我公司奉献与服务，款项却不予支持，要求所有项目完工后走工程决算程序，这是我单位无法完成且不能接受的。…3.……我公司自2015年12月份提交贵公司《大地公司使用我单位材料、设备项目结算书》，贵公司一直让我公司同中煤五建公司进行结算，我单位同大地公司有合同关系，故请贵公司针对产品仓切除后，产生的费用及时与我公司核算及支付款项。不能及时结算并支付款项，我公司无法完成复工工作。……三、新疆分公司的要求。我方在2016年春节后在资金短缺的情况下积极调配管理人员进场，协调施工队伍进场施工，为尽快施工后续工程，我方提出‘产品仓切除发生费用问题’，‘工程特征差异问题’，希望双方协商解决，尽快完成后期工程收尾工作，但贵方迟迟不予答复。我公司不复工的压力下，贵单位给出的建议是：要求我公司同中煤五建公司谈判，我公司对贵方的态度深感遗憾。由于贵单位的这种行为对我公司产生了不良后果，我公司将保留‘告知国投哈密一矿暂停使用未交工工程’及进一步采取法律手段的权利”。2016年11月4日，大地天津分公司向平煤神马新疆分公司发出《关于解除合同的通知函》，大地天津分公司称“2014年9月，由于贵司项目现场管理混乱……经协商确定对贵司施工范围中的产品仓等工程进行切除调整，交由中煤五建公司进行施工。2015年4月9日，贵我双方签署《哈密项目工程施工合同补充协议》，对前述工程范围调整事项进行确认并调减合同价款。此外，由于业主原因取消部分工程项目，致使贵我双方签订的《合同协议书》中部分工程内容无需再进行施工。……进入2016年后，根据业主要求各施工单位应于2016年3月2日返场复工。经我司多次催促，贵司仍未能及时安排管理人员和施工工人进场，……由于贵司至今未进场复工，该等行为已构成严重违约，且严重影响项目进度和工期，根据《合同协议书》相关规定，现通知贵司：自本解除合同通知函送达之日，解除与贵司签订的《合同协议书》及相关补充协议……”。2016年11月10日，平煤神马新疆分公司接函后回复大地天津分公司，对大地天津分公司提到的问题进行了回应，对解除合同未提出异议。

九、2015年8月17日，平煤神马新疆分公司大南湖项目部给大地天津分公司国投哈密一矿项目部发送工作联系单，内容为：“2015年8月19日下午，大地公司韩飞、霍鹏程协调退产品仓三钢事宜，中煤五建公司因目前人员严重不足，大地公司协调我公司安排人员抓紧时间推后，期间发生的租赁费、装车费、运费等由中煤五建公司承担……4.租赁费由中煤五建公司及平煤神马共同核对数量及使用时间后计算出最终费用。人工费及租赁费可待退完后由大地代扣该费用，运费需按约定由中煤五建公司支付”。

另，大地天津分公司于2017年3月21日提出反诉，平煤神马新疆分公司于2017年4月17日当庭提出变更诉讼请求。

一审法院认为，一、关于案涉《合同协议书》《补充协议》的效力问题。第一，国投哈密公司经正规的招投标手续，将哈密一矿选煤厂项目以EPC总包的方式发包给大地公司。国投哈密公司与大地公司2013年5月签订的《合同协议书》中约定“承包商应按照本合同文件对施工单位的资质规定，通过招标的方式选择，确定合格的分包人，并报业主审核同意，以合同形式委托其完成承包合同范围内的部分项目”。大地公司通过邀请招标的方式确定平煤神马新疆分公司为案涉项目标段B的中标单位。平煤神马新疆分公司投标资料资格审查文件中列明，经营范围：房屋建筑工程施工总承包壹级，因此发包方国投哈密公司将案涉工程发包给大地公司，允许大地公司进行合法分包，平煤神马公司的资质符合国投哈密公司的要求。分包的方式双方约定为“招标”，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第十条规定，“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标”。该案中，大地公司采用邀请招标，并不违反合同约定，自平煤神马新疆分公司进驻施工，国投哈密公司未提出任何异议，故国投哈密公司认可并明知大地公司的分包。第二，国投哈密公司的资金系国有企业自有资金，但其将工程发包给大地公司，工程款支付给大地公司后，该款项所有权即属于大地公司，国投哈密公司与平煤神马新疆分公司之间无建设工程施工合同关系，不存在直接的权利义务关系，平煤神马新疆分公司与大地天津分公司签订案涉合同，其工程款由大地公司、大地天津分公司支付，并无证据证明大地公司为国有企业，故平煤神马新疆分公司主张案涉资金为国有资金应当采用公开招投标的方式与事实不符，不予采纳。第三，《招标投标法》第四十六条第一款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。大地天津分公司于2013年5月17日向平煤神马新疆分公司出具中标通知书，要求平煤神马新疆分公司在收到中标通知书后10天内与其办理签订合同等相关事宜。因此，在双方依据招标文件和投标文件签订书面合同后，双方的权利义务应当依据双方签订的书面合同内容确定。平煤神马新疆分公司与大地天津分公司签订《合同协议书》后，并未签订其他协议，且平煤神马新疆分公司投标价为12669.7万元，中标价为11900万元，合同价款为11776.24万元，平煤神马新疆分公司对该条款或者固定总价未提出任何异议，并在《合同协议书》中予以确认，应视为双方对合同内容达成一致意见，系双方真实意思表示，2013年7月5日大地天津分公司与平煤神马新疆分公司签订的《合同协议书》及2015年4月9日签订的《补充协议》系双方自愿达成，且不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应为有效合同。平煤神马新疆分公司要求确认上述《合同协议书》及《补充协议》为无效合同的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。

二、案涉工程是否存在新增工程量、施工工程总造价应如何确定以及是否需要鉴定的问题。1.根据双方签订的《合同协议书》第2条约定“施工范围和内容详见附件及发包方的施工图纸”，第3条约定“除工程一览表中工程量及内容变化造成工程总造价变化超过±3%，则超出部分予以价格调整外，其他因素均不作价格调整”，即核算是否存在新增工程量的范围标准应以工程一览表即该案中的工程特征表及技术附件为依据。根据2016年4月24日平煤神马新疆分公司提交的《结算申请书》以及2016年7月15日平煤神马新疆分公司给大地天津分公司的“‘关于哈密项目复工等问题的函’的回复”，2016年春节后，平煤神马新疆分公司未再进行施工，故平煤神马新疆分公司已施工工程量应依据《结算申请书》涉及的范围确定。根据该结算申请书中记载的内容，针对平煤神马新疆分公司认为新增的工程分别为以下几个方面：①体积增加部分，如原煤仓（2Φ30m），原体积为80270m3，实际体积为102468.3m3，增加费用8339900.6元。根据平煤神马新疆分公司的工程联系单中载明的内容可以确定，其体积计算是参照附件《关于执行煤炭定额有关问题的函复》（煤邯价便字,[2015]223号）进行计算，但对工程体积计算双方签订的合同技术附件1.1.2有明确约定，平煤神马新疆分公司并无证据证明其体积超出部分是根据合同的计算标准计算，也无证据证明双方对工程特征表中的设计进行了变更，故针对体积增加工程款应予增加的诉讼请求，不予支持。②漏斗及竖壁2m范围设30（20）厚铸石板。根据技术附件第四条其他技术要求（9）内容为“原煤仓、产品仓、块精煤仓仓壁2.0m高度范围及漏斗内部要铺设耐磨材料（原煤仓铺30厚铸石板，产品仓、块精煤仓、末煤汽车装车仓铺20厚铸石板），该内容在工程特征表中亦有约定，故平煤神马新疆分公司将该内容作为新增工程另外主张工程款，与双方约定不符，不予支持。③仓平台。该内容在合同附件工程特征表中未予约定，属于新增工程，平煤神马新疆分公司对仓平台的报价为648327.1元（325062.5元 323264.6元）。④栈桥楼面底板、柱、梁涂料。根据技术附件第四条其他技术要求（1）“所有非钢结构工业建（构）筑物外墙面（除彩板面），采用水泥砂浆抹面、批防水腻子、刷防水型外墙涂料；室外外露的栈桥支架的梁柱、底板修补整平后，批防水腻子、刷防水型外墙涂料”，故平煤神马新疆分公司认为栈桥楼面底板、柱、梁涂料系新增工程并应当支付27.03万元的主张，不予支持。⑤消防工程款。根据技术附件第1.2工程范围约定“（8）工程范围内建构筑物的室内给排水及消防系统（含室内灭火器、消防水箱及配套消防设施）”。故平煤神马新疆分公司认为消防工程系新增工程的主张，不予支持。⑥支架、拉紧间。该新增部分在工程特征表中没有明确，大地天津分公司认为该部分内容包含在栈桥工程中，并无明确的依据，故对支架、拉紧间的工程价款应单独计费，涉及金额按照平煤神马新疆分公司的报价为：455120.5元（151406.5元 110590.7元 193123.3元）。⑦脚手架。属于施工临时设施，均未进行单独计费，故对平煤神马新疆分公司在3号转载点至筛分压滤车间栈桥部分合并列明的脚手架部分，不作为新增工程另计费用。⑧设备器材库彩板下砖砖砌体。根据技术附件第三条主要工业民用建筑的结构形式，“设备器材库：轻钢门架结构，单独基础、围护结构为坎墙（370mm砖墙）”，因此平煤神马新疆分公司提到的彩板下砖砖砌体部分即为围护结构的坎墙范围，不应另行计费。综上，涉及新增的工程量部分，仅为仓平台、支架、拉紧间部分，即便按照平煤神马新疆分公司的自行制作报价分别为648327.1元、455120.5元为依据，亦未超出合同约定的±3%的范围，故对该部分款项，依据合同约定不属于应当调整的范围，故无需另行计算新增工程款。2.《合同协议书》约定工程固定总价为117762400元。《建设工程施工合同解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，平煤神马新疆分公司不能提交施工中形成的签证等能够确认新增工程量的书面文件，故对其主张存在新增工程量要求鉴定的理由，不予支持。对平煤神马新疆分公司施工的工程价款如何计算的问题，应根据《合同协议书》约定的固定总价计算。平煤神马新疆分公司2016年4月24日提交的《结算申请书》载明工程合同合价为109150334.8元，加上2015年4月9日双方协商一致签订的《补充协议》中对平煤神马新疆分公司合同内工程切除调整给中煤五建公司的工程价款692.62万元，与双方签订的《合同协议书》中约定的固定总价差额为1685865.2元，大地天津分公司主张在该差异结算申请书中，平煤神马新疆分公司已经将业主方取消施工部分扣除，金额为1686278元，与平煤神马新疆分公司自行计算得出的1685865.2元差距甚微，故依据该差异和结算申请书确认业主方取消施工部分的工程价款为1685865.2元，双方合同实际履行过程中工程总价款为109150334.8元。双方均确认工程尚未施工完毕，对未施工部分，双方无法达成一致。大地天津分公司庭后对平煤神马新疆分公司提交的《2015年7月度形象进度》表予以确认，之后平煤神马新疆分公司未再提交其他的形象进度表，故对已完成的工程量依据该表确认为96.9%，未完工程量则占总工程量的3.1%，涉及的工程款为3383660.38元（109150334.8元×3.1%）。平煤神马新疆分公司的施工部分按照固定总价计算，应得工程款为105766674.42元。3.《建设工程施工合同解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。该案中平煤神马新疆分公司与大地天津分公司签订的合同为固定总价的合同，平煤神马新疆分公司亦未提交施工中形成的签证等能够确认新增工程量的书面文件，故平煤神马新疆分公司认为其存在新增加的工程量已超出合同约定3%范围的理由无证据予以支持，对其要求鉴定审计的申请不予准许。

三、已付工程款数额的确定。1.双方确认通过支付现金、承兑汇票及代付材料款无争议的付款为88487515.81元。2.根据双方签订《合同协议书》7.2.1第二款规定“承包方提供建筑营业税发票的时间以发包方财务具体要求为准。发包方有代扣代缴税金的权利，发包方将在承包方申请的进度款中扣缴相应的税金（税率暂按6%），最终税率以工程所在地主管税务机关核定为准”。庭审中，大地天津分公司主张代缴税金为3594753.35元，提交税收缴款书复印件，部分有万园园签字确认已收到发票原件，税款由大地公司代缴，平煤神马新疆分公司提交的投标书及双方签订的《合同协议书》中均明确平煤神马新疆分公司的统计员为万园园，且平煤神马新疆分公司单方制作的哈密大南湖项目收款明细中载明在部分进度款支付中扣除了6%的税金，故平煤神马新疆分公司认为其为纳税主体，自行完成交税的理由不能成立，对万园园签字确认的内容予以采纳，确认大地天津分公司代缴税金数额为3594753.35元，该款项可抵做工程已付款。3.水电费及罚款。平煤神马新疆分公司提交的八份进度款支付申请中，记载水电费及罚款合计345737.31元。因此平煤神马新疆分公司否认存在水电费及罚款的理由不能成立。大地天津分公司同时提交扣收水电费及罚款的证据，部分与平煤神马新疆分公司提交的证据重合，重合部分的金额为194546.28元。大地天津分公司提交的其他已扣除的水电费及其他扣费凭证，均有平煤神马新疆分公司的盖章确认，部分还有平煤神马新疆分公司工作人员的签字确认，证据相互之间亦不冲突，故对该类证据涉及的水电费应予确认从工程款中扣除，具体为：①2014年9月27日的工作联系单确认因平煤神马新疆分公司原因将给煤机的皮带烧毁扣除13000元，平煤神马新疆分公司苏许尧签字确认。②2014年8月6日采购付款申请表中载明的水电费223739.8元，后附双方结算确认的资料中平煤神马新疆分公司盖章及王庆彬签字，或者王庆彬签字确认。③2015年7月5日大地公司向平煤神马新疆分公司出具经济处罚通知单500元，该款在付款申请表中载明，并从当期工程款中扣除，平煤神马新疆分公司负责人施永签字确认。④2015年8月13日建安工程款项支付申请平煤神马新疆分公司与大地天津分公司均向该院提交，但所记载数额不一致，大地天津分公司提交的证据除建安工程款项支付申请外，还附有施永签字确认的大地天津分公司分包合同付款申请内部审批表、平煤神马新疆分公司签字确认的2015年8月13日的水电费扣款通知单及三份经济处罚通知单，上述金额与大地天津分公司提交的建安工程款项支付申请中的数据一致，故确认大地天津分公司提交的证据中载明的水电费55360.83元及罚款1700元。⑤2014年7月28日大地天津分公司的水电费扣款通知单通知平煤神马新疆分公司2014年7月（打印为6月，手动改为7月）用电电费为40302.14元，水费4578元，平煤神马新疆分公司盖章确认。⑥2014年8月3日（8被手动改为9）大地天津分公司的水电费扣款通知单通知平煤神马新疆分公司2014年8月的用电电费为14204.76元，水费3258元。⑦2014年9月3日大地天津分公司的水电费扣款通知书通知平煤神马新疆分公司2014年9月用电电费为65732.52元，水费3960元，平煤神马新疆分公司盖章确认。⑧大地天津分公司确认，其主张水电费及罚款合计1043939.62元，其中还有水电费192921.29元实际发生，但双方尚未实际进行确认对账。⑨对双方未进行确认的罚款中，2013年11月25日大地公司出具的经济处罚通知单确认的罚款153116元，根据2017年3月16日哈密市劳动保障监察支队的证明可以确认，该款项系大地公司代平煤神马新疆分公司垫付的农民工工资，未直接支付给平煤神马新疆分公司，故该笔费用未统计在已付工程款中，因该费用系平煤神马新疆分公司应向农民工支付的工资，已由大地公司经劳动保障部门确认直接垫付，故该款应从应付工程款中扣除。⑩大地天津分公司提交的2013年11月28日63220元、2013年12月11日9600元、2013年12月4200元、2014年10月6日2000元、2014年10月3日5000元的经济处罚通知单，均未与平煤神马新疆分公司进行确认，故上述款项不予确认。根据双方提供证据一致的水电费及罚款金额194546.28元，加上有平煤神马新疆分公司盖章或者签字确认的水电费及罚款，水电费及罚款已经由平煤神马新疆分公司确认的金额合计为773998.33元，应当从工程款中予以扣除。综上，双方确认无争议的支付款项88487515.81元，大地天津分公司代缴的税金3594753.35元，应从工程款扣除的水电费及罚款773998.33元，大地天津分公司的已付工程款为92856267.49元。

四、在合同履行过程中，双方是否存在违约行为。1.双方签订《合同协议书》后，双方之间形成建设工程施工合同关系。平煤神马新疆分公司应当按照约定履行施工义务，大地天津分公司应当按照合同约定履行支付工程款义务。根据《合同协议书》7.2.1约定，根据现场实际施工进度情况，承包方应按要求于每月24日前上报月工程进度表，经发包方确认后，按实际确认当月完工量的80%计算进度款，予以支付。另约定，支付时发包方有代扣代缴税金的权利，发包方将在承包方申请的进度款中扣缴相应的税金，税率暂按6%计算，合同另约定在每期承包方的计量支付款中直接扣留1.5%，作为农民工工资保证金，因此进度款的支付应当按照当月完工量的80%支付，但同时要代扣6%的税金及1.5%的农民工工资保证金，实际支付额度为72.5%。根据平煤神马新疆分公司提交的进度款支付申请，其付款均等于或者超出此比例。另外按照已付工程款与应付工程款，已付款的比例为88%（92856267.49元÷105766674.42元），因此在付款方面，大地天津分公司并不存在违约之处。2.根据平煤神马新疆分公司2016年7月15日《“关于哈密项目复工等问题的函”的回复》中“2015年12月份提交贵公司（大地天津分公司）《大地公司使用我单位材料、设备项目结算书》，…不能及时结算并支付款项，我公司无法完成复工工作”的内容，可以确认平煤神马新疆分公司在2016年未施工，以停止施工为条件索要工程款，但大地天津分公司的付款已经超出了合同约定的比例，故平煤神马新疆分公司索要工程款的主张不符合合同约定。对于平煤神马新疆分公司主张的《大地公司使用我单位材料、设备项目结算书》涉及的款项是剥离给中煤五建公司的工程中，中煤五建公司继续使用平煤神马新疆分公司已有设备所产生的费用，根据平煤神马新疆分公司大南湖项目部2015年8月17日出具给大地天津分公司的工作联系单可以确认，平煤神马新疆分公司认可该费用应当由中煤五建公司承担，故平煤神马新疆分公司向大地天津分公司主张该部分费用，且以该部分费用的支付作为复工的前提条件，不能成立。综上，平煤神马新疆分公司2016年拒不复工的行为构成违约。根据双方签订的《合同协议书》12.2“承包方…未经发包方允许停止施工，延误工期超过30日时，发包方有权解除与承包方签订的本合同，并按照发包方确认的进度报告中承包方已完工程量的85%进行结算，作为发包方支付承包方最终的工程价款”的约定，对大地天津分公司主张按照已完工程量的85%计算工程价款的主张，应予支持，故平煤神马新疆分公司应得工程款为：89901673.26元（105766674.42元×85%=89901673.26元）。3.平煤神马新疆分公司主张的窝工损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。该案中平煤神马新疆分公司提交的证据并不能明确证明存在迟延提交图纸的情况，且施工过程中即使存在迟延提供图纸的问题，并无证据证明平煤神马新疆分公司因耽误工期主动索要施工图纸，故对平煤神马新疆分公司主张大地天津分公司迟延提供图纸导致工期延误的诉讼请求，不予采信。对2014年停工的问题，因国家安全监管总局、国家煤矿安监局的文件中是责令国投哈密公司大南湖七号煤矿立即停止建设施工，并未针对选煤厂的建设，2014年11月26日的会议纪要中提到的全线停工，也是为了迎接国家机关的检查而停工，且与冬季停工时间相重合，故对案涉项目并无行政部门强制停工，也就不存在需要专门下发复工通知的问题，2015年度平煤神马新疆分公司因施工而申请进度款的事实也印证了并不存在大地天津分公司要求工程停工的事实，而2016年未施工的原因是平煤神马新疆分公司明确拒绝复工。故对平煤神马新疆分公司主张窝工损失的诉讼请求，不予支持。

五、平煤神马新疆分公司主张因大地天津分公司未准确提供地质条件资料导致局部工程变更费用、因大地天津分公司肢解工程继续使用平煤神马新疆分公司的材料、设备费用及因肢解工程造成利润减少的问题。1.平煤神马新疆分公司提交的产品仓地基验槽相关证据，并无证据证明地基产生裂缝的原因在于大地天津分公司未准确提供地质条件资料，且双方《合同协议书》3.3约定：因地质条件与勘察报告不符引起的基础深度±500mm之内工作量，价款不调整，技术附件1.4.1约定，部分建构筑物砂石换填地基处理的施工及相关检测包含在工程范围内，故平煤神马新疆分公司主张局部工程变更费用的诉讼请求，不予支持。2.关于平煤神马新疆分公司提出的因肢解工程继续使用平煤神马新疆分公司的材料、设备费用及因肢解工程造成利润减少的问题。2014年9月17日，据产品仓施工事宜协调会形成的会议纪要记载“产品仓剩余工程由五建全部负责，中煤五建公司与平煤神马自行结算”，2014年10月10日、2014年11月6日，平煤神马新疆分公司、大地天津分公司、中煤五建公司三方签订协议对中煤五建公司自平煤神马新疆分公司接手工程中需要整改内容产生费用协商确定一次性包死价合计为144000元，该费用在工程结算时单列。另，2015年8月17日，平煤神马新疆分公司大南湖项目部给大地天津分公司国投哈密一矿项目部发送工作联系单亦确认：“4.租赁费由中煤五建公司及平煤神马共同核对数量及使用时间后计算出最终费用。人工费及租赁费可待退完后由大地代扣该费用，运费需按约定由中煤五建公司支付”，因此，对于被切除给中煤五建公司施工的工程中使用平煤神马新疆分公司的设备、材料的费用，应当由中煤五建公司承担，大地天津分公司仅有代扣的义务，平煤神马新疆分公司主张由大地天津分公司支付，没有合同及法律依据。3.对于切除施工部分预期的利润。首先，双方协商一致2015年4月9日就切除部分工程给中煤五建公司施工的工程签订《补充协议》，双方并未约定对切除施工部分进行补偿。其次，切除部分工程给中煤五建公司施工的原因在于“满足业主方对施工工期的要求，确保该工程顺利施工”，并非大地天津分公司无故切除工程。最后，平煤神马新疆分公司对其未施工的工程主张预期利润，无法律依据。综上，对于平煤神马新疆分公司主张肢解工程预期利润的诉讼请求，不予支持。

六、大地天津分公司的反诉请求是否成立。1.对于合同是否解除。《建设工程施工合同解释》第八条“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的……”，该案中，平煤神马新疆分公司2016年以增加工程款为复工的前提，书面拒绝大地天津分公司的复工指令，故大地天津分公司享有法定的合同解除权。在平煤神马新疆分公司明确表示不履行合同主要义务的情况下，大地天津分公司于2016年11月4日向平煤神马新疆分公司发出《关于解除合同的通知函》符合法律规定，平煤神马新疆分公司2016年11月10日关于该解除合同的回函中对解除合同并未表示异议，向法院起诉时仅要求认定合同无效，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，对大地天津分公司主张确认合同已解除的诉讼请求，予以支持，确认双方合同自2016年11月10日已解除。2.平煤神马新疆分公司施工部分按照固定总价计算，应得工程款为105766674.42元，根据双方签订的《合同协议书》12.2“承包方……未经发包方允许停止施工，延误工期超过30日时，发包方有权解除与承包方签订的本合同，并按照发包方确认的进度报告中承包方已完工程量的85%进行结算，作为发包方支付承包方最终的工程价款”，故平煤神马新疆分公司未经大地天津分公司许可停工，并在大地天津分公司通知复工的情况下拒绝复工，对其工程款应当依据合同约定按照85%计算，即89901673.26元（105766674.42元×85%），大地天津分公司的已付工程款为92856267.49元，平煤神马新疆分公司应返还2954594.23元（92856267.49-89901673.26）。故对大地天津分公司主张返还超付的工程款7449675.08元的诉讼请求，该院支持其中的2954594.23元。对于切除部分工程给中煤五建公司施工过程中产生的整改费用144000元，该费用发生在中煤五建公司与平煤神马新疆分公司的法律关系中，与建设工程施工合同法律关系不一致，故对该费用，不予处理。3.大地天津分公司认为2016年平煤神马新疆分公司拒绝复工导致工期延误，要求平煤神马新疆分公司承担逾期违约金的诉讼请求，2016年之前的施工中，的确存在新增的工程，双方因此产生争议，责任不在平煤神马新疆分公司。2016年平煤神马新疆分公司拒绝复工的行为已经按照合同约定对已完工程按照85%计算工程款，即相当于承担了违约责任，大地天津分公司无证据证明其损失超出该15%的范围，故对其主张逾期违约金的反诉请求，不予支持。4.对大地天津分公司主张平煤神马新疆分公司交付已施工部分工程的工程资料，根据双方签订的《合同协议书》7.2.2“项目整体竣工验收合格，全部工程资料移交完成，且竣工结算完成后，支付至工程结算总价款90%”，故交付工程资料系合同约定义务，平煤神马新疆分公司应当向大地天津分公司交付已施工部分工程的工程资料。根据《建设工程施工合同解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”，本案已完工程虽然未经验收，但大地天津分公司对工程质量未提出异议，对支付工程款亦未提出异议，故对已完工程的工程款，应当支付。

七、根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”，故平煤神马新疆分公司要求大地公司与大地天津分公司共同承担赔偿责任的诉讼请求，没有法律依据。该案中，平煤神马新疆分公司对大地天津分公司的诉讼请求不能成立，大地公司亦无需承担任何责任。

综上，双方的诉讼请求均部分成立。依照《合同法》第六十条、第七十七条、第二百六十九条、第九十四条第（二）、第（三）项、第九十六条、《建设工程施工合同解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决：一、平煤神马新疆分公司与大地天津分公司于2013年7月5日签订的《合同协议书》于2016年11月10日解除；二、平煤神马新疆分公司于判决生效后十五日内返还大地天津分公司工程款2954594.23元；三、平煤神马新疆分公司于判决生效后十五日内向大地天津分公司交付已施工部分工程的工程资料；四、驳回平煤神马新疆分公司的诉讼请求；五、驳回大地天津分公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费341105.42元（平煤神马新疆分公司已预交），由平煤神马新疆分公司负担。一审反诉案件受理费49599.91元（大地天津分公司已预交），由平煤神马新疆分公司负担11360.31元，由大地天津分公司负担38239.6元。

本院二审期间，平煤神马新疆分公司和大地天津分公司围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

平煤神马新疆分公司提交如下证据：1.哈密市劳动保障监察大队于2018年3月9日出具的更正证明，拟证明案涉2013年11月罚款153116元不应计入大地天津分公司已支付的工程款；2.国投公司网页新闻，拟证明安监总煤监[2014]121号文件所指向的大南湖7号煤矿工程为案涉工程；3.环境保护部在2015年10月28日出具的大南湖7号煤矿及选煤厂环境影响报告书的批复，拟证明案涉项目在2015年10月28日前未办理相关行政手续，被国家安监部门责令停建停产。大地天津分公司和大地公司对平煤神马新疆分公司提交的证据质证如下：1.更正证明不属于二审新证据，该证据仅加盖哈密市劳动保障监察大队印章，无王继红的签字，相关内容也仅表明该部门未向大地公司和平煤神马新疆分公司发出要求垫付农民工工资的书面通知，并未否认农民工信访及垫款的事实；2.证据2和3来源于互联网，与本案无关，对证明目的不认可。

大地天津分公司提交了大地公司垫付农民工工资凭证（请付款申请单及转账凭证、民工工资发放明细表、身份证复印件、往来邮件），拟证明大地天津分公司向平煤神马新疆分公司聘用的农民工实际垫付了工资153116元，该费用应从平煤神马新疆分公司应得工程款中扣除。平煤神马新疆分公司对大地天津分公司提交的证据质证如下：1.付款申请单属于大地公司内部流程文件材料，真实性无法确认，关联性不予认可，该内容涉及借款，并非垫付工程款；2.对银行转款凭证真实性认可，关联性不认可；3.对工资签收证明及身份证复印件，关联性不认可；4.对往来邮件的客观性、真实性和关联性均不认可，该证据显示的金额与本案无直接关系。

针对当事人二审中提交的证据，本院认定如下：大地天津分公司和大地公司对更正证明的真实性不持异议，平煤神马新疆分公司对转款凭证真实性认可，本院对相关证据的真实性予以确认，但对该证据的证明力，本院将结合案件事实以及当事人欲证明的相关诉讼主张进行评判。国投公司网页新闻和大南湖7号煤矿及选煤厂环境影响报告书的批复系复印件，大地天津分公司和大地公司对该证据真实性不认可，本院对上述证据的真实性不予确认。

二审查明的其他事实与一审查明一致。

本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题是：1.案涉《合同协议书》和《补充协议》的效力；2.案涉工程造价应如何确定，案涉工程是否存在超过合同约定的增量，是否需要鉴定；3.已付工程款数额；4.一审有关违约事实和违约责任的认定是否正确。

（一）关于案涉《合同协议书》和《补充协议》的效力问题

平煤神马新疆分公司关于相关协议无效的理由涉及多个方面，现逐一予以分析评判。第一，关于需要公开招标的项目经公开招标确定总包人后，总包人依法或依约确定分包人是否仍需要进行公开招标的问题。平煤神马新疆分公司认为，项目使用的资金源头系国有资金，总包人依约确定分包人时仍需要采取公开招标方式。《招标投标法实施条例》第八条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。根据一审查明，国投哈密公司的资金系国有企业自有资金，哈密一矿选煤厂项目系国投哈密公司建设的煤炭能源项目，属于依法必须进行公开招标的项目。国投哈密公司依照法律规定通过公开招标的方式将哈密一矿选煤厂项目以EPC总包的方式发包给大地公司。该招投标行为符合法律规定。双方签订的《合同协议书》约定。承包商应按照本合同文件对施工单位的资质规定，通过招标的方式选择，确定合格的分包人，并报业主审核同意，以合同形式委托其完成承包合同范围内的部分项目。该协议授权总包方可以通过招标方式确定分包人。作为总包人，大地公司并非项目投资建设主体，而是该项目的执行单位。除非有法律规定的必须公开招标的项目，其有权依照约定的方式确定分包人。此外，资金的源头属性，不能无限制的延伸。国投哈密公司运用国有资金建设案涉项目，相关资金支付给大地公司后，属于大地公司的资产，并非仍是国有资金。因此，大地公司对外分包，不具有法定必须公开招标的情形。其通过邀请招标的方式确定平煤神马新疆分公司为案涉项目标段B的中标单位，符合《合同协议书》的约定，国投哈密公司对平煤神马新疆分公司施工亦未提出异议，表明其认可大地公司的分包行为。故上述分包行为未违反法律、行政法规的强制性规定，平煤神马新疆分公司有关理由不成立。

第二，关于固定单价和固定总价以及最终价格的确定是否影响合同效力的问题。平煤神马新疆分公司认为招标文件采取的是固定单价，但相关协议约定的是固定总价，且价格几次变化，背离了中标，应属无效。《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。从大地天津分公司制作的招标文件看，固定总价是在固定单价的计价方式基础上根据工程量计算得出。平煤神马新疆分公司在投标函表示，其理解并同意中标价为固定价，即在投标有效期内和合同有效期内，该价格固定不变，表明其认可以固定总价进行结算。后双方据此签订《合同协议书》，约定本合同为固定总价合同，并未背离招投标结果。虽然案涉投标价、中标价、合同价并不完全相同，但一方面，投标价格12669.7万元、中标价格为11900万元以及合同约定价格11776.24万元三个价格之间并无特别巨大的悬殊，另一方面，由于合同总价是根据固定单价计算得出，有关工程量需要双方磋商确认，故经双方协商确定最后价格并无不妥。因此，本案固定单价、固定总价的表述以及价格的调整并不属于《招标投标法》第四十六条第一款规定的招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议的情形。据此，平煤神马新疆分公司的有关主张，缺乏依据，本院不予支持。

第三，关于肢解分包的问题。平煤神马新疆分公司认为案涉项目有部分由中煤五建公司负责，构成肢解分包。根据一审查明，由于国投哈密公司要求电煤系统二期工程必须年底投运，就产品剩余仓工程，在案涉双方及中煤五建公司参与的情况下，形成2014年9月17日的会议纪要，明确因业主方对施工工期的要求，该项工程转由中煤五建公司全部负责，中煤五建公司与平煤神马新疆分公司自行结算，施工费用由大地天津分公司直接支付等。可见，该被切除的项目是为了发包人利益，由总包人进行协调、经过了各方当事人协商同意，被切除的项目并非属于必须应当由一个承包人完成的建设工程，也没有证据证明总包人以此逃避其管理责任或存在恶意降低建设成本的意图，因此上述部分工程交由其他单位施工的目的、方式、特点与违法肢解并不相同，不属于《合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）第二十四条及《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定的发包人将工程进行肢解分包的情形。故平煤神马新疆分公司以此要求认定案涉合同及补充协议无效的理由，不能成立。

综上，一审法院认定2013年7月5日大地天津分公司与平煤神马新疆分公司签订的《合同协议书》及2015年4月9日签订的《补充协议》系有效合同，具有事实和法律依据，本院予以维持。

（二）关于案涉工程造价的问题

平煤神马新疆分公司主张案涉工程存在增量，应当通过鉴定确定增量，从而调整合同价款。综合分析来看，其相关主张难以成立。第一，平煤神马新疆分公司提交《2015年7月度形象进度》之后未再提交其他的形象进度表，其确认该时完成的工程量为96.9%，即已大部分完工。而三个月前，2015年4月9日，双方协商一致签订《补充协议》，对平煤神马新疆分公司合同内工程切除调整给中煤五建公司的工程价款692.62万元约定从固定总价中予以扣减。平煤神马新疆分公司在该时应当知道工程是否存在明显巨大增量，其并未对合同约定的工程固定总价提出异议，未主张增加价款，或主张额外支付切除工程的工程款，反而同意在总价中就切除的工程造价进行扣减。第二，平煤神马新疆分公司2016年4月24日提交的其自行计算的《结算申请书》载明工程合同合价为109150334.8元，若加上前述《补充协议》中切除调整给中煤五建公司的工程价款692.62万元，与《合同协议书》中约定的固定总价差额仅为1685865.2元，相差不大。该《结算申请书》是平煤神马新疆分公司提交，应当视为对工程量的自认。而该自认与其事后本案所主张的工程量变化以及合同价款相差巨大。第三，平煤神马新疆分公司自行出具的《结算申请书》中，其对已施工工程量范围予以明确。一审法院以《合同协议书》载明的工程一览表即工程特征表及技术附件为依据，对《结算申请书》中载明的其已施工内容逐项归类、对比分析，并逐一作了说明，未发现本案存在超过合同约定的影响工程价款计算的新增工程量。第四，增量工程通常应有变更签证，何况本案平煤神马新疆分公司主张的增量工程十分重大，但其未能提供签证文件证明。综合以上事实，一审认定本案不存在超过合同约定的足以影响工程价款计算的工程增量并无不当。平煤神马新疆分公司仅以其单方出具的工程联系单为依据主张鉴定确定工程增量，未能提供其他证据佐证，不足以动摇以上认定，一审不予准许鉴定也无不当。此外，案涉技术附件1.1.2对计算工程量涉及体积计算有明确约定，平煤神马新疆分公司主张应参照《关于执行煤炭定额有关问题的函复》（煤邯价便字[2015]223号）进行体积计算，并以此理由主张增加工程量，缺乏依据，本院不予支持。至于案涉工程造价鉴定申请，根据《建设工程施工合同解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《合同协议书》约定固定总价，平煤神马新疆分公司要求进行工程造价鉴定的申请缺乏依据。

（三）关于已付工程款数额的问题

根据一审查明，双方认可大地天津分公司无争议的付款为88487515.81元。二审中，平煤神马新疆分公司对一审判决认定税金、水电费及罚款、农民工工资有异议，本院逐一予以评判分析。第一，关于税金的认定问题。根据《合同协议书》约定，发包方有代扣代缴税金的权利，发包方将在承包方申请的进度款中扣缴相应的税金（税率暂按6%），最终税率以工程所在地主管税务机关核定为准。据此，大地天津分公司有以代缴的税款抵扣工程款的权利。一审中，大地天津分公司主张代缴税金为3594753.35元。就此，大地天津分公司提交了付款申请单、税收通用完税证复印件、转款凭证或借记卡账户历史明细清单，其中绝大多数税收通用完税证复印件都有平煤神马新疆分公司工作人员万园园之签字。平煤神马新疆分公司质证主要理由是，转账金额与票据金额不一致，部分无签字或签字为复印件的不予认可。对转账金额与票据金额不一致的问题，大地天津分公司做出了解释，即转账付款除给平煤神马新疆分公司代缴税金外，同时还给中煤五建公司代缴税金或其他公司的税金。结合大地天津分公司提交的向哈密市地方税务局转款凭证，以及平煤神马新疆分公司制作的哈密大南湖项目收款明细中载明在部分进度款支付中扣除了6%的税金的情况，本院认为大地天津分公司的解释合理，其相关证据具有可信性，对平煤神马新疆分公司的该项上诉请求不予支持。（具体各项税金质证情况如下：2013年9月11日的678000元、2013年11月13日的495673.03元、2014年5月9日的67800元、2014年6月11日的182382元、2014年7月14日的33900元、2015年7月7日的67200元，大地天津分公司提交付款申请单、万园园签字的税收通用完税证复印件及相关付款凭证，平煤神马新疆分公司对以上各笔认为转款金额与票据金额不符，大地天津分公司解释称，除给平煤神马新疆分公司代缴税金外，同时还给中煤五建公司代缴；2013年10月14日的561127.27元、2015年6月12日的151629.66元，大地天津分公司提交万园园签字的税收通用完税证复印件及相关付款凭证，平煤神马新疆分公司认为不能分辨税收通用完税证上万园园签字是原件还是复印件；2014年11月6日的206576.36元，大地天津分公司提交万园园签字的税收缴款书复印件及借记卡账户历史明细清单，平煤神马新疆分公司除认为转款金额与票据数额不一致外，认为纳税主体为乌鲁木齐华宇中建工程劳务有限公司，大地天津分公司解释称，除给平煤神马新疆分公司代缴税金外，同时还给中煤五建公司代缴和大地天津分公司缴纳，且根据平煤神马新疆分公司的要求将票据开给分包商，万园园已签收原件；2014年12月22日的639050.4元，大地天津分公司提交5份税收缴款书复印件及借记卡账户历史明细清单，平煤神马新疆分公司认为税收缴款书复印件没有相关人员签字，转款金额与票据数额不一致，部分纳税主体不是平煤神马新疆分公司，大地天津分公司解释称，除转账633643.5元外，其余5407.2元用现金交纳，2014年12月26日的5407.2元纳税主体是大地天津分公司，当时按照平煤神马新疆分公司的要求，直接向其分包商开税票，这样可以减少平煤神马新疆分公司税负，由此产生分包商和大地天津分公司都要缴纳印花税，该费用都应该由平煤神马新疆分公司承担。）

第二，关于水电费认定问题。经本院核对，平煤神马新疆分公司对一审判决确认的双方共同认可的金额194546.28元无异议。对2014年9月27日的罚款13000元、2014年8月水电费17462.76元无异议。对其余水电费及罚款有异议。但其提出异议的相关水电费和罚款，都加盖平煤神马新疆分公司大南湖项目部印章，有的虽无印章但有平煤神马新疆分公司授权的人员丁军强、王庆彬、万园园等签字，故其异议缺乏依据，本院不予支持。（具体情况如下：2014年7月28日水费40302.14元及电费4578元，大地天津分公司提交水电费扣款通知单，加盖平煤神马新疆分公司大南湖项目部印章，平煤神马新疆分公司认为该印章与其签订合同备案的公章不一致，对其主张未提供证据；2014年8月6日的水电费223739.8元，大地天津分公司提交同日采购申请表两份，其中一份有平煤神马新疆分公司授权的人员丁军强签字，内容载明扣减水电费223739.8元，该款项由七笔构成，分别有王庆彬、万园园签字或加盖平煤神马新疆分公司大南湖项目部印章；2014年9月3日水费3960元及电费65732.52元，大地天津分公司提交水电费扣款通知单，加盖平煤神马新疆分公司大南湖项目部印章；2015年7月5日的罚款500元，大地天津分公司提交经济处罚通知单复印件及平煤神马新疆分公司负责人施永签字的付款申请，平煤神马新疆分公司对付款申请无异议；2015年7月和8月的罚款1700元及电费55360.83元，大地天津分公司提交加盖平煤神马新疆分公司大南湖项目部印章的经济处罚通知单及平煤神马新疆分公司负责人施永签字的付款申请、加盖平煤神马新疆分公司大南湖项目部印章及万园园签字的水电费扣款通知单，平煤神马新疆分公司对付款申请无异议。）

第三，关于153116元的认定问题。2013年11月25日大地公司出具的经济处罚通知单载明，平煤神马新疆分公司在国投哈密一矿选煤厂项目中农民工到哈密劳动局讨薪，造成建设单位领导要求大地公司处理，经大地公司协调后支付153116元。大地天津分公司一审中提交了2017年3月16日哈密市劳动保障监察支队的证明，确认该款项系大地天津分公司代平煤神马新疆分公司垫付的农民工工资。二审中，平煤神马新疆分公司提交哈密市劳动保障监察大队于2018年3月9日出具的更正证明，载明该单位未向案涉双方发送代付或垫付农民工工资153116元的相关文书，该内容并不能否认大地天津分公司垫付该款项的事实，因而不能证明平煤神马新疆分公司的主张。本院结合大地天津分公司提交的垫付农民工工资凭证，确认大地天津分公司已垫付农民工工资153116元，该费用应从平煤神马新疆分公司应收工程款中扣除。平煤神马新疆分公司的相关主张不成立，本院不予支持。

综上，一审判决认定双方确认无争议的支付款项88487515.81元，大地天津分公司代缴的税金3594753.35元，应从工程款扣除的水电费及罚款773998.33元，大地天津分公司的已付工程款为92856267.49元正确。

（四）关于违约责任的认定问题

1.关于大地天津分公司是否按约支付工程款的问题。

《合同协议书》7.2.1约定，根据现场实际施工进度情况，承包方应按要求于每月24日前上报月工程进度表，经发包方确认后，按实际确认当月完工量的80%计算进度款予以支付，但应扣除代扣6%的税金及1.5%的农民工工资保证金，实际应支付额度为72.5%。据此，大地天津分公司有按照合同约定支付工程款的义务。根据平煤神马新疆分公司提交的进度款支付申请，大地天津分公司付款均等于或者超出上述比例。一审法院按照已付工程款与应付工程款认定大地天津分公司已经按约支付工程款，不存在逾期付款构成违约的情形，并无不当。

2.关于大地天津分公司是否逾期提供图纸造成停工、窝工损失及应否鉴定的问题。

根据一审查明，平煤神马新疆分公司提交的证据并不能证明在施工过程中大地天津分公司存在迟延提交图纸的情形，故对平煤神马新疆分公司主张大地天津分公司迟延提供图纸导致工期延误，缺乏依据，本院不予支持。

平煤神马新疆分公司称2014年1月至3月根据业主要求停工缓建，大地天津分公司认为经各方协商，冬季正常停工，并非大地天津分公司的原因导致。平煤神马新疆分公司一审中提交的会议记录系其单方制作，大地天津分公司不认可，故该证据不能证明平煤神马新疆分公司的主张。平煤神马新疆分公司还称2014年11月18日正式停工，之后无正式通知复工，一审中提交的国家安全监管总局和国家煤矿安监局文件，二审中提交国家开发投资集团有限公司网页资料等，证明案涉工程由于大地天津分公司的原因被迫停工。由于2014年11月26日的会议纪要中提到的全线停工，是为了迎接国家机关的检查而停工，该时间与冬季停工时间重合，2015年平煤神马新疆分公司仍在施工的事实能够证实不存在需要专门下发复工通知的问题，故平煤神马新疆分公司提交的证据并不能证明由于大地天津分公司的原因造成停工、窝工，其主张大地天津分公司赔偿停工、窝工损失并提出鉴定申请，缺乏依据，本院不予支持，一审法院处理并无不当。

3.关于大地天津分公司是否存在肢解发包工程应支付可得利润损失及应否鉴定，是否应支付中煤五建公司使用材料设备费用及应否鉴定的问题。根据一审查明，为满足业主方对施工工期的要求，确保该工程顺利施工，案涉双方协商一致切除部分工程给中煤五建公司施工，并不存在大地天津分公司的单方违约行为。故平煤神马新疆分公司主张因大地天津分公司肢解工程造成利润减少并申请鉴定，缺乏依据，本院不予支持，一审法院处理并无不当。根据一审查明，2014年9月17日的会议纪要记载，产品仓剩余工程由中煤五建公司全部负责，中煤五建公司与平煤神马新疆分公司自行结算。2015年8月17日，平煤神马新疆分公司大南湖项目部给大地天津分公司国投哈密一矿项目部发送工作联系单亦确认，租赁费由中煤五建公司及平煤神马新疆分公司共同核对数量及使用时间后计算出最终费用。人工费及租赁费可待退完后由大地天津分公司代扣该费用，运费需按约定由中煤五建公司支付，因此，对于被切除给中煤五建公司施工的工程中使用平煤神马新疆分公司的设备、材料的费用，应当由中煤五建公司承担。故平煤神马新疆分公司主张大地天津分公司承担材料设备费用，并提出鉴定申请，缺乏依据，本院不予支持，一审法院处理并无不当。

4.关于平煤神马新疆分公司是否构成违约的问题。

案涉《合同协议书》12.2约定，平煤神马新疆分公司未能按照节点工期完成施工或未经发包方允许停止施工，延误工期超过30日时，大地天津分公司有权解除合同。根据平煤神马新疆分公司大南湖项目部2015年8月17日出具给大地天津分公司的工作联系单确认，平煤神马新疆分公司认可中煤五建公司继续使用其已有设备，所产生的费用应由中煤五建公司承担，故其以大地天津分公司未支付该部分费用而拒绝复工不能成立。平煤神马新疆分公司在2016年7月15日“关于哈密项目复工等问题的函”的回复中载明的内容确认，平煤神马新疆分公司以停止施工为条件索要工程款，而大地天津分公司的付款已经超出合同约定的比例。综上，一审法院依据合同约定认定平煤神马新疆分公司未经大地天津分公司许可停工，且在大地天津分公司通知复工的情况下拒绝复工行为构成违约，并无不当。

此外，平煤神马新疆分公司主张因大地天津分公司未准确提供地质条件资料导致局部工程变更费用。案涉《合同协议书》3.3约定：因地质条件与勘察报告不符引起的基础深度±500mm之内工作量，价款不调整。技术附件1.4.1约定，部分建构筑物砂石换填地基处理的施工及相关检测包含在工程范围内。依据平煤神马新疆分公司提交的产品仓地基验槽相关证据，无法证明地基产生裂缝的原因在于大地天津分公司未准确提供地质条件资料，故平煤神马新疆分公司主张局部工程变更费用的诉讼请求，一审法院未予支持，并无不当。

综上所述，平煤神马新疆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费423933.19元，由平煤神马建工集团有限公司新疆分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丁广宇

审判员　　汪国献

审判员　　王　涛

二〇一八年五月四日

法官助理吉英鸽

书记员　　杜　欣

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