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宏胜建设有限公司兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

2021-05-22 15:49发布

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2018)最高法民终373号

上诉人(一审原告):宏胜建设有限公司。住所地:浙江省义乌市稠江街道杨一村。

法定代表人:龚红星,该公司经理。

委托诉讼代理人:宋迅,贵州惟胜道律师事务所律师。

委托诉讼代理人:胡昂,贵州惟胜道律师事务所律师。

上诉人(一审被告):兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司。住所地:贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市瑞金大道富康国际写字楼2203号。

法定代表人:李龙平,该公司总经理。

委托诉讼代理人:李同煜,北京市鼎知律师事务所律师。

上诉人宏胜建设有限公司(以下简称宏胜公司)因与被上诉人兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司(以下简称威鲁公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省高级人民法院(2016)黔民初308号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。宏胜公司的委托诉讼代理人宋迅、胡昂,威鲁公司的委托诉讼代理人李同煜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏胜公司上诉请求:撤销一审判决第三项、第四项,改判威鲁公司赔偿损失17655406.4元,支付逾期合理利润12960627.8元。其后在庭审中宏胜公司撤回有关支付逾期合理利润12960627.8元的上诉请求。事实及理由:一、关于停工期间的损失问题:关于机械设备进场费、折旧费,一审仅凭签字及购买凭证问题就对宏胜公司该损失主张不予支持理由不充分;关于车辆租赁费,一审法院将停工周期酌情认定为一个月与客观事实不符;关于项目人员工资,一审法院对超过一个月停工期间的工人工资酌情以9人、人均5000元/月,生活费酌情以9人计算与事实严重不符。二、关于全面停工后的损失问题:项目后期管理人员工资及补贴应当按照劳动合同及实际支付的情况进行认定,一审法院酌定的5000元标准,严重低于市场实际,酌定没有依据,也不合常理;关于材料租赁费用,相关租赁合同约定并非三个月,只计算三个月也不符合实际;即便抛开上述事实不谈,宏胜公司提交的被出租人起诉产生的租赁费用损失335268元就已实际产生,也应全部得到支持;购买小型机具费、9T冲机无法运出的折旧费用是客观事实,应当得到支持。

威鲁公司辩称:弃土场造成停工的责任不在威鲁公司,按照合同此为宏胜公司的义务,从进度上威鲁公司也没有义务在2014年3月13日前提供弃土场;监理签章不能作为单独证据;宏胜公司没有按照合同约定在限期内索赔;有关停工时间应该适用合同施工进度变更条款,停工必须经过发包方的同意,而威鲁公司没有收到宏胜公司或者监理公司任何停工或者施工进度变化的申请;对于折旧费和进场费,同意一审判决;车辆损失费不能单纯以监理签章作为依据,且车辆租用价格过高;合同解除系因情势变更导致并非威鲁公司责任,且宏胜公司超过索赔期限;一审判决酌定的留守时间、工资标准和留守人数过高;对于租赁费用,宏胜公司和第三方的赔偿约定,不能作为向威鲁公司主张赔偿的依据。

威鲁公司上诉请求:撤销一审判决第一项、第二项、第三项,改判宏胜公司与威鲁公司于2013年3月26日签订的《兴义市威舍至鲁屯一级煤炭专用公路工程LJ05标段施工合同书》(以下简称《施工合同书》)于2014年7月31日解除,威鲁公司应向宏胜公司支付工程款2700889元。事实与理由:一、2014年7月31日重庆建新建设工程监理咨询有限公司(以下简称建新监理公司)发出《关于威鲁公路全线停工的通知》以明示的方式表明不再继续履行合同,故该通知的发出应认定为双方合同解除的标志。二、关于威鲁公司欠付工程款金额及利息如何计算的问题。(一)宏胜公司施工工程的造价应按黔西南州国家基本建设预结算审核中心作出的州审核报【2015】43号《审计报告》中两个参考价的平均价1250万元来计算。(二)应按宏胜公司出具的《承诺书》将结算工程款下浮33.61%。威鲁公司应付工程款为8300889元。(三)因威鲁公司就工程款结算支付的问题,已多次催促宏胜公司办理,但对方始终置之不理,故系宏胜公司自身原因造成的工程款支付障碍,威鲁公司不应向其支付相应利息。三、关于因弃土场问题造成的停工损失问题。首先,威鲁公司不应向宏胜公司赔偿弃土场问题造成的停工损失。(一)根据《施工合同书》专用条款第4.10条的约定,因弃土场问题造成的延误工期责任并不在威鲁公司一方。且威鲁公司无义务在2014年3月13日批准开工前提供弃土场。威鲁公司已经提交证据证明其此前提供了25亩弃土场,宏胜公司系因自身原因未能正常使用。(二)“孙伟”无权代表监理公司签字。建新监理公司所认定的内容已经超出合同赋予的监理权限。监理签章不应作为认定威鲁公司责任及损失赔偿的依据。(三)宏胜公司因弃土场问题停工,其原因是多方面的,并非完全归咎于威鲁公司一方所致。(四)宏胜公司未依据合同约定进行索赔申报。其次,关于一审法院认定的威鲁公司应赔偿的损失金额。本案所有监理签章的损失文件资料,应结合案涉工程实际、工程常识综合判断,而非仅凭监理签章而直接予以认可。(一)关于停工时间,因宏胜公司并未依据合同约定就上述变更工期按程序申报,故对其延误工期时间不应予以认定。(二)关于机械设备进场费、折旧费,其并无证据证明上述损失的发生,故不应得到认可。(三)关于办公车辆租赁费,车辆租赁合同签约时间早于施工合同签订与印章启用时间,不符合常理;车辆出租人在理论上与项目部存在着利害关系;租赁价格过高,不符合生活常理;提出索赔的车辆包含奥迪、宝马等高端车型,明显不是项目部日常使用。上述所谓的办公车辆索赔资料存在着诸多重大问题,而监理亦在这上面盖章确认,可见监理公司滥用权利,随意加盖印章,所认定的内容根本不足以反映客观事实。(四)不应仅凭监理加盖印章的停工期间费用(工资)表记载的人员、时间等资料计算停工人员工资损失:1.项目人员聘用合同明显系一个模板流水复制,工程施工行业多采取劳务分包制,不存在与技工、普工签订劳动合同的情况,不符合工程常理;2.宏胜公司的施工人员均未备案;3.施工人员数量远超工程实际人员数;4.工资发放只有清单,没有相应的付款凭证。此外,一审法院酌定的计算标准仍然过高,不符合工程实际。(五)关于宏胜公司主张的停工期间项目生活费,仅有一份统计表,无实际支付的明细及相关证据,不应予以认可。此外,一审法院酌定的费用仍然偏高,请求予以纠正。(六)关于宏胜公司主张的材料租赁费用。一审法院以宏胜公司与案外人贵阳合力鹏景租赁公司签订的《架料租赁合同》作为其租赁材料的损失认定依据,但贵阳合力鹏景租赁公司名称及印鉴与工商登记(贵州合力鹏景租赁公司)显示名称不符,故其租赁合同及租赁材料对账单、收据均为造假,不能作为损失认定依据。(七)关于代征弃土场费用,现有证据不足以证明该费用已实际支付。(八)关于新增弃土场M7.5浆砌片石挡墙费用已列入审计范畴,故不应重复主张。四、关于威鲁公司是否应赔偿宏胜公司全面停工后的损失,如应赔偿,赔偿多少的问题。首先,施工合同的解除,系因不可预见的客观情况发生导致情势变更所致,法院应当根据公平原则、并结合案件的实际情况确定威鲁公司应补偿宏胜公司之损失,而非认定威鲁公司违约。其次,宏胜公司丧失索赔权利。(一)《施工合同书》“通用合同条款”关于索赔权利的条款明确约定“承包人应在此期限内及时向发包人提交要求支付下列金额的有关资料和凭证”。(二)双方在2014年8月1日后,就结算等事宜一直有往来的函件、短信,系威鲁公司一直在积极主动要求宏胜公司办理工程款结算付款手续,并非指索赔事宜。本案诉讼前,威鲁公司从未收到宏胜公司的任何索赔文件。最后,关于威鲁公司应赔偿多少损失的问题。(一)关于项目人员遣散费。威鲁公司从未认可《项目人员遣散费发放统计表》的真实性,一审判决中对宏胜公司提交证据第五组第二项的确认有误。威鲁公司在庭审中已提出《项目人员遣散费发放统计表》存在如下瑕疵:聘用人员领取遣散费之签字与聘用合同之签字笔迹不符;齐建林、刘仕友(该人重复领取遣散费)、张黔銘、刘思庆、王会连已领取遣散费,后又出现在后期领取工资人员名单中。监理公司在存在上述明显证据瑕疵的情况下,仍然对遣散费发放情况盖章确认,故其签章不应作为宏胜公司损失赔偿之依据。一审法院认为在该工程停工后,宏胜公司向该项目全部员工发放遣散费符合情理,并无依据;且与一审法院此前就停工期间现场酌定以9人计算留守人员存在矛盾。另,一审法院认为遣散费金额并不明显过高与建设工程的实际情况亦有出入。尤其是刘仕友重复领取费用的问题,足以说明宏胜公司在遣散费发放问题上造假,一审法院仅扣除刘仕友重复领取部分即忽略此严重的证据瑕疵,显然不妥。(二)关于项目后期管理人员工资及补贴。宏胜公司就此所主张相应诉求严重悖离常理。对其上述后期管理人员名单中与已遣散人员名单出现重复,亦说明该证据系宏胜公司不客观的单方制作,监理公司就此瑕疵文件的签章不应为法院认定之依据。一审判决酌定1025000元作为后期管理人员工资及补贴与《施工合同书》约定不符,亦脱离工程实际。(三)关于剩余材料价值。在监理签章文件已不足以作为认定依据的前提下,宏胜公司所提交的剩余材料价值统计表存在下列缺乏事实依据之处:钢材并无检验证明,无法得出钢材进场的具体数量;采购合同中的相对方遵义虎诚贸易有限公司供应了价值1068047.82元钢材,但是并无相应的支付凭证;剩余材料非定制原料可再行转卖或利用,但是宏胜公司放任堆砌不管,导致经济损失的发生及扩大,应由其自行承担相应责任。(四)关于钢筋及模板加工费,缺乏事实依据,不应予以认定。(五)关于材料租赁费用。宏胜公司与兴义市广发建筑物资租赁站的结算协议及租金支付,无法体现其所主张的所谓延误工期或停工后损失的具体计算依据,而租赁费结算协议不能作为向我方主张索赔的依据;即使租赁合同约定最短租期不低于三个月,鉴于该合同签订于2013年11月6日,其实际使用的租赁期限已超出三个月,工程停工后应及时归还,不应再以三个月租期计算租赁费损失。(六)关于项目实验室费用。依据《施工合同书》专用条款14.4约定,实验室费用应由宏胜公司承担;宏胜公司主张的实验室机构与其申报并经监理方、相关政府部门之审核意见明显不符;实验室费用依照行业惯例应计入其成本分摊。(七)关于购买小型机具费、购买9T冲机无法运出的折旧费用,缺乏事实依据,不应予以认定。

宏胜公司辩称:一、关于《施工合同书》解除的问题。《关于威鲁公路全线停工的通知》中并没有明确解除合同的意思表示,另威鲁公司作为违约方不具有解除合同的权利。双方当事人于2014年12月仍在协商索赔及工地的看管问题,威鲁公司提交的其法定代表人李龙平和宏胜公司项目经理2016年的手机短信内容都还在沟通以何种方式了结工程事宜,可以证明2014年7月《施工合同书》并未解除。二、一审判决认定本案已完工部分的工程造价为14093999元正确,应予维持。威鲁公司委托第三方专业机构对本案已完工部分进行造价鉴定,双方对结论予以认可。威鲁公司与政府之间的结算对宏胜公司不具有约束力。《承诺书》为黑合同,双方的结算应以备案的施工合同的约定为准,本案工程款不应进行下浮,且双方已经通过签字盖章的形式确认了工程款。三、宏胜公司主张已产生的停工损失具有事实和法律依据,依法应当到支持。威鲁公司不能主张情势变更原则进行免责。关于威鲁公司未提供足够的弃土场导致停工的事实以及办公车辆的使用,不仅有监理签字盖章确认,威鲁公司项目指挥部同样予以了确认。就项目实验室费用,宏胜公司提交的证据中有相应的合同及费用支付凭证予以佐证。

宏胜公司一审诉讼请求:1.解除《施工合同书》;2.威鲁公司支付拖欠的工程款8493999元,并自2014年11月19日起按照中国人民银行公布同期贷款利率支付利息,直至支付完毕所有工程款时止(暂计算至2016年12月31日利息为1079319.6元);3.威鲁公司赔偿损失17655406.4元;4.威鲁公司支付履行完毕合同可以获得的合理利润12960627.8元;5.本案诉讼费用(包括但不限于案件受理费、保全费、公告费等)由威鲁公司承担。

一审法院经审理查明:2012年12月,兴义市人民政府(甲方)与四川建设集团有限公司(乙方)签订《兴义市威舍至鲁屯一级煤炭专用公路项目“BOT”投资协议》,约定:甲方通过招投标形式选择乙方采取“BOT”方式建设威鲁公路。乙方在兴义市组建成立威鲁公司作为威鲁公路的项目法人。由威鲁公司全权负责实施威鲁公路的筹划、资金筹措、建设、运营管理、养护维修、安全管理、债务偿还和资产管理等一切建设、经营及管理事宜;威鲁公司对项目实行全程管控、自主经营、自负盈亏、独立核算、依法纳税。2013年6月18日,兴义市人民政府(甲方)与四川建设集团有限公司(乙方)、威鲁公司(丙方)签订《兴义市威舍至鲁屯一级煤炭专用公路项目“BOT”补充协议》,约定:丙方全部承接乙方在威鲁公路项目公开招投标中所作的一切承诺、全部承接并独自享有乙方于2012年12月与甲方所签订的《兴义市威舍至鲁屯一级煤炭专用公路项目“BOT”投资协议》所涉及的一切权利和义务。2013年6月,兴义市人民政府(甲方)与威鲁公司(乙方)正式签订《兴义市威舍至鲁屯一级煤炭专用公路项目“BOT”投资建设补充协议》,就威鲁公路建设的相关事宜进行了补充约定。

之后,经公开招投标,宏胜公司中标威鲁公司发包的威鲁公路LJ05标段工程。2013年2月4日,威鲁公司向宏胜公司发出《中标通知书》,中标价150521660元,工期18个月,并请宏胜公司在接到本通知书后的30日内到威鲁公司签订施工承包合同。

2013年3月26日,宏胜公司向威鲁公司出具《承诺书》,主要内容有:我公司投标施工的威鲁公路LJ05标段中标后,我公司未在约定期限内与贵公司签订施工合同,由此为了《中华人民共和国招投标法》第六十条的规定给贵公司造成了损失。但我公司希望继续履行合同,同时,也为了最大限度弥补贵公司的损失,我公司自愿承诺以50583921元的价款来赔偿给贵公司造成的违约损失。【具体计算方法为:1、在保持原中标项目威鲁公路LJ05标段工作内容不变的情况下,自愿主动将原中标价由150521660元,调整至99937739元,差价作为赔偿贵公司的缔约损失,即将原中标价下浮33.61%为我单位在该标段的合同总价(含暂定金),中标单价根据该比例同等下浮,工程数量以施工图纸和现场实物签证为准。2、在该工程施工过程中,变更签证及新增项目若内容同清单内容相同,执行修订的清单单价,若为新增内容即工程量清单中无该项目单价,在按照先行概预算编制办法及取费获得单价后,进行同比例降造(即下浮33.61%)结算】。请贵公司同意我单位继续承建该工程的施工,并同意我公司与贵公司签订建设工程施工合同(若贵公司同意该承诺,那该承诺作为建设工程施工合同的重要组成部分,也作为双方工程价款的结算依据)。同日,威鲁公司与宏胜公司签订《施工合同书》,主要约定,签约合同价150521660元,工期540日历天,合同文件组成部分:(1)本协议书及各种合同附件(含评标期间和合同谈判过程中的澄清文件和补充资料);(2)中标通知书;(3)投标函及投标函附录;(4)项目专用合同条款;(5)公路工程专用合同条款;(6)通用合同条款;(7)技术规范;(8)图纸;(9)已标价工程量清单;(10)承包人有关人员、设备投入的承诺及投标文件中的施工组织设计;(11)其他合同文件。“通用合同条款”22.2.1发包人违约的情形:(2)发包人原因造成停工的;(4)发包人无法继续履行或明确不履行或实质上已停止履行合同的。22.2.3发包人违约解除合同:(1)发生第22.2.1(4)目的违约情况时,承包人可书面通知发包人解除合同。22.2.4解除合同后的付款:因发包人违约解除合同的,发包人应在解除合同后28天内向承包人支付下列金额,承包人应在此期限内及时向发包人提交要求支付下列金额的有关资料和凭证:(1)合同解除日以前完成工作的价款;(2)承包人为该工程订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额。发包人付还后,该材料、工程设备和其他物品归发包人所有;(3)承包人为完成工程所发生的,而发包人未支付的金额;(4)承包人撤离施工场地以及欠承包人人员的金额;(5)由于解除合同应赔偿的承包人损失;(6)按合同约定在合同解除日前应支付给承包人的其他金额。发包人应按本项约定支付上述金额并退还质量保证金和履约担保,但有权要求承包人支付应偿还给发包人的各项金额。23索赔:23.1承包人索赔的提出。根据合同的约定,承包人认为有权得到追加付款和(或)延长工期的,应按以下程序向发包人提出索赔:(1)承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利。(2)承包人应在发出索赔意向通知书后28天内,向监理人正式递交索赔通知书。(3)索赔事件具有连续影响的,承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知。(4)在索赔事件影响结束后的28天内,承包人向监理人递交最终索赔通知。23.2承包人索赔处理程序。(1)监理人收到承包人提交的索赔通知书后,应及时审查索赔通知书的内容、查验承包人的记录和证明材料,必要时监理人可要求承包人提交全部原审记录副本。(2)监理人应按第3.5款商定或确定追加的付款和(或)延长的工期,并在收到上述索赔通知书或有关索赔的进一步证明材料后的42天内,将索赔成立结果答复承包人。(3)承包人接受索赔处理结果的,发包人应在作出索赔处理答复后28天内完成赔付。承包人不接受索赔处理结果的,按第24条的约定办理。“项目专用合同条款”第17.3.5约定,工程结算实行按计量、进度拨款的原则。《施工合同书》还就其他施工相关内容进行了约定。翁庆芳作为宏胜公司的委托代理人在该《施工合同书》上签字。

《施工合同书》签订后,宏胜公司向威鲁公司支付了1000万元保证金,威鲁公司已退还宏胜公司。

2013年6月2日,宏胜公司向监理公司第B驻监办报送《关于提前施工的申请》,目前该合同段内施工主线土地已征地完成,考虑到抢抓工期,积极配合业主完成年度计划,我司积极组织施工相关人员、机械、劳务队伍进场准备提前施工,工地实验工作先委托一家外围单位介入,特向贵办申请,望贵办核查批复为谢。建新监理公司第B驻监办冯宗伦签署“情况属实、同意上报”,并加盖建新监理公司第B驻监办印章。上报监理公司总监办后,建新监理公司总监办姚磊签署“经我办查实,项目机械、人员、实验室均已满足提前开工的条件,同意提前开工。同意上报”,并加盖监理公司总监办印章。上报威鲁公司后,威鲁一级煤炭专用公路工程建设指挥部(以下简称威鲁公路指挥部)签署“属实,同意提前开工”,并加盖威鲁公路指挥部的印章。

2013年8月31日,宏胜公司威鲁公路LJ05合同段项目经理部(以下简称LJ05项目部)报送的《施工组织设计报审表》,上报威鲁公路LJ05合同段工程的实施性总体施工组织设计及附件,监理方盖章确认。2014年3月2日,宏胜公司LJ05项目部报送《合同段工程开工申请批复单》,根据合同要求,我们已经做好工程的开工前的一切准备工作,我们要求该项工作正式开工,请予批准。计划开工日期2014年3月8日,计划完工日期2015年8月30日。监理方盖章确认。

另查明,宏胜公司施工期间,数次向建新监理公司第B驻监办报送了《关于无弃土场导致停工的报告》等报告,冯宗伦、孙伟等在建新监理公司第B驻监办处签署“同意上报”,并报建新监理公司总监办,姚磊在建新监理公司总监办处签署“同意上报”,并报威鲁公路指挥部,威鲁公路指挥部签署“属实”,各方均在报告上加盖了各自的印章。具体报送情况为:1.宏胜公司分别于2013年8月22日、2013年9月25日、2013年10月18日报送关于无弃土场导致停工的报告,称:目前无弃土场导致我合同段无法正常施工,工程进度严重滞后,大量机械设备停工等待,项目成本增加。2.2013年11月1日,宏胜公司报送《关于征用弃土场的紧急报告》,称:我合同段自2013年6月12日施工以来,现路基施工工作受限于无施工弃土场,至今业主单位一直未给我合同段征用弃土场,导致工程进度严重滞缓。经公司领导研究决定,先由项目部自行垫资在K42 080—K42 180右侧征用一个面积为18.8亩的弃土场,以便弃土,所垫资的征地费用在以后的工程计量款中给予计量。威鲁公路指挥部签署意见为“情况属实,同意该方案”。3.2014年2月20日,宏胜公司报送《关于无弃土场导致停工的报告》,称:前期由我合同段垫资征用的弃土场,现弃土饱和再也无法弃土,目前本合同段急需3个弃土场,才能满足施工,同时才能保证本年路基全线完工,若无施工弃土场,工程将面临停工,导致项目成本增加。4.2014年4月20日,宏胜公司报送《关于弃土场无法施工、人员、机械设备闲置的报告》,称:从2013年3月12日进场以来,至今2014年3月12日业主单位才给我合同段征用了一个面积为25亩的弃土场。现因部分弃土场农户土地赔偿款至今一直未能落实,在我项目施工中存在多次堵工,现因堵工无法弃土导致项目停工,这直接导致大量机械设备、人员限制。同时也希望业主抓紧对我合同段内其他存在争议的土地进行及时有效处理,并抓紧给我合同段征用2个弃土场,以便全面动工。5.2014年5月15日、2014年6月10日、2014年7月18日,宏胜公司分别再次上报,称:因弃土场问题未能得到处理,导致项目人员、机械长时间闲置,望核查处理。

另,根据宏胜施工向一审法院提交的关于因无弃土场造成的损失金额的相关证据,一审法院认定以下案件事实:

《停工期间机械设备统计表》记载:1.2013年8月23日、9月27日、10月19日的统计表载明,推土机3台、挖掘机7台、装载机4台、压路机3台、发电机2台;2.2013年6月9日的统计表载明,推土机3台,进场时间2013年6月2日,挖掘机7台,进场时间2013年6月5日,装载机4台,进场时间2013年6月2日,压路机3台,进场时间2013年6月2日;3.2014年4月21日、5月17日、6月12日、7月19日的统计表载明:推土机10台、挖掘机10台、装载机10台、发电机2台、压路机3台。

《项目停工办公车辆统计表》记载:1.2013年6月9日的统计表载明:皮卡车3台,越野车3台,轿车1台,轿车1台;2.2013年8月23日、2013年9月27日、2013年10月19日、2014年2月21日、2014年4月21日、2014年5月17日、2014年6月12日、2014年7月19日的统计表载明:皮卡车4台、越野车3台、轿车3台。2013年3月至2013年7月,宏胜公司LJ05项目部分别与案外人签订《汽车租赁合同》,约定租赁期限按本工程项目实际完工时止,租金分别为:翁庆芳(货车)、王明智(货车)、何骅(货车),18000元/月(含税);吕远征(小型越野客车)、何洪(小型越野客车)、陆林(小型越野客车)、杨能(货车)、王强(小型轿车),28000元/月(含税);谢成平(小型轿车),33000元/月;翁庆芳(小型轿车),35000元/月。宏胜公司还提供了以上案外人收取车辆租金的收据,金额共计3536000元。

2014年8月11日的《因业主导致项目人员停工期间费用(工资)表》记载:人员176人,累计停工时间6.4个月,月薪2500元至20000元不等,工资总计4942980元。2014年8月11日的《停工期间项目生活费统计表》,金额471000元。

2013年8月5日《租赁材料入库单》记载:管架7800米、钢模板500㎡、扣件5000套、V型卡4000只,入库时间2013年8月3日。建新监理公司第B驻监办盖章的2013年11月9日的《租赁材料对账单》上:顶托600只,钢模板2600㎡,入库时间2013年11月7日。宏胜公司LJ05项目部与案外人贵阳合力鹏景租赁有限公司于2013年8月2日签订《架料租赁合同》,约定,租金时间从领取材料之日起至归还完毕之日止,最短租赁期限不低于三个月,租赁费以“租赁物资发料单和收据料单”并经双方签字为准,作为租金结算的有效依据。2016年9月30日,宏胜公司LJ05项目部与贵阳合力鹏景租赁有限公司确认《租赁材料对账单》,材料包括管价、钢模板、扣件、V型卡,已付金额239842.2元,剩余归还时间(估算)2016年12月31日,剩余租赁时长673天,剩余金额157697.36元,钢管、扣件起租时间2013年8月15日,模版、V型卡起租时间2013年8月2日。宏胜公司还提供了贵阳合力鹏景租赁有限公司的收取租金的收据,金额共计1427824.2元。宏胜公司未提供贵阳合力鹏景租赁有限公司的工商登记信息。威鲁公司提供了贵州合力鹏景租赁有限公司的工商登记信息。

宏胜公司LJ05项目部与案外人兴义市广发建筑物资租赁站于2013年11月6日签订《架料租赁合同》,约定:租金时间从领取材料之日起至归还完毕之日止,最短租赁期限不低于三个月。租赁费以“租赁物资发料单和收据料单”并经双方签字为准,作为租金结算的有效依据。宏胜公司LJ05项目部与案外人兴义市广发建筑物资租赁站于2016年9月30日签订《结算协议》,至今累计租赁费用587136元,前期累计支付租赁费251868元,剩余租赁费335268元,于当日一次性付清,宏胜公司承担兴义市人民法院(2016)黔2301民初3045号(兴义市广发建筑物资租赁站诉宏胜公司建筑设备合同纠纷一案)全部费用。同日,双方再次签订一份《结算协议》,兴义市广发建筑物资租赁站已收到宏胜公司支付的全部费用,双方无经济纠纷和债权债务。双方于2016年9月30日的《租赁材料对账单》上显示,金额587136元,入库时间2013年11月7日,归还时间2016年9月30日。宏胜公司还提供了该公司出具的收据,金额共计587136元。

建新监理公司第B总监办加盖印章的《征用弃土场费用(面积)清单》,费用总计521632.3元。宏胜公司LJ05项目部与案外人黄正洋、何榜春、张昌富、黄兴美、罗正明、何正方、王德高、陈忠辉、何正学、罗华林、贺尔青、岑春祥、黄立志、王专华于2013年11月初签订了《弃土场土地征用合同》。宏胜公司还提供了相应的被征用人出具的收到土地征用费用的收条。2017年5月19日,马岭镇大蚌村民委员会出具《情况说明》,载明:宏胜公司威鲁公路5标段项目部所选用的弃土场在威鲁公路主线附近,位于我村境内一处泄洪口漏斗田的上部。2013年8月开始弃土施工,5标段在施工弃土过程中因处理不慎时有石土滚落,我村村民多次交涉制止,施工队却置之不理,如常施工,造成双方矛盾。此外,五标段在施工过程中误铲了我村村民何魁光家的祖坟,该村民家召集族人多次与5标项目部协调仍无果,其赔偿问题至今未得到解决,且弃土场中有何魁光家土地双方多次协商无果,该施工队最终没有继续使用上述弃土场。同日,该村民委员会出具的另一份《情况说明》,载明:宏胜公司威鲁公路5标项目部所选用第二处弃土场,由该项目部与当地村民自行协商丈量,约18亩,至今未付该弃土场征地款。如村民黄正洋至今仅收到2万元征地款,其他村民也有类似情况。

2014年1月16日,建新监理公司第B驻监办、建新监理公司总监办分别加盖印章的《施工现场工程量确认单》上确认K42 080右侧弃土场M7.5浆砌片石挡墙222.9m3。

2014年7月31日,建新监理公司总监办向LJ01~LJ09合同段、LM01合同段发出《关于威鲁公路全线停工的通知》,内容为:由于威鲁公司在建设过程中因融资贷款问题不能正常进行施工,根据市政府要求自2014年8月1日起停工。要求各合同段停工期间做好留守和治安保卫工作,保持稳定。要求各标段积极配合政府及业主单位做好验收、清算及移交工作。宏胜公司收到该通知后,即全面停工。

2014年8月1日,兴义市人民政府与威鲁公司签订《威舍至鲁屯一级煤炭专用公路项目清算交接协议》,针对威舍至鲁屯一级煤炭专用公路项目建设,因融资贷款、担保等问题导致工程停工,原双方签订的BOT工程建设协议履行成为不必要,现就该项目工程清算、交接经双方友好协商,达成如下协议:一、因融资贷款担保问题,威鲁公司自愿退出威鲁公路项目开发建设,由兴义市人民政府承接。二、兴义市政府与威鲁公司共同对威鲁公司已施工完成的工程量进行收方、起算、交接,具体核算方式及细则双方另行友好协商,甲方对乙方进行合理补偿。三、双方交接工作完成并清结各种款项后,黔西南州人民政府、兴义市人民政府与威鲁公司原签订的所有文件、协议、合同(包括黔西南州、兴义市各部门、各国有企业针对此项目的各种文书)自然终止。同时,在双方交接前,乙方应对通过招投标确定的工程施工队伍严格按照中标合同进行清算并付款,威鲁公路项目建设所有施工合同自然终止,乙方负责完成全部施工队伍退出施工场地的工作。四、收方、清算、承接工作必须依法依规,实事求是,客观、公正、公平、合理进行,原则上不让乙方在威鲁公路项目现有投资上亏本。五、在威鲁公路项目上双方各自发生的其他债权债务自行清偿,互不干涉。六、甲方于结算工作完成后,及时配合乙方指定付款方式及付款时限。

2014年11月18日,威鲁公司、宏胜公司在福建闽审工程造价咨询有限公司(以下简称闽审公司)出具的《兴义市威舍至鲁屯一级煤炭专用公路工程中间结算审核结果征求意见表》上签署同意,并加盖了公司印章。该《征求意见表》载明:威鲁公路LJ05标段二次初审审核结果14093999元,若有补充资料或修改意见,请在15日内以书面形式提出反馈意见,超过期限无反馈意见,视为同意我司审核意见,我司将出具正式审核报告。审定金额非最终审核结果,最终审定金额以我司正式报告为准。2014年11月23日,闽审公司向威鲁公司出具《建设工程结算审核意见通知书》,主要内容为:受贵单位的委托,我公司对威鲁公路5标段工程进行结算造价审核,审核征询意见已经建设单位、施工单位同意,现将本工程的结算造价审核结果提交给贵单位,并抄送宏胜公司,核定造价为14093999元。

2014年12月12日,宏胜公司向建新监理公司出具《移交确认清单》,向建新监理公司提交威鲁公路LJ05标段索赔资料《兴义市威舍至鲁屯一级煤炭专用公路LJ05合同段——项目工程停建(索赔)费用统计表》(共四册)。建新监理公司第B驻监办在《移交确认单》上盖章。

威鲁公路LJ05标段全面停工后,威鲁公司数次向宏胜公司发函,要求上报资料、进行工程结算、清算等事宜。

另,根据宏胜公司提供的全面停工后损失金额的依据,一审法院认定如下案件事实:

2014年8月2日的《项目人员遣散费发放统计表》记载,遣散人员168人,月薪2500元到20000元不等,按2倍的倍率发放遣散费,遣散费总计1541000元。《项目后期(索赔)费用统计表》记载,从2014年8月1日起,估算8个月,人员9人,月薪2500元到20000不等,5人有出差补贴,1000元/人/月,生活补贴1000元/月或600元/月,金额总计1106400元。《剩余材料统计表及计算表》记载,剩余材料有桥梁钢筋、桩基声测管、场地剩余材料(细砂、中砂、碎石)、场地上已制作好的钢筋未下孔安放,金额总计883075元。《实验室费用统计表》记载,外围实验室费用800000元,实验室费用1279434元,合计2079434元。

2013年6月10日,宏胜公司威鲁公路LJ05项目部(甲方)与贵州路桥集团工程试验检测有限公司(乙方)签订《外围实验室承包合同》,约定甲方将五标施工内的路基、桥涵及结构物的相关试验工作承包给乙方。宏胜公司还提供了外围实验室进场费100000元、前期外围实验费用300000元、250000元、150000元的收据。2013年10月20日,宏胜公司威鲁公路LJ05项目部与案外人毛益签订《采购合同》,就采购钢筋及模版加工进行了约定。同日,预付了10万元钢筋及模版加工费用。2014年1月20日,宏胜公司威鲁公路LJ05项目部(甲方)与案外人贵州路达公路试验检测技术有限责任公司(乙方)签订《工地实验室承包合同》,约定将威鲁公路第五合同段内的路基、桥涵及结构物的相关试验工作承包给乙方,工程量总计150521660元,按总价的0.85%进行收费1279434.11元。宏胜公司提供了实验室进场费100000元、购买实验设备及资质费487000元、代发实验室人员工资及其它费用452000元、其它费用240434元的收据。

另查明,2013年9月22日,监理单位向威鲁公路指挥部、威鲁公司分别出具人事变更申请,威鲁公路指挥部在《监理人员(岗位)变更申请批复单》上批复同意变更。所附的《监理组织机构人员对照表》中无“孙伟”。

一审法院认为:根据原被告双方的诉辩主张,归纳本案争议焦点为:一、案涉《施工合同书》解除的问题;二、威鲁公司欠付工程款金额及利息如何计算;三、威鲁公司是否应赔偿宏胜公司因弃土场问题造成的停工损失,如应赔偿,赔偿多少;四、威鲁公司是否应赔偿宏胜公司全面停工后的损失,如应赔偿,赔偿多少;五、威鲁公司是否应赔偿宏胜公司预期可得利益,如应赔偿,赔偿多少。

一、关于案涉《施工合同书》解除的问题

宏胜公司请求解除合同,威鲁公司主张案涉合同自2014年7月31日建新监理公司发出《关于威鲁公路全线停工的通知》时已经解除。一审法院认为,建新监理公司发出的《关于威鲁公路全线停工的通知》中,虽然要求宏胜公司于2014年8月1日起停工,但整个通知中并无明确的解除《施工合同书》的内容,威鲁公司主张发出上述停工通知后,《施工合同书》已经解除的主张,理由不能成立,一审法院不予支持。宏胜公司在本案中提出解除《施工合同书》的请求,威鲁公司对于解除合同并无异议,故一审法院对宏胜公司该请求予以支持。

二、关于威鲁公司欠付工程款金额及利息如何计算的问题

首先,一审法院认为,宏胜公司施工工程的总造价应为闽审公司2014年11月23日出具的《建设工程结算审核意见通知书》中核定的造价14093999元。第一,闽审公司出具该《建设工程结算审核意见通知书》之前,已经征求过宏胜公司、威鲁公司的意见,双方均在征求意见稿上签署同意,双方理应按该结算金额为结算依据。威鲁公司主张应按黔西南州国家基本建设预结算审核中心作出的州审核报[2015]43号《审计报告》中给出的两个参考价的平均价1250万元来计算,但威鲁公司未提供该《审计报告》的原件,且即使该《审计报告》是真实的,也仅是兴义市人民政府委托作出的,属于兴义市人民政府与威鲁公司之间进行的结算,对宏胜公司无约束力。第二,关于威鲁公司提出的应按宏胜公司出具的《承诺书》下浮33.61%。一审法院认为,宏胜公司出具《承诺书》下浮33.61%对宏胜公司及威鲁公司无约束力。1.从《承诺书》“请贵公司同意我单位继续承建该工程的施工,并同意我公司与贵公司签订建设工程施工合同(若贵公司同意该承诺,那该承诺作为建设工程施工合同的重要组成部分,也作为双方工程价款的结算依据)”的内容看,《承诺书》虽与《施工合同书》同一天签订,但《承诺书》的签订应早于《施工合同书》,应以双方签订在后的《施工合同书》的约定为准,该《施工合同书》未约定工程造价下浮33.61%,约定的合同文件组成部分中未列明《承诺书》,因此《承诺书》中下浮33.61%的内容对双方无约束力。2.本案工程系经过公开招投标程序,宏胜公司中标的工程,《中标通知书》中写明的中标价为150521660元,无下浮33.61%的内容。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定,合同价款也应以中标价150521660元为依据,不应下浮33.61%。第三,关于威鲁公司提出扣减代缴的税费6.49%,威鲁公司未提供证据证明代缴税费的金额,故对该抗辩主张,不予支持。

其次,关于威鲁公司欠付工程款金额。威鲁公司主张已付工程款520万元,宏胜公司起诉时自认威鲁公司已支付560万工程款,该自认属于宏胜公司处分自己权利的行为,故一审法院认定威鲁公司已向宏胜公司支付工程款560万。如前所述,威鲁公司应支付工程款的金额为14093999元,减去已付工程款560万元,尚欠工程款8493999元。宏胜公司起诉请求威鲁公司支付拖欠的工程款8493999元,一审法院予以支持。

最后,关于欠付工程款的利息。1.关于利息标准,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案双方《施工合同书》中未约定欠付工程款的利息,故利息按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算。2.关于利息起算时间,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”,一审法院认为,闽审公司在征求双方当事人的基础上,于2014年11月23日出具正式的《建设工程结算审核意见通知书》应为双方结算之日,欠付工程款的利息应从次日即2014年11月24日起计算至工程款付清之日止。

三、关于威鲁公司是否应赔偿宏胜公司因弃土场问题造成的停工损失,如应赔偿,需赔偿多少的问题

首先,一审法院认为,威鲁公司应向宏胜公司赔偿因弃土场问题造成的停工损失。第一,宏胜公司数次报送了关于弃土场导致停工的报告,建新监理公司第B驻监办、建新监理公司总监办均加盖了印章,报送到威鲁公司后,威鲁公路指挥部亦签署了情况属实的意见,亦加盖了威鲁公路指挥部的印章,对宏胜公司报送的报告中的内容均签署了情况属实的意见,予以认可。第二,威鲁公司提出在宏胜公司提交的报告中,在建新监理公司处签字的“孙伟”并不是建新监理公司的工作人员。一审法院认为,威鲁公司提供了监理出具的人事变更申请所附的人员清单中确实无“孙伟”此人,但不能据此就证明建新监理公司无“孙伟”此人,且不论建新监理公司有无“孙伟”此人,都不能否认建新监理公司第B驻监办、建新监理公司总监办加盖印章的行为。故对威鲁公司该抗辩主张,不予采纳。第三,根据宏胜公司报送的报告的内容看,可以证实确因威鲁公司前期未提供弃土场,后期虽提供了25亩弃土场,但存在部分农户土地赔偿款未能落实等原因,导致宏胜公司停工,人员、设备等闲置。至于马岭镇大蚌村民委员会出具的两份《情况说明》,系本案诉讼中才出具,其证明力较低,不足以推翻建新监理公司及威鲁公路指挥部盖章的行为,且从《情况说明》的内容看,也不足以证明威鲁公司提供弃土场不存在过失。第四,关于威鲁公司主张宏胜公司未依据合同约定进行索赔申报的问题。根据宏胜公司提供的工程联系单,宏胜公司分别于2013年8月、9月、10月,2014年2月、4月、5月、6月、7月就弃土场问题导致停工向建新监理公司第B驻监办报送了相关报告,未超出《施工合同书》中“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利”约定的28天的索赔期限,故威鲁公司该抗辩主张,无事实依据,一审法院不予采纳。

其次,关于威鲁公司应赔偿的损失金额。

第一,关于停工时间。一审法院认为,根据宏胜公司数次报送的关于弃土场原因导致停工的报告,可以认定停工时间为:(1)2013年8月22日至2013年10月30日,70天;(2)2014年2月20日至2014年3月11日,20天;(3)2014年4月20日至2014年7月31日(8月1日正式停工)103天,共计193天,约6.4个月。

第二,关于宏胜公司主张的机械设备进场费、折旧费。一审法院认为,宏胜公司虽提供了加盖建新监理公司第B驻监办印章的机械设备统计表,但该表仅记载了机械设备的数量,未记载相应费用。宏胜公司提供的费用统计表上虽有“孙伟”在监理处签字,但孙伟并未出庭作证,威鲁公司又不予认可,因此对其签字的真实性,一审法院无法确认,故不能根据该表来确认机械设备的费用。宏胜公司亦未提供机械设备购买合同、付款凭证等证据来佐证机械设备的购买费用及进出场费用。故对宏胜公司就机械设备进场费、折旧费损失的主张,不予支持。

第三,关于宏胜公司主张的办公车辆租赁费1612800元。一审法院认为,宏胜公司因弃土场问题,共停工三次,其中第一次停工70天、第三次停工103天,宏胜公司在停工后长期租用车辆不合理,一审法院酌情确定为各一个月。再根据建新监理公司第B驻监办盖章确认的《因业主原因导致项目停工办公车辆统计表》、《项目停工办公车辆统计表》记载的停工期间的办公车辆:皮卡车4台,越野车3台,轿车3台,参照宏胜公司威鲁公路LJ05项目部与案外人签订的《汽车租赁合同》约定的租金,一审法院认定办公车辆停工损失费用为:(4台皮卡车×18000元/月+3台越野车×28000元/月+3台轿车×28000元/月)×(20天/30天/月+2个月)=634000元。

第四,关于宏胜公司主张的项目人员工资。一审法院认为,建新监理公司第B驻监办加盖印章的停工期间费用(工资)表记载的人员、时间看,是按全部工人、停工期间6.4个月计算得出。但从查明的停工期间看,其中第一次停工70天、第三次停工103天,在如此长的期间内,宏胜公司雇佣与正常施工期间人数相同的工人并发放相应的工资,有悖常理,一审法院酌情确认两次停工期间一个月内的工人工资按正常工资计算,超出一个月的停工时间,酌情按9人、人均每月5000元的工资计算,则停工期间项目人员工资计算为:4943980元/6.4个月×(20天/30天/月+2个月)+9人×5000元/人/月×(70天-30天+103天-30天)/30天/月=2229491.37元。

第五,关于宏胜公司主张的停工期间项目生活费。建新监理公司第B驻监办加盖印章的《停工期间项目生活费统计表》记载的停工就餐天数为193天,费用总计471000元。如前所述,在宏胜公司第一次停工70天、第三次停工103天的期间内,雇佣与正常施工期间人数相同的工人并发放相应的工资,有悖常理,停工一个月内的时间按《停工期间项目生活费统计表》计算,超出一个月之后的项目生活费,一审法院酌情按9人计算,每天生活标准按《停工期间项目生活费统计表》记载的16元/人/日计算,则停工期间项目生活费为:471000元÷193天×(30天+20天+30天)+9人×16元/天/人×(70天-30天+103天-30天)=211505.16元。

第六,关于宏胜公司主张的材料租赁费用。根据建新监理公司第B驻监办盖章的2013年8月5日《租赁材料入库单》的记载:管架7800米、钢模板500㎡、扣件5000套、V型卡4000只,入库时间2013年8月3日,及2013年11月9日的《租赁材料对账单》的记载:顶托600只,钢模板2600㎡,入库时间2013年11月7日。结合宏胜公司威鲁公路LJ05项目部与案外人签订的《架料租赁合同》、对账单等上约定的单价,架管0.011元/米/日,扣件0.01元/套/日,钢模板0.2元/㎡/日,V型卡0.04元/只/日,顶托0.06元/只/日。一审法院认定材料费用损失为:管架7800米×0.011元/米/日×193天=16559.4元,钢模板500㎡×0.2元/㎡/日×193天=19300元,钢模板2600㎡×0.2元/㎡/日×122天=63440元,V型卡4000只×0.04元/只/日×193天=30880元,扣件5000套×0.01元/套/日×193天=9650元,顶托600只×0.06元/只/日×122天=4392元,总计16559.4元+19300元+63440元+30880元+9650元+4392元=144221.4元。

第七,关于宏胜公司主张的代征弃土场费用。根据宏胜公司提供的工程联系单,由宏胜公司威鲁公路LJ05项目部垫资代征弃土场,所垫资的征地费用在以后的工程计量款中给予计量,经建新监理公司第B驻监办同意,上报建新监理公司总监办,上报威鲁公司,威鲁公路指挥部签署“情况属实,同意该方案”,因此威鲁公司应支付宏胜公司代征弃土场费用。记载征用面积的《征用弃土场费用(面积)清单》亦经建新监理公司第B驻监办签章确认,再结合宏胜公司威鲁公路LJ05项目部与案外人签订的《弃土场土地征用合同》及所附的《收条》,可以认定宏胜公司代为垫资征用弃土场的费用为521632.3元,由威鲁公司支付给宏胜公司。

第八,关于宏胜公司主张的新增弃土场M7.5浆砌片石挡墙费用。闽审公司出具的《建设工程结算审核意见通知书》对M7.5浆砌片石的费用已经进行了结算,此处不应再增加新增弃土场M7.5浆砌片石挡墙费用,对宏胜公司该请求,一审法院不予支持。

综上,威鲁公司应向宏胜公司赔偿因弃土场问题导致的停工损失金额为:634000元+2229491.37元+211505.16元+144221.4元+521632.3元=3740850.23元。

四、关于威鲁公司是否应赔偿宏胜公司全面停工后的损失,如应赔偿需赔偿多少的问题

首先,宏胜公司认为威鲁公司违约,应承担赔偿责任,威鲁公司则认为应适用情势变更原则。一审法院认为,案涉《施工合同书》之所以解除,是威鲁公司发出《关于威鲁公路全线停工的通知》,要求宏胜公司停工,以明示的方式表明不再继续履行合同所致,属于《施工合同书》约定的发包人违约的情形第(2)项发包人原因造成停工的情形,而非威鲁公司所主张的应适用情势变更的情形。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案中,威鲁公司作为威鲁公路的建设方,融资贷款本就属于该公司的责任,《关于威鲁公路全线停工的通知》指明的“威鲁公司在建设过程中因融资贷款问题不能正常进行施工”的原因,不属于在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。故威鲁公司该主张无事实和法律依据,一审法院不予支持。

其次,威鲁公司认为宏胜公司丧失索赔权利。一审法院认为,宏胜公司并未丧失索赔权利。第一,《施工合同书》“通用合同条款”约定:因发包人违约解除合同的,发包人应在解除合同后28天内向承包人支付下列金额,承包人应在此期限内及时向发包人提交要求支付下列金额的有关资料和凭证。该条款并未明确约定超过期限提交有关资料和凭证,就丧失索赔权利,因此即使超过索赔期限索赔,宏胜公司并不当然丧失索赔权利。第二,根据查明的事实,宏胜公司于2014年8月1日起全面停工后,双方就结算等事宜一直有往来的函件、短信等,威鲁公路协调指挥部办公室还在黔西南日报上发出要求威鲁公路各标段进行清算移交等事宜的公告。到2016年9月,威鲁公司李总发短信给翁庆芳(宏胜公司的代理人)要求来做工程决算。说明双方一直就结算等事宜在进行协商,与威鲁公司主张的宏胜公司已丧失索赔权利也不符。综上,威鲁公司应根据《施工合同书》第22.2.4条的约定,赔偿宏胜公司相应的损失。

最后,关于威鲁公司应赔偿多少损失的问题。

第一,关于宏胜公司主张的项目人员遣散费。宏胜公司施工的工程全面停工后,宏胜公司向该项目上的员工发放遣散费,符合情理。根据宏胜公司提交的加盖建新监理公司第B驻监办印章的《项目人员遣散费发放统计表》记载的每个人员的遣散费金额看,并不明显过高,一审法院予以支持,但其中刘仕友罗列两次,扣除重复罗列的5000元,故遣散费金额总计为:1541000元-5000元=1536000元。

第二,关于宏胜公司主张的项目后期管理人员工资及补贴。宏胜公司施工的工程全面停工后,处理相应的结算、交接事宜,留守一定人员,支付相应的工资,符合情理,一审法院予以支持,但不应再计算出差补贴、生活补贴。参照宏胜公司提交的加盖建新监理公司第B驻监办印章的《项目后期(索赔)费用统计表》及宏胜公司威鲁公路LJ05项目部自己制作的《项目后期人员工资表》所列人员及月薪,一审法院酌情确定2014年8月至2015年3月期间后期索赔项目人员9人,2015年4月至宏胜公司起诉时即2016年11月期间后期索赔项目人员7人,人均月工资5000元,金额总计为:9人×5000元/月×8个月+7人×5000元/月×19个月=1025000元。

第三,关于宏胜公司主张的剩余材料。《施工合同书》第22.2.4(2)条约定发包人应在解除合同后向承包人支付的金额,包括承包人为该工程订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额。发包人付还后,该材料、工程设备和其他物品归发包人所有。故威鲁公司应赔偿宏胜公司剩余材料款。根据宏胜公司提供的建新监理公司第B驻监办加盖印章的《剩余材料统计表及计算表》、现场照片,可以证实宏胜公司有部分材料遗留在施工现场,结合《剩余材料统计表及计算表》上记载的金额,一审法院对宏胜公司主张的剩余材料款883075.32元予以支持。

第四,关于宏胜公司主张的钢筋及模版加工费。一审法院认为,宏胜公司与案外人遵义虎诚贸易有限公司签订《采购合同》的时间为2013年10月20日,预付钢筋及模版加工费的时间亦为2013年10月20日,远远早于全线停工的时间2014年8月1日。而且根据宏胜公司2013年11月1日报送的《关于征用弃土场的紧急报告》及与案外人签订的《弃土场土地征用合同》,2013年11月1日开始工程并非处于停工期间,宏胜公司亦未提供证据证明工地现场尚剩余钢筋及模版,故一审法院认为,该部分费用已经物化到工程中,在工程结算款中已经体现,不应再认定为全线停工后的损失,对宏胜公司就该笔款项的主张,一审法院不予支持。

第五,关于宏胜公司主张的材料租赁费用。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”宏胜公司作为施工方,在2014年8月1日起全线停工后,不应再继续租赁相应材料,即使根据宏胜公司提供的与案外人租赁材料的合同约定最短租期不低于三个月,已租赁的材料租期最多也只能计算三个月的费用,对于之后产生的费用,不应由威鲁公司来承担。具体金额为:管架7800m×0.011元/m/日×90日=7722元,钢模板(500㎡+2600㎡)×0.2元/㎡/日×90日=55800元,V型卡4000只×0.04元/只/日×90日=14400元,扣件5000套×0.01元/套/日×90日=4500元,顶托600只×0.06元/只/日×90日=3240元,总计7722元+55800元+14400元+4500元+3240元=85662元。

第六,关于宏胜公司主张的项目实验费用。根据建新监理公司第B驻监办加盖印章的《实验室费用统计表》,结合宏胜公司与案外人签订的《实验室承包合同》、《外围实验室承包合同》及相应的付款的收据,可以证实宏胜公司就项目实验室花费800000元+1279434元=2079434元。但是,从《实验室承包合同》、《外围实验室承包合同》约定的内容看,包括了威鲁公路第五合同段内的所有工程,宏胜公司已经施工并已经结算的部分不应再另行单独计算实验室费用,只能计算尚未施工的部分,即:(150521660元-14093999元)÷150521660元×2079434元=1884727.5元。

第七,关于宏胜公司主张的购买小型机具费、购买9T冲机无法运出的折旧费用。因宏胜公司未提供购买相关机具设备的合同及付款的依据等,无法证明实际采购了相应的机具设备及相应的费用,故一审法院对宏胜公司该部分费用的请求不予支持。

综上,威鲁公司应赔偿宏胜公司全面停工后的损失费用为:1536000元+1025000元+883075.32元+85662元+1884727.5元=5495864.82元。

五、威鲁公司是否应赔偿宏胜公司预期可得利益,如应赔偿需赔偿多少的问题

一审法院认为,第一,《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中,宏胜公司作为威鲁公路LJ05标段工程的承包人、施工方,如履行完毕《施工合同书》,可能会产生一定的利润,但由于履行合同的过错中,可能存在各种各样的商业风险、经营风险等,履行《施工合同书》可能盈利,也可能亏损,故宏胜公司主张的预期利润并非宏胜公司与威鲁公司在订立《施工合同书》时预见到或应当预见到的。第二,威鲁公司与宏胜公司签订的《施工合同书》中未明确约定预期可得利益损失,宏胜公司主张可得预期利润损失无合同依据。故宏胜公司请求威鲁公司赔偿可得利润损失,既无事实与法律依据,一审法院不予支持。第三,关于宏胜公司提出的就预期利润进行鉴定的申请,依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定,可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联,或者对证明待证事实无意义的,人民法院不予准许”之规定,一审法院不予准许。

综上,威鲁公司应向宏胜公司赔偿因弃土场问题导致的停工损失及全面停工后的损失共计3740850.23元+5495864.82元=9236715.05元。

综上所述,宏胜公司的诉讼请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十九条第一款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定,一审法院判决如下:一、解除宏胜公司与威鲁公司于2013年3月26日签订的《施工合同书》;二、威鲁公司于本判决生效之日起十五日内向宏胜公司支付拖欠的工程款8493999元及利息(以8493999元为基数,从2014年11月24日起,按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止);三、威鲁公司于本判决生效之日起十五日内向宏胜公司赔偿损失9236715.05元;四、驳回宏胜公司其余诉讼请求。一审案件受理费231891.15元,保全费5000元,共计236891.15元,由宏胜公司负担94756.46元,由威鲁公路投公司负担142134.69元。

二审中,双方当事人均未提交新证据。

经审理,本院对一审查明事实予以确认。另查明,2017年8月8日,经国家工商行政管理总局核准,义乌市宏胜市政工程有限公司企业名称变更为宏胜建设有限公司。

本院认为,根据双方当事人的上诉请求和答辩意见,本案争议焦点是:一、案涉《施工合同书》何时解除;二、威鲁公司欠付工程款金额及利息如何计算;三、威鲁公司应否赔偿宏胜公司因弃土场问题造成的停工损失及赔偿多少;四、威鲁公司是否应赔偿宏胜公司全面停工后的损失及赔偿多少。根据本案审理查明的事实和相关法律规定,分析评判如下:

一、关于案涉《施工合同书》解除的问题

威鲁公司上诉主张案涉合同自2014年7月31日建新监理公司总监办发出《关于威鲁公路全线停工的通知》时解除。经查,《关于威鲁公路全线停工的通知》内容为:“由于威鲁公司在建设过程中因融资贷款问题不能正常进行施工,根据市政府要求自2014年8月1日起停工。要求各合同段停工期间做好留守和治安保卫工作,保持稳定。要求各标段积极配合政府及业主单位做好验收、清算及移交工作。”该通知虽然要求宏胜公司于2014年8月1日起停工做好验收、清算及移交工作,但并无明确的解除《施工合同书》的意思表示,案涉公路项目尚未施工完毕,不排除宏胜公司继续施工的可能,因此,本院对威鲁公司的该上诉理由不予支持。宏胜公司在一审中才明确提出解除《施工合同书》的请求,威鲁公司对于解除合同亦无异议,一审认定《施工合同书》因双方当事人意思表示一致而协商解除并无不当。

二、关于威鲁公司欠付工程款金额及利息如何计算的问题

威鲁公司上诉主张应按黔西南州国家基本建设预结算审核中心作出的州审核报[2015]43号《审计报告》中两个参考价的平均价1250万元来计算,但该《审计报告》是兴义市人民政府与威鲁公司之间进行的结算,对宏胜公司并无约束力。相反,闽审公司出具的《建设工程结算审核意见通知书》已经征得宏胜公司、威鲁公司的同意,一审法院依此认定宏胜公司已施工工程的总造价为14093999元并无不当。

威鲁公司还上诉主张应按宏胜公司出具的《承诺书》下浮中标价33.61%。但威鲁公司向宏胜公司发出的《中标通知书》中写明工程中标价为150521660元,无下浮33.61%的内容。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定,合同价款应以中标价150521660元为依据,威鲁公司关于应下浮33.61%的主张不能成立。

根据一审查明事实,威鲁公司已向宏胜公司支付工程款560万元,威鲁公司尚欠工程款8493999元。威鲁公司虽然提交了其通知宏胜公司办理索赔结算事宜的相关证据,但是并未提交证据证明其支付上述工程款而宏胜公司不予接收,故威鲁公司关于其不应支付利息的上诉请求,本院不予支持。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定,认定威鲁公司应当自双方结算之日的次日即2014年11月24日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至工程款付清之日止,有相应的事实和法律依据。

三、关于威鲁公司应否赔偿宏胜公司因弃土场问题造成的停工损失及赔偿多少问题

首先,关于威鲁公司应否赔偿宏胜公司因弃土场造成的停工损失的问题。

威鲁公司上诉称根据《施工合同书》专用条款第4.10条,威鲁公司就弃土场的提供并不存在过失。经查,《施工合同书》专用条款第4.10条约定:“承包人现场查勘。本款补充为:发包人提供的水文、地质、气象和料场分布、取土场、弃土场位置等资料只做参考,承包人应自行踏勘现场,准确调查上述资料,综合考虑因上述情况而增加的各项费用,并且这部分费用应在清理现场、清理草皮、砍树挖根、填挖土石方、桩基等相应清单细目报价时合理分析,若承包人未充分或未进行详细勘察,至施工中因上述原因而增加的各项费用,由承包人自行承担。”从宏胜公司报送的关于弃土场导致停工的报告内容看,威鲁公司前期未提供弃土场,后期虽提供了25亩弃土场,但存在部分农户土地赔偿款未能落实等原因,导致宏胜公司停工、人员设备等闲置,也即此部分损失是由于威鲁公司未依约提供弃土场造成,而非因宏胜公司现场勘察不充分造成,不符合《施工合同书》专用条款第4.10条约定情形。因此,威鲁公司的该上诉理由不能成立。

威鲁公司又称其无义务在2014年3月13日批准开工前提供弃土场。但根据一审查明事实,宏胜公司2013年6月2日向监理公司第B驻监办报送《关于提前施工的申请》,建新监理公司总监办签署同意后上报威鲁公司,威鲁公路指挥部签署“属实,同意提前开工”并加盖威鲁公路指挥部的印章。因此,案涉工程提前开工系经过威鲁公司同意,威鲁公司有义务配合提供弃土场。

威鲁公司还称其已经提供25亩弃土场,宏胜公司系因自身原因未能正常使用。但如上所述,从宏胜公司报送的关于弃土场导致停工的报告内容看,威鲁公司前期未提供弃土场,后期虽提供了25亩弃土场,但存在部分农户土地赔偿款未能落实等原因,导致宏胜公司停工、人员设备等闲置。威鲁公司称报告中监理公司处签字的“孙伟”无权代表监理公司签字,监理公司所认定的内容超出合同赋予的监理权限。但是上述报告中除有孙伟签字外,均经建新监理公司第B驻监办、建新监理公司总监办加盖印章。报送到威鲁公司后,威鲁公路指挥部亦签署了情况属实的意见,并加盖了威鲁公路指挥部的印章,对宏胜公司报告中的内容均予以认可。一审法院对上述报告的证据效力予以认定并无不当。而威鲁公司在一审中提供的马岭镇大蚌村民委员会出具的两份《情况说明》系本案一审诉讼中才出具,其证明力不足以推翻建新监理公司及威鲁公路指挥部盖章确认的报告。一审关于威鲁公司提供弃土场存在过错,对由此造成的停工损失应予赔偿的认定并无不当。

威鲁公司还主张宏胜公司未依据合同约定进行索赔申报。但根据宏胜公司提供的工程联系单,宏胜公司分别于2013年8月、9月、10月,2014年2月、4月、5月、6月、7月就弃土场问题导致停工向建新监理公司第B驻监办报送了相关报告,未超出《施工合同书》中约定的28天的索赔期限,故威鲁公司的该上诉理由亦不能成立。

其次,关于威鲁公司应赔偿的损失金额。

第一,关于停工时间。威鲁公司上诉主张宏胜公司未依照合同约定就变更工期按程序申报,其仅提交了停工报告,并未提交经监理审批同意的文件,威鲁公司也未作出同意的批复。但如上所述,威鲁公司提交的关于弃土场原因导致停工的报告中有监理公司和威鲁公路指挥部的盖章,威鲁公司的该上诉理由不能成立。一审法院根据宏胜公司数次报送的报告,认定停工共约6.4个月并无不当。

第二,关于机械设备进场费、折旧费。宏胜公司提供的费用统计表上虽有“孙伟”在监理处签字,但孙伟并未出庭作证,威鲁公司又不予认可。宏胜公司亦未提供机械设备购买合同、付款凭证等证据来佐证机械设备的购买费用及进出场费用。一审法院对宏胜公司就机械设备进场费、折旧费损失的主张未予支持并无不当。

第三,关于办公车辆租赁费。威鲁公司认为车辆租赁合同签约时间不合常理;车辆出租人与项目部存在利害关系;车辆租赁价格过高;租用越野车、轿车脱离工程实际。本院认为,虽然部分车辆租赁合同签约时间早于实际施工时间,但只要该车辆确实用于涉案工程施工,威鲁公司即应赔偿因停工造成的车辆租赁费用损失。宏胜公司在二审庭审中解释称因工程的管理人员需要在工地与居住城镇之间往返,故租用车型中包括越野车、轿车,该解释合乎常理。威鲁公司虽然称车辆出租人与项目部存在利害关系、车辆租赁价格过高,但未提供证据证明,该上诉理由本院不予支持。此外,关于宏胜公司提出的办公车辆停工损失费用计算结果应为660000元,一审判决存在笔误的问题。此处确为一审判决计算错误,威鲁公司对此并无异议,因一审法院已经作出裁定补正,本院对此不再处理。

宏胜公司因弃土场问题,共停工三次,其中第一次停工70天、第三次停工103天,宏胜公司在停工后长期租用车辆属于其因自身原因扩大的损失,应由宏胜公司自行承担。一审法院酌情将车辆租赁时间确定为各一个月并无不当,宏胜公司认为威鲁公司应当支付全部车辆租赁费的上诉主张,本院不予支持。

第四,关于停工期间项目人员工资及生活费。本院认为,在长期停工状态中,宏胜公司雇佣与正常施工期间人数相同的工人并发放相应的工资,确实有悖常理,一审法院酌情确认两次停工期间一个月内的工人工资按正常工资计算,超出一个月的停工时间,酌情按9人、人均每月5000元的工资计算,生活标准按《停工期间项目生活费统计表》记载的16元/人/日计算,并无明显不当。威鲁公司、宏胜公司对该问题的上诉主张,本院均不予支持。

第五,关于宏胜公司主张的材料租赁费用。威鲁公司提供的贵州合力鹏景租赁有限公司的工商资料并不足以证明宏胜公司与案外人签订的《架料租赁合同》系伪造的,威鲁公司的该上诉理由本院不予支持,一审法院根据《租赁材料入库单》《租赁材料对账单》《架料租赁合同》的记载认定材料费用损失为144221.4元,有相应的事实依据。

第六,关于宏胜公司主张的代征弃土场费用。根据经建新监理公司第B驻监办签章确认《征用弃土场费用(面积)清单》、宏胜公司威鲁公路LJ05项目部与案外人签订的《弃土场土地征用合同》及所附的《收条》,可以认定宏胜公司代为垫资征用弃土场的费用为521632.3元,应由威鲁公司支付给宏胜公司。威鲁公司关于该费用未实际发生的上诉理由,本院不予支持。

四、关于威鲁公司是否应赔偿宏胜公司全面停工后的损失及赔偿多少问题

首先,威鲁公司关于《施工合同书》解除系情势变更原则导致的上诉主张缺乏事实和法律依据。本案中,威鲁公司作为威鲁公路的建设方,有责任进行融资贷款。因此,《关于威鲁公路全线停工的通知》指明的“威鲁公司在建设过程中因融资贷款问题不能正常进行施工”原因,不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条规定的在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。

其次,威鲁公司关于宏胜公司因未在期限内提交相关资料而丧失索赔权利的上诉主张亦不能成立。一方面,《施工合同书》“通用合同条款”中并未明确约定宏胜公司超过期限提交有关资料和凭证,就丧失索赔权利;另一方面,根据查明的事实,宏胜公司于2014年8月1日起全面停工后,双方就结算等事宜一直有往来的函件、短信等,说明双方一直就结算等事宜在进行协商。

最后,关于威鲁公司应赔偿多少损失的问题。

第一,关于项目人员遣散费。威鲁公司上诉称其从未认可宏胜公司第五组证据二《项目人员遣散费发放统计表》的真实性。但是该《项目人员遣散费发放统计表》上加盖有建新监理公司第B驻监办印章。一审法院认为其上记载的遣散费金额并不明显过高,对其证据效力予以认可,并无不当。其中刘仕友罗列两次重复罗列的5000元一审法院已经予以扣除,该记载瑕疵并不影响《项目人员遣散费发放统计表》的证据效力。威鲁公司的该项上诉理由,本院不予支持。

第二,关于项目后期管理人员工资及补贴。一审法院参照加盖建新监理公司第B驻监办印章的《项目后期(索赔)费用统计表》及宏胜公司威鲁公路LJ05项目部制作的《项目后期人员工资表》所列人员及月薪,酌情确定2014年8月至2015年3月期间后期索赔项目人员9人,2015年4月至2016年11月期间后期索赔项目人员7人,人均月工资5000元,系一审法院在自由裁量权范围内酌定处理的结果,并无明显不当。

第三,关于剩余材料款。一审法院根据宏胜公司提供的建新监理公司第B驻监办加盖印章的《剩余材料统计表及计算表》、现场照片,结合《剩余材料统计表及计算表》上记载的金额,对宏胜公司主张的剩余材料款883075.32元予以支持,亦无不当。

第四,关于材料租赁费用。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”宏胜公司作为施工方,在涉案工程全线停工后,应尽快归还租赁的相应材料,其拖延归还导致的损失应由其自行承担。宏胜公司要求威鲁公司赔偿全部材料租赁费的上诉理由,本院不予支持。一审法院关于全面停工后宏胜公司已租赁的材料租期最多只能计算三个月的认定,仍在本案自由裁量范围,威鲁公司关于不应支付材料租赁费的上诉主张,本院亦不支持。

第五,关于项目实验费用。威鲁公司上诉称根据合同及行业惯例项目实验费用应由宏胜公司自行承担。本院认为,对宏胜公司已经施工并已结算的部分项目实验费用,不应再另行单独计算,但是尚未施工的部分仍应由威鲁公司赔偿。一审法院根据建新监理公司第B驻监办加盖印章的《实验室费用统计表》,结合宏胜公司与案外人签订的《实验室承包合同》、《外围实验室承包合同》及相应的付款的收据来分摊项目实验室费用并无不当,其中的文字笔误二审法院已经裁定补正,威鲁公司的该上诉理由不能成立。

第六,关于购买小型机具费、购买9T冲机无法运出的折旧费用。因宏胜公司未提供购买相关机具设备的合同及付款的依据,无法证明实际采购了相应的机具设备及相应的费用,故一审法院对宏胜公司该部分费用的诉请未予支持并无不当。宏胜公司的该上诉理由亦无新的证据支持,仍不能成立。

此外,关于可得利益问题,宏胜公司上诉状中提出12960627.8元的上诉请求后,在庭审中明确表示撤回该上诉请求,该撤回上诉请求的申请不违反法律规定,本院予以准许。根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条规定,该部分上诉费用予以退还。

综上,威鲁公司与宏胜公司的上诉请求均不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司二审案件上诉费用111978.95元,由其自行承担;宏胜建设有限公司二审案件上诉费用70730.84元由其自行承担,已预交148696.6元,应退回77965.76元。

本判决为终审判决。

审判长 黄 年

审判员 张 纯

审判员 潘勇锋

二〇一八年七月二十六日

法官助理马玲

书记员郑佳丽

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