安徽三建工程有限公司石嘴山市荣远房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2017）最高法民终665号

上诉人（原审原告）：安徽三建工程有限公司,住所地：安徽省合肥市包河区芜湖路329号。

法定代表人：左登宏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：柳向阳，宁夏兴业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王丹，宁夏兴业律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：石嘴山市荣远房地产开发有限公司,住所地：宁夏回族自治区石嘴山市大武口区大荣路（宁夏大荣化工冶金有限公司院内）。

法定代表人：朱振林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卢志斌，北京市盈科（银川）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王旭华，北京市盈科（银川）律师事务所律师。

上诉人安徽三建工程有限公司（以下简称三建公司）与上诉人石嘴山市荣远房地产开发有限公司（以下简称荣远公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服宁夏回族自治区高级人民法院（2016）宁民初75号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三建公司的委托诉讼代理人柳向阳、王丹，上诉人荣远公司的委托诉讼代理人卢志斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

三建公司上诉请求：1.在一审判决第二项已确认荣远公司欠三建公司工程款25185890.49元、补偿金60万元的基础上，改判荣远公司还需向三建公司支付工程款797162.96（647162.96 50000 100000）元；2.改判由荣远公司按照年利率24%的标准向三建公司支付2016年8月20日之前的违约金14569447.02元，并按照年利率24%的标准支付2016年8月21日之后的违约金;3.本案诉讼费由荣远公司负担。

事实与理由：1.一审判决对三建公司主张的三笔工程款认定事实不清。关于2011年9月30日的2147162.96元，三建公司确实向荣远公司开具了2147162.96元工程款收款收据，但三建公司仅收到150万元，剩余647162.96元工程款未支付。荣远公司所称系其代扣了临时设施费的理由不能成立，因为三建公司与荣远公司从未协商代扣临时设施费事宜,荣远公司仍欠三建公司647162.96元工程款未支付。关于2011年12月22日的300万元，三建公司确实向荣远公司开具了300万元工程款收款收据，但三建公司仅收到295万元，剩余5万元工程款荣远公司未支付。荣远公司称三建公司施工过程中存在瑕疵需整改，开具该5万元工程暂扣款（罚款）单，待工程验收合格后再退还该暂扣款，但是三建公司对存在的瑕疵早已整改完毕且通过了质量主管部门验收，该笔工程暂扣款应退还给三建公司。关于2012年6月15日的80万元，荣远公司曾以60万元的商业承兑汇票向三建公司支付工程款，但2012年9月12日三建公司将该60万元商业承兑汇票退还给荣远公司，上述事项由三建公司工作人员赵刚、殷引娣和荣远公司工作人员姚志祥、李伟共同办理，并开具了收据，荣远公司收到三建公司退还的60万元商业承兑汇票后支付了50万元银行承兑汇票，荣远公司尚欠10万元工程款未支付。

2.一审判决按中国人民银行同期同类贷款利率计算荣远公司欠付三建公司2016年8月20日前后的违约金不符合法律规定。三建公司与荣远公司在《补充协议》中对逾期支付工程款的违约金计算标准已经进行了明确约定，应按照三建公司调整后的年利率24%的标准支付违约金。2012年4月20日，三建公司与荣远公司签订《补充协议》，对如何支付进度款进行了补充约定，同时约定，荣远公司向三建公司每推迟一天支付，就按未付金额的千分之三向三建公司支付违约金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，双方已经明确约定按照“未付金额的千分之三”计算违约金，荣远公司应该按照《补充协议》约定的标准向三建公司支付违约金。三建公司也考虑到该约定标准偏高，主动降低标准，要求按照年利率24%的标准计付违约金，符合法律规定。

荣远公司辩称，一审判决没有查清案件事实，采信三建公司单方做出的工程预算价并以此作为荣远公司支付工程款结算值的依据是错误的。2013年4月23日，三建公司与荣远公司工程部经理虎德林及公司预算员叶微对荣苑雅居项目形象进度进行审核，荣远公司在形象进度审核表上加盖工程部印章，虎德林、叶微签名。三建公司在2012年12月6日提交的工程款支付申请表中，将上报的工程款数据定性为“大荣城市花园主体进度”工程款而不是结算款。叶微和虎德林于2013年4月23日在这张表上签字并手写“经审核，2011年-2012年主体进度预算审核值共计93938389.8元，包括内容见附表”，附表即2013年4月23日双方签字盖章的形象进度审核表。可见，形象进度审核表上审核值93938389.8元是预算审核值，不是工程决算值。一审判决以工程主体进度预算审核值替代了工程决算值，直接将预算审核值错误地认定为工程决算额，对涉案工程造价这一主要案件事实没有查清。虎德林的职权是合同第5.2条约定的“代表甲方对工程进度、工程质量安全及文明施工进行监督、检查隐蔽工程、办理中间交工工程验收、确认现场变更签证、确认工程量”，没有对涉案工程进行结算确认签字的权利，其2013年4月23日在形象进度审核表上签字，不能就此认定为是对涉案工程造价的结算确认。2015年12月20日，三建公司单方对1#、2#裙房综合楼等二次结构及砌体工程作出结算书，结算造价为10827133.69元，一审判决认定荣远公司欠三建公司施工部分的工程总价款为104765523.49元，是将2011年-2012年的预算审核值93938389.8元加三建公司单方作出的结算额10827133.69元得出。三建公司单方作出的结算书通过公证处送达给荣远公司，荣远公司拒绝签字，一审判决全额认定这份结算书无法律依据和合同依据。双方在合同第22条中约定：“承包人在工程竣工验收后28天向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人在收到后60日内给予确认或提出修改意见，否则视为认可”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条也规定：“发包人收到竣工结算文件后在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”，但这一规定的前提是“工程经竣工验收后”，而涉案工程没有经过竣工验收，一审判决采信三建公司单方做出的结算无法律依据。因为工程总造价金额没有确定，所以荣远公司不存在违约行为。在总造价没有结算的情况下，一审法院本应依职权委托司法鉴定机构或向当事人双方释明申请造价司法鉴定，但却采信三建公司单方做出的造价和预算金额，混淆了工程预算和结算的概念。而且，一审法院违反合同约定，把三建公司通过公证送达的已完成部分工程结算通知书作为竣工验收后的结算通知书使用，视为荣远公司认可该结算通知书。因为只有在依法认定工程造价的前提下，对照荣远公司已付款金额才能确定是否存在支付工程款违约的情形，在工程总造价未经过法定程序认定的情况下，判决荣远公司承担违约金5916867元无事实和法律依据。

荣远公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，驳回三建公司诉讼请求；诉讼费由三建公司负担。

事实与理由：1.本案《建设工程施工合同》没有解除，双方应当继续履行合同义务。按照合同第44条、第45条约定，合同解除应当以书面方式发出通知。三建公司始终没有向荣远公司发出解除合同的书面通知，双方也没有履行解除合同的相关手续。2014年4月8日会议纪要实质为会议记录，并未形成最终决议，双方没有明确达成解除合同的合意，只载明三建公司退场后扫尾工程由荣远公司自行找人施工，剩余工程施工后由三建公司负责主体工程验收。三建公司退场并不意味着解除合同。因此，《建设工程施工合同》尚未解除，一审判决认定合同已解除不符合事实。

2.按照合同约定的付款比例，荣远公司已经向三建公司足额支付了涉案工程进度款，付款比例超过了合同约定80%的比例。建设工程没有最终竣工验收，也没有进行决算，工程总造价没有经过双方审核认定，双方没有办理任何工程决算手续。三建公司提交的证据只能证明在2013年4月23日双方对工程的形象进度进行过审核，而非荣远公司与三建公司对施工工程量进行审核的确认值、审核值，也没有荣远公司法定代表人签字盖章确认，不能以此数据为工程决算依据。如果按照三建公司主张的2014年4月解除合同，那么在合同解除之前一年就已经结算完工程款，显然违背建设工程的常理，也违背合同约定。

3.关于涉案工程已支付款项中，一审判决没有将2014年3月1日的106万元认定为已付款与事实不符。根据2014年3月9日、3月27日签订的两份《顶账协议》显示，四方欠款通过抵顶水泥互相抹账，抵顶水泥共4000吨，抵账金额共106万。由平罗县永固砼业有限公司向宁夏大荣建材公司提取相应金额的水泥后，四方的债权债务关系消灭。宁夏大荣建材公司留存的水泥销售发货票能够证明，自2014年3月6日至2014年4月11日期间，平罗县永固砼业有限公司从宁夏大荣建材公司提取了4000吨水泥，荣远公司与三建公司之间的该笔106万元债务已经通过水泥抵顶的方式消灭，三建公司欠平罗县永固砼业有限公司的商砼款也通过水泥顶账的方式抹账解决，该笔款项应当认定为荣远公司向三建公司的已付工程款。一审判决仅以三建公司不认可为由不认定该笔已付款项属于事实不清。

4.关于补偿金和违约金问题。鉴于合同需要继续履行，荣远公司已支付的工程款比例达到合同约定的进度款比例，工程未经决算，是否存在违约情形并不确定，故本案不存在因逾期付款而承担违约责任的情形。三建公司完成的工程量双方还应按约定竣工验收后再行确定，或者委托有资质的鉴定机构鉴定后才能确定工程量及欠付的工程价款，申请对涉案工程进行造价鉴定。一审判决关于违约金和补偿金的计算没有事实和法律依据。

三建公司辩称，荣远公司的上诉理由不能成立，应驳回荣远公司的全部上诉请求。一审判决确认合同已解除符合案件事实。荣远公司与三建公司签订《建设工程施工合同》后，三建公司依据合同约定完成了项目主体工程，荣远公司未按照合同约定付款。2012年4月20日就拖欠的工程进度款及复工后产生的月进度款的支付，双方协商达成《补充协议》，荣远公司未按照《补充协议》约定进行付款而再次违约，三建公司亦未再复工。2014年4月8日，三建公司与荣远公司形成《关于大荣城市花园的后续施工联席会议纪要》，载明：三建公司退出大荣城市花园施工现场，大荣城市花园的后期工程由荣远公司自行施工。至此，双方的意思及行为表明实际已经终止了2011年4月27日签订的《建设工程施工合同》，三建公司无需按照合同第44、45条的约定以书面方式发出解除通知。一审判决确认该合同已解除的事实和法律依据充分。项目应付工程款由两部分组成，一是项目主体工程，二是二次结构及砌体工程，该两部分工程结算依法均可以确认，不同意对涉案工程进行造价鉴定。对于项目主体工程，2013年4月23日，双方对已完成的工程主体进度工程量进行审核，双方的项目负责人等相关人员在《荣苑雅居项目形象进度审核表》对工程主体进度工程量进行审核并签章确认，之后对于该部分工程价款93938389.8元荣远公司也进行了确认。对于二次结构及砌体工程的结算，根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第22条约定：“发包人在收到结算资料后60天内给予确认或提出修改意见，否则视为认可”。三建公司根据此约定于2016年5月19日向荣远公司通过公证方式送达《石嘴山市荣远房地产开发有限公司大荣城市花园项目酒店楼1#2#楼裙房综合楼等二次结构及砌体工程结算书》，要求荣远公司对已完成的二次结构及砌体工程部分进行结算确认，符合合同约定，送达方式合法有效。通知送达后，荣远公司未在60日内提出任何异议，根据合同约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，视为荣远公司认可三建公司主张的工程量及欠付工程价款。一审判决未对荣远公司抗辩的106万元抵账款项予以认定正确，荣远公司提供的《抵账协议》加盖的是“安徽三建工程有限公司大荣·城市花园项目部印章”，整个项目工程建设中三建公司从未使用过该印章，荣远公司不能证明三建公司收到过该笔款项，也不能证明该106万元款项抵顶了三建公司工程款，故不能认定为已付款。2012年4月20日，双方签订的《补充协议》对逾期支付款项的违约金约定：以上每笔款项，荣远公司向三建公司每推迟一天支付，荣远公司按未付金额的千分之三向三建公司支付违约金，每晚付一天工期顺延一天。荣远公司未按照合同约定支付进度款，在合同终止后也不支付工程款，一审判决支持违约金并无不当，荣远公司的上诉理由不能成立。但一审判决对违约金未按照三建公司主张的24%予以支付，不符合案件事实。

三建公司向一审法院起诉请求：1.确认其与荣远公司2011年4月27日签订的《建设工程施工合同》已于2014年4月8日解除；2.判令荣远公司支付三建公司工程款26754053.75元，补偿金60万元，违约金14569447.02元（计算至2016年8月20日止），共计41923500.77元；3.判令荣远公司承担本金26754053.75元自2016年8月21日起按照年息24%计算至荣远公司实际支付完毕全部工程款之日止的违约金；4.三建公司在上述债权范围内对施工建设的位于石嘴山市大荣城市花园70842.65平方米建筑物享有在建工程价款优先权，有权拍卖、变卖处置该建筑物优先受偿；5.本案诉讼费用、保全费用由荣远公司承担。

一审法院认定的事实：2011年4月27日，三建公司（承包人）与荣远公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》，约定：第一部分协议书，一、工程名称：大荣城市花园；工程地点：大武口区贺兰山南路以西，朝阳街以南；建筑面积：约7万㎡……三、开工日期：开工日期以监理工程师批准的开工报告为准，2011年主体11层封顶，2012年6月30日主体工程封顶，竣工日期为2012年12月31日……五、本工程的合同价款为可调整价款，最终结算根据竣工图纸加工程变更签证以双方审定价为准。中标价86066740.76元，中标价不作为竣工结算依据，只作为办理相关手续的参考……第二部分通用条款……第三部分专用条款……5.2发包人派驻的工程师：虎德林，职权：代表甲方对工程进度、工程质量安全及文明施工进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收，确认现场变更签证，确认工程量……15.1本合同范围内工程均以定额计价的形式发包，采用的定额执行2008年《宁夏回族自治区建筑工程计价定额》及与之配套的定额、补充定额及相关的政府文件……18.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天其应付款的贷款利息……22.承包人在工程竣工验收后28天内向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。发包人在收到后60天内给予确认或提出修改意见，否则视为认可。竣工结算报告经发包人确认后，承包人向发包人申请支付工程竣工结算价款。发包人应在收到申请后30天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。承包人可以催告发包人支付结算价款，如达成延期支付协议的，发包人应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。如未达成延期支付协议，承包人可以与发包人协商将该工程折价或申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿……23.1.4发包人未能按合同约定支付工程进度款时，发包人应按同期银行贷款利率支付拖欠工程款价款的利息，并自应付款之日起每天按未付工程款的千分之一向承包人支付违约金……第四部分补充条款……二、付款方式：1.±0.00以下部分；出±0.00一个月内支付±0.00以下实际完成工程量合同价款的30%，第二个月支付±0.00以下实际完成工程量合同价款的30%，第三月前支付±0.00以下实际完成工程量合同价款的15%，其余款项同±0.00以上部分。2.±0.00以上部分；按每月实际完成工程量合同的75%支付进度款，主体封顶30日内付至已完工程量合同价款的80%，竣工验收备案后30日内支付至本合同价款的90%，竣工决算后30日内支付到总决算价的95%，剩余5%为工程质量保修金。

2012年4月20日三建公司（乙方）与荣远公司（甲方）签订《补充协议》，约定：关于2011年甲方拖欠乙方工程进度款约1400万元及复工后产生的月进度款的支付，双方协商达成：1.甲方于2012年4月28日前支付乙方300万元整；2.甲方于2012年5月20日前支付乙方500万元整；3.甲方于2012年6月10日前支付乙方300万元整；4.甲方于2012年6月25日前支付乙方300万元整；5.2011年甲方拖欠乙方工程进度款，甲方总共向乙方承担60万元的资金占用补偿费，此60万元的补偿费支付时间在2012年5月中旬的双方会议中协商确定；6.2012年复工后产生的月进度款甲方按时支付给乙方；7.以上每笔款项，甲方向乙方每推迟一天支付，甲方按未付金额的千分之三向乙方支付违约金，每晚付一天工期顺延一天。

2013年4月23日双方对三建公司2011年至2012年施工部分进行审核，审核值共计93938389.8元。

2014年4月8日，双方形成《关于大荣城市花园的后续施工联席会议纪要》，载明：三建公司退出大荣城市花园后期施工。2014年6月30日，三建公司撤出大荣城市花园施工现场。

2014年6月28日，三建公司、荣远公司及监理方对三建公司施工的大荣城市花园分项工程完成部位界线进行了确认。

2015年12月20日，三建公司对大荣城市花园项目酒店楼1#2#楼裙房综合楼等二次结构及砌体工程作出结算书，结算造价为10827133.69元。

2016年5月19日，宁夏回族自治区石嘴山市公证处以（2016）宁石市证字第2395号《公证书》，向荣远公司公证送达了《关于大荣城市花园项目工程结算、工程款支付问题的通知书》和《石嘴山市荣远房地产开发有限公司大荣城市花园项目酒店楼1#2#楼裙房综合楼等二次结构及砌体工程结算书》。

2017年1月18日，在一审法院住持下，三建公司、荣远公司对付款进行核对，双方无争议的付款数额是70632470.04元。

一审法院认为，双方当事人的争议焦点为：1.双方签订的《建设工程施工合同》是否解除；2.三建公司施工部分的工程造价、已付工程款及未付款；3.三建公司要求荣远公司支付补偿金60万元，承担违约金的诉讼请求是否成立；4.三建公司对在建工程是否享有优先受偿权。

1.关于双方签订的《建设工程施工合同》是否解除的问题。三建公司与荣远公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行义务。合同签订后，三建公司依据合同约定完成了部分工程，荣远公司未按合同约定付款。2012年4月20日就拖欠的工程进度款及复工后产生的月进度款的支付，双方协商达成《补充协议》，荣远公司再次违约未按《补充协议》约定付款，三建公司亦未再复工。2014年4月8日，三建公司与荣远公司形成《关于大荣城市花园的后续施工联席会议纪要》，会议纪要载明：三建公司退出大荣城市花园后期施工。2014年6月30日，三建公司撤出大荣城市花园施工现场。大荣城市花园的后期工程由荣远公司自行施工，至此，双方的意思及行为表明实际已经终止了2011年4月27日签订的《建设工程施工合同》。三建公司现请求确认双方签订的《建设工程施工合同》已解除的请求符合法律规定，应予确认。

2.关于三建公司施工部分的工程造价、已付工程款及未付款的问题。2013年4月23日双方对三建公司2011年-2012年施工部分进行审核，审核值共计93938389.8元；2015年12月20日，三建公司对大荣城市花园项目酒店楼1#2#楼裙房综合楼等二次结构及砌体工程作出结算书，结算造价为10827133.69元，故三建公司施工部分的工程总造价为104765523.49元。2017年1月18日，三建公司与荣远公司对付款进行核对，双方无争议的付款为70632470.04元。有争议的付款5笔，其中，2011年9月30日的2147162.96元、2011年12月22日的300万元、2012年4月27日的300万元、2012年6月15日的80万元，三建公司给荣远公司出具了收款收据，应认定为荣远公司支付的工程款；2014年3月1日的106万元，三建公司不认可，荣远公司提交的证据也不能证明该款是抵顶了三建公司的工程款，故不能认定为已付款。因此，荣远公司未付工程款为工程总造价104765523.49元-已付工程款79579633元（70632470.04元 2147162.96元 300万元 300万元 80万元）=25185890.49元。

3.关于三建公司要求荣远公司支付补偿金60万元，承担违约金的问题。其中关于补偿金60万元的问题，双方在2012年4月20日的《补充协议》中明确约定60万元的补偿金是对2011年进度款的资金占有的约定，符合法律规定，应当予以支持。关于违约金的问题，2012年4月20日的《补充协议》中对违约金的约定过高，不符合法律规定，应属无效，不予支持，应予以调整，按中国人民银行同期同类贷款利率予以支持，按照应付工程款之日分段计算应付工程款的违约金，计算基数为截止2013年4月23日为节点，以此时应付工程款93938389.8元-已付工程款52566860.04元所得数额为基数，分段计算至2015年12月20日利息共计4981194元。以2015年12月20为节点，以应付工程款104765523.49元-已付工程款79579633元，以未付款25185890.49元为基数计算至2016年8月20日利息935673元，2016年8月21日到判决确定之日以未付工程款25185890.49元为基数计算违约金。

4.关于三建公司请求对在建工程享有优先受偿权的问题。因荣远公司拖欠工程进度款，双方协商三建公司退出施工，讼争工程的工程款未结算，三建公司请求对在建工程享有优先受偿权符合法律规定，应予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、确认三建公司与荣远公司签订的《建设工程施工合同》已解除；二、荣远公司向三建公司支付工程款25185890.49元，补偿金60万元，并承担2016年8月20日之前的违约金5916867元，以上共计31702757.49元。荣远公司自判决生效之日起十日内向三建公司支付；2016年8月21日起至判决生效之日的违约金，以应付工程款25185890.49元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、三建公司在欠付工程款的范围内对在建工程享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费251418元，由三建公司承担49618元，荣远公司承担201800元。诉讼保全费5000元，由荣远公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院经审理，对一审法院查明的事实予以认定。

本院认为，本案的争议焦点是:第一，双方签订的《建设工程施工合同》是否已经解除。第二，双方有争议的四笔工程款（2011年9月30日的2147162.96元、2011年12月22日的300万元、2012年6月15日的80万元、2014年3月1日的106万元），荣远公司是否已经向三建公司全额支付。第三，荣远公司是否违约以及应以何标准计算逾期违约金。

第一，双方签订的《建设工程施工合同》是否已经解除。三建公司与荣远公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行义务。合同签订后，三建公司依据合同约定完成了部分工程，荣远公司未按合同约定付款。2012年4月20日就荣远公司拖欠的工程进度款及复工后产生的月进度款如何支付、如何承担违约责任等情况，双方经协商达成《补充协议》。但荣远公司再次违约，仍然未按《补充协议》约定付款，三建公司因此亦未再复工。2014年4月8日，三建公司与荣远公司形成《关于大荣城市花园的后续施工联席会议纪要》，载明：三建公司退出大荣城市花园后期施工。2014年6月30日，三建公司撤出大荣城市花园施工现场，大荣城市花园的后期工程由荣远公司自行施工。至此，当事人已经以自己行为表明双方达成了终止履行2011年4月27日签订的《建设工程施工合同》的一致意思表示。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。三建公司请求确认双方签订的《建设工程施工合同》已经解除，一审法院予以确认，符合案件事实和相关法律规定，是正确的。

第二，双方有争议的四笔工程款（2011年9月30日的2147162.96元、2011年12月22日的300万元、2012年6月15日的80万元、2014年3月1日的106万元），荣远公司是否已经向三建公司全额支付。其中，2011年9月30日的2147162.96元、2011年12月22日的300万元、2012年6月15日的80万元，三建公司已经向荣远公司出具了收到上述全部款项的收款收据，故一审判决据此认定荣远公司已经支付此三笔工程款给三建公司是正确的；二审中三建公司提供的证据尚不能推翻其向荣远公司开具收据所载明的事实内容，不足以证明自己未全额收取此三笔工程款，本院因此对其主张不予支持。2014年3月1日的106万元，三建公司、荣远公司、罗平县永固砼业有限公司、宁夏大荣建材有限公司四方债权转让协议上虽盖有“安徽三建工程有限公司大荣·城市花园项目部”字样印章，但三建公司不认可此笔款项，荣远公司不能够提交证据证明该款是用水泥抵顶三建公司的工程款，在涉案工程施工过程中三建公司也确实从未使用过此印章，尚不足以证明该债权转让协议系三建公司真实意思表示。因此，本案中没有充分证据证明该笔款项为荣远公司向三建公司的已付工程款，一审判决对此节事实的认定并无不当。

第三，荣远公司是否违约以及以何种标准计算逾期违约金。2013年4月23日，双方对已完成的工程主体进度工程量进行审核，双方的项目负责人等相关人员在《荣苑雅居项目形象进度审核表》对工程主体进度工程量进行审核并签章确认。2014年6月28日，三建公司、荣远公司及监理方对三建公司施工的大荣城市花园分项工程完成部位界线进行了确认。2015年12月20日，三建公司对大荣城市花园项目酒店楼1#2#楼裙房综合楼等二次结构及砌体工程作出结算书，结算造价为10827133.69元。双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第22条约定：“发包人在收到结算资料后60天内给予确认或提出修改意见，否则视为认可”。2016年5月19日，宁夏回族自治区石嘴山市公证处以（2016）宁石市证字第2395号《公证书》，证明三建公司向荣远公司送达了《关于大荣城市花园项目工程结算、工程款支付问题的通知书》和《石嘴山市荣远房地产开发有限公司大荣城市花园项目酒店楼1#2#楼裙房综合楼等二次结构及砌体工程结算书》。通知送达后，荣远公司在60日内未提出异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。2017年1月18日，在一审法院主持下，三建公司、荣远公司对付款进行核对，双方无争议的付款是70632470.04元。综上，一审判决认定荣远公司未付工程款为25185890.49元，具有事实和法律依据，是正确的。

荣远公司未按《建设工程施工合同》约定付款已经构成违约，随后荣远公司和三建公司于2012年4月20日签订《补充协议》，约定甲方（荣远公司）向乙方（三建公司）每推迟一天支付，甲方（荣远公司）按未付金额的千分之三向乙方（三建公司）支付违约金。荣远公司未按合同约定支付工程款，应当承担违约责任，但三建公司在其提出的诉讼请求中亦承认违约金约定过高。故一审法院对双方约定的违约金结合本案基本事实进行调整，按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，系针对欠付工程价款利息所做的规定，属于法定孳息性质，而非违约金。三建公司据此要求调整违约金，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，三建公司和荣远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

安徽三建工程有限公司交纳的二审案件受理费77948元，由安徽三建工程有限公司负担；石嘴山市荣远房地产开发有限公司交纳的二审案件受理费251418元，由石嘴山市荣远房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王云飞

审判员　　冯文生

审判员　　崔晓林

二〇一七年九月二十八日

法官助理李元博

书记员闫若涵

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