和记黄埔地产成都温江有限公司中国建筑第五工程局有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2017）最高法民终402号

上诉人（原审原告、反诉被告）：和记黄埔地产(成都)温江有限公司。住所地：四川省成都市温江区柳城镇两河路东段18号置信柳城谊苑8号楼3楼。

法定代表人：周伟淦，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李小平，重庆索通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴豫秋，重庆索通律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：中国建筑第五工程局有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区中意一路158号。

法定代表人：周勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王显寿，四川方舟达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蓝盾，四川方舟达律师事务所律师。

上诉人和记黄埔地产(成都)温江有限公司（以下简称和记黄埔公司）因与上诉人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2013）川民初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人和记黄埔公司的委托诉讼代理人李小平、吴豫秋，上诉人中建五局的委托诉讼代理人王显寿、蓝盾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

和记黄埔公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判驳回中建五局要求和记黄埔公司全部退还履约保证金的反诉请求；二、撤销原审判决第二项，改判全部驳回中建五局工期延误损失之反诉请求；三、撤销原审判决第三项，改判中建五局向和记黄埔公司增加赔付工期延误赔偿金2530万元（对于原审法院根据鉴定意见已支持和记黄埔公司应获得1834.5万元工期延误赔偿金予以确认，不再上诉），工程返修费用2299.8331万元，水损、盗损财产损失429.9409万元；四、本案所有诉讼费用及鉴定费用均由中建五局承担。主要事实和理由：一、2009年1月6日至2009年9月15日期间，应认定为中建五局原因致使工期延误的损失赔偿计算期间。原审未将该期间认定为停工期间并判由中建五局承担赔偿责任，存在事实认定不清和责任认定不明的错误。原审计算工期延误损失的截止时间错误：不应截止到2009年1月5日，而应继续计算至2009年9月15日双方正式签订《和记黄埔公司温江新城光华大道住宅发展项目地块一（1A期）总包工程解除协议》（以下简称《9.15解除合同协议》）之日才截止，漏算了2530万元工期延误损失。二、中建五局提出的工期延误索赔请求，不符合合同约定的工期索赔条件，且明显超过了法定诉讼时效保护期间。《和记黄埔公司温江新城光华大道住宅发展项目地块一（1A期）总包工程》（以下简称《总包合同》）合同明确约定：“总承包方在本工程或其部分的正常进度，实质上确受到非其原因蒙受直接损失或支出未能得到适当补偿的，须在导致损失或支出的事故发生后28天内呈交详细及有证据的申请，超过期限的时间则视为不合理地过长，总承包方便视为放弃向他索偿的权利”。由此可见，即使存在因和记黄埔公司原因延误了工期致施工方蒙受了损失，中建五局也应当在此约定期限内提出申请主张权利，其逾期未提出索赔主张的事实，应当视为其对工期索赔权利的放弃处置行为。在上述合同条款中，还明确约定：“总承包方的书面申请须包括有详细及有证据的资料，说明总承包方索取的损失或支出的组成，该详细及有证据的申请为总承包方按此条件提交索偿的先决条件”。但在2009年9月15日双方签订解除协议之前，中建五局从未向和记黄埔公司提交过符合此约定条件要求的工期索赔资料。故中建五局于本案中主张的工期延误索赔请求，明显不符合约定的时限条件要求和资料条件要求。且自2011年2月15日起至中建五局于本案提起反诉的时间2013年8月6日止，长达两年半的时间内中建五局并未行使过足以引起时效中断的法律行为，明显超过了法定诉讼时效保护期间。三、四川通和工程项目管理咨询有限公司（以下简称通和咨询公司）出具的《和记黄埔与中建五局建设工程施工合同纠纷案工程造价鉴定补充鉴定意见书》（以下简称《补充鉴定意见书》）对中建五局反诉主张的工期延误索赔金额的审定意见无事实依据，判决认定中建五局反诉主张的工期延误索赔金额有误。（一）鉴定确认的窝工费损失469.881642万元，是在无直接窝工事实依据的情况下作出的。《补充鉴定意见书》中陈述“由于相关资料均无法确认具体的窝工人数，中建五局也未提供经确认的窝工人数，无法直接计算人工窝工损失”，却又计算出了窝工损失469.881642万元，可见该鉴定结论不具有客观真实性。（二）鉴定确认的现场管理费损失141.251866万元和设备及周转材料工期延误损失862.533314万元，也无相应的事实依据。鉴定机构对该部分损失费的鉴定依据，仅为中建五局投标时提供的施工组织设计及中建五局单方提交的自编资料，并无监理单位及和记黄埔公司确认的现场管理人员资料或机械设备进出场记录等资料予以证明其人员和设备材料的实际投入情况。（三）将地震原因造成的损失判由和记黄埔公司各自承担一半，无法律依据和合同依据。四、中建五局于本案中要求返还1889万元履约保证金的反诉请求，明显属于重复诉讼。有关中建五局要求返还1889万元履约保证金事宜，在四川省高级人民法院（2013）川民终字第453号中建五局诉和记黄浦不当得利纠纷案（以下简称四川高院453号不当得利纠纷案）中已认定：“和记黄埔公司上诉其取得保函约定履约保证金具有合法依据的理由成立”。中建五局于本案中再次诉请返还1889万元履约保证金，应当被认定为基于同一事实的重复诉讼。且在前案生效判决未被依法撤销的情况下，本案原审作出由和记黄埔公司向中建五局返还54.5万元履约保证金的判决内容，其实质即是对前案生效判决内容的更改，于法无据。五、和记黄埔公司原审主张的工程质量缺陷整改费损失部分，并不在签订解除协议前的一次性清结范围内，且未超过法定诉讼时效保护期间。和记黄埔公司于本案中主张的工程返修费损失，对应的实施返修整改的行为陆续发生于2010年8月23日—2012年6月1日期间。在双方签订解除合同前，对于既未发现又未实施返修整改行为的这部分施工质量缺陷问题，双方不可能一并结算清结。同时，鉴于该部分质量缺陷问题是一个逐步发现并逐一实施整改的持续过程，直至2012年6月1日才最终完成索赔范围内的全部质量缺陷返修整改。因此，至2013年6月21日提起本案诉讼时，该部分索赔请求仍在诉讼时效保护期内。六、和记黄埔公司主张的水淹、盗窃损失赔偿请求，并未超过法定诉讼时效保护期间。（一）双方于2009年9月15日签订施工合同解除协议后，和记黄埔公司于2010年8月9日前一直与施工方进行过多次函件往来，表达了向其索赔的意思表示。诉讼时效由此中断；（二）2012年2月14日，和记黄埔公司向中国银行股份有限公司湖南省分行（以下简称中行湖南省分行）发出了《关于LGC97006001001号〈履约保证书〉之索款通知》，就施工方的严重违约造成的经济损失，提出了根据履约保函全额索赔的权利主张，和记黄埔公司向债务保证人行使的此权利主张行为能够引起诉讼时效中断；（三）在四川省成都市中级人民法院于2012年4月6日立案受理的施工方诉请履约保证金返还诉讼中，和记黄埔公司在其答辩意见中再次明确提出：“中建五局在施工合同履行过程中存在工期延误、工程质量缺陷等诸多严重违约情形，给和记黄埔公司造成的经济损失远远超过履约保证金金额1889万元，故和记黄埔公司向中行湖南省分行全额索赔履约保证金完全正当合法”。原审法院既然能够立足于中建五局提出的该履约保证金返还之诉，认定引起了中建五局向和记黄埔公司主张工期延误索赔的时效中断，则和记黄埔公司在该案中提出的上述含有具体指向及权利主张表达的意见，更加具有引起诉讼时效中断的法律后果。综上，原审判决支持中建五局的反诉请求错误，请求二审法院支持和记黄埔公司的上诉请求，驳回中建五局的全部反诉请求。

中建五局辩称：一、中建五局不应支付和记黄埔公司主张的工期延误损失。双方为工期延误事项争议不断，始终不能形成一致意见，最终双方于2009年9月15日签订《9.15解除合同协议》，对已完成工程造价、支付方式、退场时间等事项进行了明确约定外，还专门约定了“甲方（和记黄埔公司）、乙方（中建五局）须承担各自原因造成之工期延误的责任，由于工期延误以致双方蒙受的直接损失双方另行协商解决”。工期延误给中建五局导致了巨大的实际损失，而因施工期间成都房价大幅上涨，和记黄埔公司不仅未遭受损失，反而因此获利。和记黄埔公司没有证据证明工期延误导致了损失。二、和记黄埔公司应对工期延误给中建五局造成的实际损失给予赔偿。双方聘请的建筑师在共同确认给中建五局造成的损失时，和记黄埔公司对损失金额予以认可，中建五局认为损失额太低没有同意。实际双方均认可因和记黄埔公司的原因给中建五局造成重大损失，只不过和记黄埔公司不愿担负赔偿责任而已。在和记黄埔公司应承担工期延误的主要责任和中建五局所受损失远大于和记黄埔公司的情况下，和记黄埔公司主张中建五局向其赔偿工期延误损失于理不符、于法无据。三、和记黄埔公司主张的工程返修费用的理由不能成立。中建五局向和记黄埔公司交付的是未完工程，新的施工单位本身就要继续完成施工任务，中建五局勿需承担任何工程费用。（一）中建五局的涉案工程分别通过阶段工程节点验收且合格；（二）对个别小的缺陷，双方于2009年6月19日、同年7月23日、同年8月14日《关于1A期总包决算核付金额的确认事宜》中最终确定的质量扣款为89.41万元，双方已对施工质量缺陷事项进行了终结处理；（三）双方在《9.15解除合同协议》中已确认和记黄埔公司应向中建五局支付合同决算金额15357.085856万元，合同权利义务关系存续期间的相关事项已协商解决，和记黄埔公司不应再行主张质量索赔;并且和记黄埔公司的该诉请已明显超过诉讼时效，已丧失胜诉权。四、和记黄埔公司要求中建五局向其支付财产损失的理由不能成立。（一）被盗的事实没有客观充分的依据认定；（二）被盗窃损失的金额没有客观充分的依据认定；（三）不能推定中建五局应承担赔偿责任；（四）若真有盗窃案发生，且涉案金额特别巨大，应由公安机关立案侦查，依法追究其犯罪嫌疑人的刑事责任，受害人可通过刑事附带民事诉讼的途径维护自身的合法权益。（五）和记黄埔公司的该项诉请早已超过诉讼时效。和记黄埔公司主张水损金额达277.7907万元应由中建五局赔偿，理由不成立：首先，暴雨天气造成积水属于自然灾害，人力不可抗拒；其次，财产是否受损以及损失金额大小没有依据确认；第三，和记黄埔公司所述水灾事件均发生在双方签订《9.15解除合同协议》之前，而该协议并未对此事件提及赔偿或约定另行协商，视为双方对该事件不做处理。第四，和记黄埔公司要求中建五局支付财产损失，也已经超过诉讼时效。五、中建五局向和记黄埔公司主张工期延误损失没有超过诉讼时效,主要理由同中建五局在原审中的意见一致。综上，和记黄埔公司上诉理由不成立，请求依法驳回和记黄埔公司的全部上诉请求。

中建五局上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回和记黄埔公司对中建五局的诉讼请求；和记黄埔公司于判决生效三日内向中建五局返还履约保证金1889万元；和记黄埔公司于判决生效三日内向中建五局支付工期延误赔偿金1592.977058万元。二、本案一、二审的案件受理费、鉴定费全部由和记黄埔公司承担。二审庭审中，中建五局明确放弃请求“和记黄埔公司于判决生效三日内向中建五局返还履约保证金1889万元；和记黄埔公司于判决生效三日内向中建五局支付工期延误赔偿金1592.977058万元”的上诉主张。主要事实与理由：一、原审认定事实不清。（一）双方于2007年1月8日签订的《总包合同》第22条虽然约定了工期延误赔偿计算办法，即在附录中约定为：“甲区每天人民币10000元；乙区每天人民币60000元；丙区每天人民币35000元；丁区每天人民币5000元”，该约定的实质是违约金的计算办法。而合同约定的违约金计算办法不仅合同当事人可以协商调整，对过高或过低的违约金，当事人一方也可以请求人民法院调整。若仅是按约定办法计算损失（违约金），则无须委托专业机构进行鉴定。（二）《9.15解除合同协议》第四条明确约定“甲方（和记黄埔公司）、乙方（中建五局）须承担因各自原因造成之工期延误的责任，由于工期延误以致双方蒙受的直接损失双方另行协商解决”,此条约定已明确中建五局及和记黄埔公司对工期延误的责任承担范围仅局限于“蒙受的直接损失”，《总包合同》第22条及附录中“延误赔偿率”的约定对中建五局及和记黄埔公司已无约束力。（三）在本案一审长达三年多的时间内，和记黄埔公司未能举出因工期延误所蒙受直接损失的任何证据，原审庭审中，鉴定人员到庭也向法庭说明多次向和记黄埔公司索取“直接损失”的证据，但和记黄埔公司没有提供，应自行承担举证不能的后果。（四）事实上和记黄埔公司也未蒙受任何直接损失。在2006年至2010年度，成都市房地产形势火爆，商品房价格不断上涨，工期延误不仅未能给和记黄埔公司造成直接损失，反而因房价上涨而受益。二、原审判决适用法律不当。原审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应责任”的规定错误。本案中，双方签订《9.15解除合同协议》后，原合同约定的权利义务终止履行，仅应对因工期延误导致的直接损失进行协商解决。中建五局的行为没有违反前述《解除合同协议》中的任何约定，不存在当事人双方都违反合同的情形。综上，原审判决中建五局向和记黄埔公司承担工期延误损失的赔偿责任错误，请求依法予以改判，驳回和记黄埔公司的全部诉讼请求。

和记黄埔公司辩称：一、原审对因施工方原因造成发包方工期延误损失赔偿金额，按照《总包合同》第22条的约定计算为1834.5万元的事实认定清楚，裁判得当。（一）《总包合同》第22条工期延误的赔偿及附录中延误赔偿率约定计算工期延误的赔偿金额，其概念就是违约金。中建五局应举证证明工期延误的损失的金额小于和记黄埔公司根据合同约定计算得出违约金金额。（二）中建五局以约定的赔偿过高要求法院调整，又无法举证证明其主张，而根据《总包合同》约定计算而来的1834.5万元没有需要被调整的理由，和记黄埔公司的举证责任仅限提供1834.5万元的计算依据，原审法院根据鉴定意见已支持和记黄埔公司的计算依据，中建五局认为事实认定不清，无论从其证据还是理由，都没有可循之处。（三）和记黄埔公司直接损失已体现在房开企业的资金周转损失和设备损失，根本无需额外再证明，因此工期延误损失赔偿的计算方式依据正当，理由充分。二、原审法院适用法律正确，不存在中建五局提出的原合同解除后权利义务终止、从而妄想逃避原合同约定的违约责任之约束的情形。三、中建五局于本案中要求返还1889万元履约保证金的反诉请求，明显属于重复诉讼。在前案生效判决未被依法撤销的情况下，本案一审作出由和记黄埔公司向中建五局返还54.5万元履约保证金的判决内容，其实质即是对前案生效判决内容的更改，于法无据。四、中建五局主张工期延误赔偿已超过诉讼时效。双方就工期延误索赔事宜的磋商也只是持续到了2011年2月15日，自此即应重新起算中建五局就工期延误索赔的诉讼时效。而自2011年2月15日起至中建五局于本案提起反诉的时间2013年8月6日止，长达两年半的时间内中建五局未行使过足以引起时效中断的法律行为。中建五局于2012年4月6日就返还履约保证金提起诉讼，无论从起诉状还是庭审笔录，均未表明过主张了工期延误损失，且本案并无任何证据证明中建五局在2011年2月15日之后两年内行使过足以引起时效中断的法律行为，其权利主张显然已过时效保护期。综上，中建五局提出上诉请求和事实理由毫无依据，依法应驳回中建五局的全部上诉请求，并支持和记黄埔公司的上诉请求。

和记黄埔公司向一审法院起诉请求：一、判令中建五局向和记黄埔公司支付工期延误损失4364.5万元；二、判令中建五局向和记黄埔公司支付工程返修费用2299.8331万元；三、判令中建五局向和记黄埔公司支付财产损失429.9409万元；四、判令中建五局承担本案诉讼费用。

中建五局向一审法院反诉请求：一、判令和记黄埔公司向中建五局支付工期延误直接损失5444.722995万元，并退还履约保证金1889万元；二、反诉诉讼费用由和记黄埔公司承担。

四川省高级人民法院经审理查明：2007年1月8日，和记黄埔公司与中建五局签订《总包合同》，约定和记黄埔公司将温江新城光华大道住宅发展项目地块一(1A期)工程总包给中建五局施工，合同总价18890.26231万元；合同工期约定为：合同区域甲、乙、丙区开工日为2006年11月27日，丁区开工日由和记黄埔公司于区域丙完工前另行通知，区域甲：由开工日起计180日历天；区域乙：由开工日起计280日历天；区域丙：由开工日起计405日历天；区域丁：由发包方于区域丙完工前另行通知的开工日起计120日历天。第22条工期延误的赔偿约定为：“若总承包方未能在合同条件附录所列的全部工程或任何一期工程完工日期或按本合同条件23[工期延长条款]或33[战争破坏条款](1)(c)延长了的工期之内完成本工程，而建筑师并以书面证明认为本工程应合理地完成，则总承包方须按合同条件附录所列的延误赔偿率和本工程或任一期工程未能完成的期间，计算赔偿给发包方，而发包方在不损害其采用其他方法向总承包方追讨之下，可从应付或将支付给总承包方的款项中扣除该赔偿。”该合同条件附录中的“延误赔偿率”约定为：“(一)区域甲：每天RMB10000元(不足一天按一天计)；(二)区域乙：每天RMB60000元(不足一天按一天计)；(三)区域丙：每天RMB35000元(不足一天按一天计)；(四)区域丁：每天RMB5000元(不足一天按一天计)。”双方还就管理人员、付款办法、建筑师及工料测量师定义、合同资料之确定、合同文件之组成、履约保证、工程保修、争议解决等等相关问题进行了约定。

中行湖南省分行为上述合同的履行提供不可撤销的履约担保，并于2006年12月13日向和记黄埔公司开立了《履约保证书》，在该工程履约保证金1889万元内承担履约担保责任。2012年3月9日，中行湖南省分行已经将1889万元的履约保证金支付给了和记黄埔公司。

2009年4月30日，和记黄埔公司(甲方)与中建五局(乙方)签订《和记黄埔公司温江新城光华大道住宅发展项目地块—1A总承包工程解除合同协议》（以下简称《4.30解除合同协议》），约定：“甲方与乙方于2007年1月8日签订了《总包合同》，经双方协商，同意解除原合同，并且乙方同意于本协议签订之日即2009年4月30日正式退场并向甲方办理全部交接手续。”

2009年6月22日，和记黄埔公司通过利比建筑工料测量师有限公司（以下简称利比测量公司）(双方合同约定的案涉工程的“工料测量师单位”——RiderLevettBucknallLimited)向中建五局发出传真，就双方终止合同的决算问题向中建五局发出传真，主题为《关于1A其总包决算金额调整事宜的回复》，附件为《1A决算表及分歧简述》。其中《1A总包决算汇总(18.06.09)(草稿)》载明：“质量缺陷扣款：189.06992万元，双方差额189.06992万元；外墙面砖损耗率超合同约定扣款：7.1085万元，双方差额7.1085万元。”

2009年7月21日，和记黄埔公司通过利比测量公司就双方终止合同的决算协商问题向中建五局发出传真，主题为《关于1A期总包决算核对金额的确认事宜》，其中载明：“1.八号清单要求调整返工费用，即按照此前的核对金额RMB306.432489万元作为决算金额。2.对于质量缺陷扣款部分，贵司只确认地下室裂缝项目的扣款，对其余扣款项目不予认可。3.要求在决算金额中增加退场费用。我司就上述争议问题与发包方进行了沟通，发包方本着积极解决分歧的态度，再次让步并同意贵司上述第1条(即八号清单)之意见，我司现随函附上更新后的‘1A期总包决算核对汇总’供贵司确认。”该《1A期总包决算核对汇总(09.07.21)》中载明：“质量缺陷扣款133.02708万元”，“决算金额汇总15157.085856万元”，“#:暂扣质量缺陷扣款RMB1330.2708万元，待中建五局整改或提出建议及依据，最后符合质量要求，再协商返还此部分金额。”

2009年8月14日，和记黄埔公司通过利比测量公司向中建五局发出传真主题为《1A期质量缺陷扣款调整》，附件为《质量缺陷扣款(甲区).pdf;质量缺陷扣款(甲区以外).pdf》，该传真中载明：“五局，跟进2009年8月11日1A期遗留整改……,我司对《1A期质量缺陷扣款》中的项目及单价进行了调……89.40986万元。(详见附件)。烦请贵司尽快确认上述内容。”并附调整组成明细表《已施工项目整改工程(甲区示范区内)》及《已施工项目整改工程(除甲区示范区外其他区域)》。其组成明细表中载明：“合计扣款金额(甲区)：56332元”，“合计扣款金额(甲区以外)：83.77666万元”。两部分合计金额89.40986万元。

2009年9月15日，和记黄埔公司(甲方)与中建五局(乙方)就施工决算及退场后续事宜签订《9.15解除合同协议》。该协议载明：“甲乙双方经过友好协商就和记黄埔公司地产(成都)温江有限公司温江新城光华大道住宅发展项目地块一(1A期)总包工程之合同决算金额及退场事宜达成一致意见如下：一、甲乙双方同意上述合同决算金额为人民币壹亿伍仟叁佰伍拾柒万零捌百伍拾捌元伍角陆分(￥15357.085856万元)。二、乙方同意全面退场并完成移交手续。退场于本协议签订之日起十日内完成，将其所有设备、临时设施(不包括临时道路及工地围墙)物品及工作人员(包括并不限于乙方直接雇用的人员及乙方分包雇用的人员)撤离完毕，且移交工地的管理权予甲方/或甲方指定的后续总承包商。三、甲方已累计支付金额共￥15174.81万元，其余额将于乙方完成退场，各项工程资料移交及完成办理所有手续并将人防合同转移给甲方后七天内支付。四、甲方、乙方须承担因各自原因造成之工期延误的责任，由于工期延误以致双方蒙受的直接损失双方另行协商解决。五、若乙方未能按时全部完成上述相关退场移交事宜，本协议自行终止失效。”

2009年10月27日，中建五局与和记黄埔公司就案涉工程现状进行交接，和记黄埔公司指定由成都市桂林建设有限公司(以下简称桂林公司)承接后继续修建。

2010年3月31日、2010年7月7日、2010年8月26日建筑师[吕元祥建筑事务所(国际)有限公司]（以下简称吕元祥建筑事务所）就案涉工程工期延长问题分别作出05045CD/0531、05045CD/0537、05045CD/0551号函致中建五局，即《成都市温江彩叠园住宅发展项目地块一(1A期)总包工程工期延长申请分析(初稿)》、《成都市温江彩叠园住宅发展项目地块一(1A期)总包工程工期延长申请分析(意见回复)》、《成都市温江彩叠园住宅发展项目地块一(1A期)总包工程工期延长申请分析(意见回复二)》，对延期问题进行分析说明。其最终确定：甲区：总延误天数490天，批准延长天数403天，施工单位延误天数131天；乙区：总延误天数574天，批准延长天数443天，施工单位延误天数87天；丙区：总延误天数551天，批准延长天数307天，施工单位延误天数244天；丁区：总延误天数326天，批准延长天数111天，施工单位延误天数215天。

本案诉讼中，和记黄埔公司申请对自合同工程开工至2009年9月15日双方解除合同期间因中建五局原因致使工期延长给其造成的经济损失、因中建五局施工质量问题致使其组织第三方返修发生的损失、中建五局交还工地前因水淹及设施设备材料被盗致使其的财产损失进行司法鉴定。中建五局申请对因和记黄埔公司原因造成工期延误给中建五局造成的损失进行司法鉴定。对此，原审法院依法启动司法鉴定程序，委托通和咨询公司对因工期延误给双方当事人造成的损失进行司法鉴定，委托成都宏涛价格评估咨询有限公司（以下简称宏涛咨询公司）对和记黄埔公司申请的因水淹及被盗财产损失金额进行司法鉴定。

2015年11月26日，通和咨询公司出具(2015)川通鉴字第233号《和记黄埔与中建五局建设工程施工合同纠纷案工程造价鉴定意见书》，经双方当事人质证并提交补充资料后，2016年6月30日，该鉴定机构出具《补充鉴定意见书》，该补充意见书载明：“一、对工期延误的鉴定。发包方原因造成的工期延误：甲区373天；乙区223天；丙区92天；丁区81天。地震等非双方原因造成的工期延误：甲区30天；乙区220天；丙区215天；丁区30天。施工方原因造成的工期延误：甲区87天；乙区131天；丙区244天；丁区215天。发包方、地震等非双方原因造成的工期延误，工期应当顺延。施工方原因造成的工期延误，工期不应当顺延。”“二、施工方原因造成发包方工期延误损失。因施工方原因造成发包方工期延误损失，按照合同第22条工期延误的赔偿的约定计算工期延误的赔偿金额为1834.5万元。”“三、施工方离场后第三方返修质量缺陷发生的费用。根据和记黄埔公司提出质量缺陷整改资料，施工方离场后第三方返修质量缺陷发生的费用为990.106189万元。该质量缺陷整改费用是否包含在2009年8月14日和记黄埔公司《1A期质量缺陷扣款调整》函中对中建五局质量扣款请人民法院认定。和记黄埔公司补充提交的由和记黄埔公司、监理公司以及后续施工单位三方签认的未经中建五局确认的质量缺陷证据资料是否有效，请人民法院认定。”“四、发包方原因造成施工方损失。1.设备及周转材料工期延误损失。因发包方原因造成施工方设备及周转材料工期延误损失为862.533314万元。2.现场管理费损失。因发包方原因造成施工方现场管理费工期延误损失为141.251866万元。3.人工费损失。因发包方原因造成施工方现场人工费工期延误损失为469.881642万元。”“五、地震原因造成的工期延误损失。地震原因造成的工期延误损失为238.620472万元。其中：1．设备及周转材料工期延误损失。由于地震原因给中建五局造成的设备及周转材料工期延误损失为183.350231万元。2.现场管理费损失。由于地震原因给中建五局造成的现场管理费工期延误损失为55.764188万元。3.人工费损失地震期间，施工每日报告显示工人未到工地上班，故不计算人工费损失。”该次鉴定费用共计80万元，双方各预交了40万元。

2015年12月18日，宏涛咨询公司出具宏价评(2015)104号《关于对温江区彩蝶园水淹与被盗损失财物的价格评估意见》，其中载明：“七、价格评估结论：本次委托价格评估标的评估总价值为人民币285.512165万元(大写：贰佰捌拾伍万伍仟壹佰贰拾壹圆陆角伍分整)。”经双方当事人质证后，2016年10月31日，该鉴定机构向原审法院出具书面回复载明：“贵单位交与我司的《关于对“宏涛”出具的和记黄埔公司与中建五局建设工程施工合同纠纷一案司法鉴定的书面意见》己收悉，现对提出异议进行以下回复：1.关于对‘淤泥装车及运输费’价格问题，是根据对清运同行业、同时期、同区域调查，分析确认的平均价格水平，此项目评估价格不作调整。2.对于‘后浇带钢筋除锈’价格问题，我们根据委托方单位提供的钢筋建材单位米(每根长度)进行评估，现和记黄埔公司提出单位米是后浇带长度而非钢筋长度，我公司对后浇带钢筋除锈每米单价调整为115元/米，总价10.074万元。3.对于‘预分支电缆(支缆)FZ-YJV-4*185/4*70 1*35’的数量有误，按照调整后数量是291.7米。调整后总价为61522.447元。4.关于耐火电缆的单价问题，是根据评估小组人员调查，并按照相关价格指数变化，进行修订确认的，对此项目评估价格不作调整。”调整后本次司法鉴定评估合计鉴定金额为291.31008万元。该次鉴定费用5.6万元，双方各预交了2.8万元。

一审法院认为，本案争议焦点是：一、和记黄埔公司对水损赔偿、工程质量赔偿、盗窃损失赔偿的诉请是否超过诉讼时效，以及中建五局诉请的工期延误损失赔偿是否超过诉讼时效；二、若中建五局应当向和记黄埔公司支付工程质量的返修费用，返修费是多少；三、若中建五局应当向和记黄埔公司赔偿水损及财产被盗损失，赔偿金额是多少；四、由于双方各自的原因分别延误工期各多少，和记黄埔公司、中建五局各自给对方造成多少损失。

一、关于诉讼时效问题。（一）关于和记黄埔公司主张工程质量返修赔偿、水损赔偿、被盗财产损失赔偿的诉请是否超过诉讼时效问题。和记黄埔公司于2013年6月13日提起本案诉讼，其主张的损失赔偿中除工期延误损失外，还有“工程返修费用2299.8331万元、财产损失429.9409万元。”其“财产损失”包括水损损失、双方在协商解约期间发生的被盗损失。中建五局答辩认为，和记黄埔公司主张的因工程质量的返修赔偿、被盗损失、水损损失均超过诉讼时效保护期间。根据本案事实，双方当事人于2009年4月30日签订《4.30解除合同协议》，约定正式退场并向甲方办理全部交接手续。双方经反复协商于2009年9月15日就解除合同后的决算金额问题及退场事宜达成一致意见：确认决算金额为15357.085856万元；中建五局全面退场并于协议签订之日起十日内完成移交手续；和记黄埔公司已累计支付给中建五局共计15174.81万元，其余额将于中建五局完成退场，各项工程资料移交及完成办理所有手续并将人防合同转移给甲方后七天内支付；和记黄埔公司、中建五局须承担因各自原因造成之工期延误的责任，由于工期延误以致双方蒙受的直接损失双方另行协商解决；若乙方未能按时全部完成相关退场移交事宜，本协议自行终止失效。2009年10月27日，双方就案涉工程现状进行了交接，并按照和记黄埔公司的指令由桂林公司承接后继续修建。因此，由于双方于2009年4月30日、9月15日签订的合同系解除双方合同关系并处理善后决算、移交事宜的合同，当合同生效并履行完毕时，双方之间原约定的权利义务即行终结。并且，在2009年8月14日和记黄埔公司通过利比测量公司作出主题为《1A期质量缺陷扣款调整》的函，确认质量缺陷扣款89.40986万元。因此，此时双方就终结合同关系所涉及的质量缺陷修复费用进行了结算和清结。同时，双方在2009年4月30日、9月15日签订解除双方合同关系并处理善后决算、移交事宜的合同中，未提及水损赔偿、材料及设施被盗问题。故如果和记黄埔公司确因中建五局的原因遭受了水损损失、材料及设施被盗损失，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”的规定，和记黄埔公司未在两年内提起赔偿诉讼，现其主张中建五局赔偿水损损失、材料及设施被盗损失已经超过法律保护期限，中建五局抗辩主张上述诉请已经超过诉讼时效的理由成立，原审法院予以支持。和记黄埔公司关于水损问题、工程质量赔偿问题、盗窃损失赔偿问题的诉请，一审法院不予支持。（二）关于中建五局主张和记黄埔公司赔偿其工期延误损失诉请是否超过诉讼时效问题。中建五局反诉请求判令和记黄埔公司赔偿其延误工期所造成的损失，和记黄埔公司抗辩认为建筑师确认工期延误时间及和记黄埔公司与中建五局双方沟通延误工期索赔事宜都是在2010年完成的，从中建五局知道或应当知道之日起至起诉讼已经有三年的时间，其诉请已经超过诉讼时效。根据本案事实，双方当事人在2009年9月15日的解除合同的协议中约定“和记黄埔公司、中建五局须承担因各自原因造成之工期延误的责任，由于工期延误以致双方蒙受的直接损失双方另行协商解决”，合同解除后双方一直在就工期延误所造成的损失问题进行协商解决，吕元祥建筑事务所在2010年8月26日仍在就案涉工程工期延误责任进行划分致函中建五局，中建五局与和记黄埔公司在此期间也有多份索赔事宜的函件往来，直到2011年2月15日。由于双方协商无果，中建五局于2012年4月6日提起诉讼，要求和记黄埔公司全额退还履约保证金1889万元，其在该案诉状中主张：“2009年9月15日，中建五局与和记黄埔公司签订《9.15解除合同协议》，解除了双方的建设工程施工合同，并约定：‘甲方、乙方须承担因各自原因造成之工期延误责任，由于工期延误以致双方蒙受的直接损失双方另行协商解决。’后经建筑师审核确定，和记黄埔公司延误工期的天数为：甲区403天，乙区443天，丙区307天，丁区111天，给中建五局造成重大经济损失。和记黄埔公司不仅借故推诿一致不予赔偿，反而无理要求中建五局承担责任。经中建五局严正拒绝后，和记黄埔公司于2012年2月14日恶意向中行湖南省分行发出索赔通知，中行湖南省分行于2012年3月16日向和记黄埔公司全额支付了履约保证金1889万元。”中建五局在确认建筑师认定其也存在延误工期的责任的情况下，仍然要求和记黄埔公司全额返还履约保证金，并在诉状中明确和记黄埔公司延误工期给其造成巨大经济损失，其要求和记黄埔公司承担延误工期赔偿责任的意思表示明确。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的规定，中建五局在本案提起反诉，请求和记黄埔公司承担因其延误工期的赔偿责任未超过诉讼时效。和记黄埔公司抗辩其已经超过诉讼时效的理由不成立，原审法院不予支持。

二、关于和记黄埔公司、中建五局因各自原因给对方造成的损失赔偿问题。根据吕元祥建筑事务所就案涉工程工期延长问题作出的最终确定意见，以及通和咨询公司的司法鉴定意见，和记黄埔公司原因造成的工期延误为：甲区373天、乙区223天、丙区92天、丁区81天；中建五局原因造成的工期延误为：甲区87天、乙区131天、丙区244天、丁区215天；非因双方原因(如地震等)造成的工期延误为：甲区30天、乙区220天、丙区215天、丁区30天。根据通和咨询公司出具的补充鉴定意见，中建五局原因给和记黄埔公司造成的损失为1834.5万元；和记黄埔公司原因给中建五局造成的损失共计为1473.666822万元；地震原因造成的设备及周转材料工期延误损失、现场管理费损失等共计238.620472万元。根据双方《9.15解除合同协议》第四条的约定，因和记黄埔公司原因给中建五局造成的损失，由和记黄埔公司承担赔偿责任；因中建五局原因给和记黄埔公司造成的损失，由中建五局承担赔偿责任的约定。对于地震原因造成的实际损失238.620472万元，根据公平原则由和记黄埔公司、中建五局各承担50%，即119.310236万元。故对于工期延误的损失承担，和记黄埔公司应当向中建五局支付1592.977058万元(1473.666822万元 119.310236万元)；中建五局应当向和记黄埔公司支付1834.5万元。

综上所述，和记黄埔公司起诉主张中建五局赔偿因其原因造成案涉工程工期延误损失的诉讼请求部分成立，其成立的部分原审法院予以支持；其主张的工程质量返工费，因双方解除合同对善后事宜的处理进行了约定，双方决算同意扣89.41万元处理工程质量缺陷返修遗留问题，故和记黄埔公司再行提起诉讼缺乏事实和法律依据；其主张的水损及设施设备被盗等财产损失费，因已超过诉讼时效，其请求原审法院依法不予保护。对于中建五局反诉主张和记黄埔公司赔偿因其原因案涉工程工期延误损失的诉讼请求部分成立，其成立的部分原审法院予以支持；其主张和记黄埔公司返还1889万元履约保证金，因中建五局的原因延误工期的事实存在，其给和记黄埔公司造成的损失为1834.5万元，中建五局承担上述赔偿金额后，尚余的54.5万元(1889万元-1834.5万元)和记黄埔公司应当返还中建五局。故本案中，和记黄埔公司应当向中建五局支付共计1647.477058万元(1592.977058万元 54.5万元)。中建五局主张全额返还履约保证金的理由不成立，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、九十八条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款的规定，判决：一、和记黄埔公司于判决生效之日起十日内向中建五局返还履约保证金余款54.5万元；二、和记黄埔公司于判决生效之日起十日内向中建五局支付工期延误赔偿金1592.977058万元；三、驳回和记黄埔公司的其他诉讼请求；（四）驳回中建五局的其他反诉请求。如果未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费39.65137万元，由和记黄埔公司负担19.825685元，由中建五局负担19.825685元；反诉案件受理费15.7019万元，由和记黄埔公司负担7.85095万元，由中建五局负担7.85095万元。鉴定费85.6万元，由和记黄埔公司负担45.6万元，由中建五局负担40万元。

本院对原审查明的事实予以确认。

本院查明，四川高院453号不当得利纠纷案中明确认定：“中建五局因案涉施工合同产生的纠纷可以依据双方当事人《9.15解除合同协议》的规定另行处理。”

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、涉案工程工期延误造成双方损失数额的确认；二、中建五局工期延误损失反诉请求是否违反合同约定的索赔条件；三、双方的诉请是否均超过诉讼时效期间；四、案涉工程质量缺陷返修费用数额的认定；五、中建五局反诉请求返还履约保证金是否构成重复诉讼。

一、关于涉案工程工期延误造成双方损失数额的确认问题

和记黄埔公司上诉认为，中建五局给其造成的工期延误损失赔偿应计算到2009年9月15日，而不应计算至2009年1月5日，漏算了2530万元的工期延误损失。本院认为，和记黄埔公司的主张不能成立。首先，《补充鉴定意见书》明确鉴定依据是来自和记黄埔公司提交的吕元祥建筑事务所负责审核的工期延长、利比测量公司负责的费用审核等资料作出的，而吕元祥建筑事务所、利比测量公司均是受和记黄埔公司、中建五局共同委托，制作相关资料及函件，就工期延误时间的确认也得到各方的认可。至于“是否应按照《9.15解除合同协议》签订日期计算延误时间”，《补充鉴定意见书》中明确“请人民法院认定”。因此，《补充鉴定意见书》就工期延误时间确认所依据的证据材料是客观的，并无不当。其次，虽然中建五局于2009年1月5日停止施工，但从双方之间就工程决算金额、退场事宜的磋商情况看，中建五局退场时间与和记黄埔公司负有的给付工程款义务密切关联。2009年4月30日双方签订的《4.30解除合同协议》，2009年6月22日和记黄埔公司通过利比测量公司就双方终止合同的决算问题向中建五局发出的《关于1A其总包决算金额调整事宜的回复》，2009年7月21日和记黄埔公司通过利比测量公司向中建五局发出的《关于1A期总包决算核对金额的确认事宜》,2009年9月15日双方就合同决算金额及退场事宜最终达成一致意见。可见，自2009年1月5日涉案工程停工，至同年9月15日协商解除合同，属于双方就合同解除及结算事宜进行协商的期间，该期间不应纳入可归于某一方原因所致的工期延误期间。因此，原审法院未将该期间的停工确认为施工方中建五局所致，并无不当。和记黄埔公司还上诉主张其不应分担地震带来的工期延误损失。本院认为，对于因地震造成的设备及周转材料工期延误损失，原审认定由双方各分担一半的责任，对于建设方和施工方来讲较为公平合理。和记黄埔公司的上诉理由不能成立，应不予支持。

中建五局上诉认为，《补充鉴定意见书》按照《总包合同》约定的工期延误赔偿方式计算损失，但该损失并非直接损失，和记黄埔公司未就工期延误造成的直接损失举证，故不应支持。本院认为，因《总包合同》对工期延误损失的计算方法有明确约定，《补充鉴定意见书》依据合同约定计算工期延误损失的数额并无不当。中建五局虽然认为《补充鉴定意见书》依据合同约定确定的损失数额过分高于实际造成的损失，但中建五局并未举示相应证据证明工期延误给和记黄埔公司造成的具体损失数额,《补充鉴定意见书》按合同约定确定损失数额,并无不当。故中建五局上诉主张《补充鉴定意见书》按照《总包合同》约定计算和记黄埔公司损失错误，没有证据支持。

二、关于中建五局工期延误损失反诉请求是否违反合同约定的索赔条件

和记黄埔公司上诉认为，中建五局提出的工期延误索赔请求，不符合合同约定的工期索赔条件。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，虽然《总包合同》约定总承包方应在导致损失或支出的事故发生后28天内提出工期索赔申请，并提供工期索赔资料。但双方于2009年9月15日签订的《9.15解除合同协议》第四条明确约定，和记黄埔公司、中建五局须承担因各自原因造成工期延误的责任。因此，即使中建五局此前未按《总包合同》约定的时间和程序提出索赔申请，但双方此后签订的《9.15解除合同协议》明确了双方应承担因各自原因造成的工期延误责任，故中建五局仍可据此请求和记黄埔公司承担相应的工期延误责任。

三、关于双方诉请是否超过诉讼时效期间的问题

和记黄埔公司主张的水损及财产被盗损失是否超过诉讼时效期间。和记黄埔公司主张水损及财产被盗损失产生于2009年、2010年期间。和记黄埔公司上诉称，其于2012年2月14日向中行湖南省分行发出了《关于LGC97006001001号〈履约保证书〉之索款通知》，就施工方的严重违约造成的经济损失，提出了根据履约保函全额索赔的权利主张，构成诉讼时效中断。本院认为，该通知仅载明“自2006年11月27日合同开工后，中建五局的施工进度严重滞后，经我司多次书面督促，中建五局并未作出有效改善，中建五局持续严重违约，致使合同项下的工程无法按期完工和对外销售，已给我司造成重大经济损失，损失金额远超过该保函项下贵行担保金额”，并未提及水损及财产被盗损失问题。和记黄埔公司还上诉称，在中建五局诉请返还履约保证金一案中，其辩称中建五局在施工合同履行过程中存在工期延误、工程质量缺陷等诸多严重违约情形，构成诉讼时效中断。但和记黄埔公司在答辩意见中并未明确提出存在水损、财产被盗损失的问题。因此，原审判决认为自水损、财产被盗产生时间2009年、2010年，至和记黄埔公司于2013年6月21日提起本案诉讼，其诉讼请求已超过诉讼时效期间，并无不当。

中建五局反诉请求和记黄埔公司支付工期延误损失是否超过诉讼时效期间。本院认为，自双方在《9.15解除合同协议》中约定“由于工期延误以致双方蒙受的直接损失双方另行协商解决”，直到2011年2月15日，中建五局与和记黄埔公司之间有多份工期延误索赔事宜的函件往来。2012年4月6日，中建五局另案诉请和记黄埔公司全额退还履约保证金1889万元，在该案民事起诉状的事实与理由部分，明确表示因和记黄埔公司原因导致工期延误给中建五局造成了重大经济损失。可见，中建五局要求和记黄埔公司承担工期延误赔偿责任的意思表示明确。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”中建五局提起另案诉讼构成诉讼时效中断，从中断时起，诉讼时效重新计算，中建五局于2013年8月6日提起本案反诉，未过诉讼时效。原审认定工期延误给对方造成的经济损失均未超过诉讼时效，并无不当。和记黄埔公司上诉认为，中建五局要求和记黄埔公司支付工期延误损失的反诉请求超过诉讼诉讼时效期间，理由不成立。原审法院支持中建五局提出的工期延误损失反诉请求并不存在合同约定的情形。

四、关于工程质量缺陷返修费用数额的认定问题

对于工程质量缺陷返修费用，和记黄埔公司于2009年8月14日通过利比测量公司作出的主题为《1A期质量缺陷扣款调整》的函中，确认质量缺陷修复费用扣款89.40986万元，中建五局对此亦未予否认。此时，双方就终结合同关系所涉及的质量缺陷返修费用已进行了结算。和记黄埔公司在《9.15解除合同协议》中未对工程质量缺陷返修费用提出任何主张。至2009年10月27日，中建五局与和记黄埔公司就涉案工程现状进行了交接，和记黄埔公司亦未就工程质量提出异议。中建五局退场后，由第三方桂林公司进场施工。直到2013年6月21日才向法院提起诉讼主张涉案工程存在质量缺陷，并请求中建五局支付工程返修费用2299.8331万元。本院认为，双方在协商合同解除期间，已确认质量缺陷修复费用为89.40986万元，说明双方就涉案工程质量缺陷修复费用已达成清结和结算，此后的解除协议中也未主张过权利，视为其已认可工程质量现状。和记黄埔公司上诉主张，工程返修费损失对应的整改行为陆续发生于2010年8月23日—2012年6月1日期间，但所提供证据不能证明是由中建五局施工原因所致。因此，原审判决对和记黄埔公司主张的工程返修费用2299.8331万元未予支持，并无不当。

五、关于中建五局反诉请求返还履约保证金是否构成重复诉讼的问题

《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案中，中建五局反诉和记黄埔公司返还履约保证金系基于合同解除后的返还义务，而在四川高院453号不当得利纠纷案件中，中建五局的诉讼请求系基于不当得利要求返还，两案的诉讼标的不同。并且，该案生效判决亦明确告知中建五局“因案涉建设施工合同产生的纠纷可以依据双方当事人《解除合同协议》的约定另行处理”。因此，中建五局在本案中反诉请求和记黄埔公司返还履约保证金，并不构成重复起诉。

综上，和记黄埔公司、中建五局的上诉理由均不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按原判决负担。二审案件受理费61.241228万元，和记黄埔地产(成都)温江有限公司负担30.47887万元；中国建筑第五工程局有限公司负担30.762358万元。

本判决为终审判决。

审判长　　李玉林

审判员　　张　纯

审判员　　郭载宇

二〇一七年九月十九日

法官助理吴学文

书记员方晓玲

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