中铁二十二局集团有限公司宁夏宝塔能源化工有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

全风险代理商标、专利、版权被侵权案件，打赢官司再收费，官司败诉不收费。案件咨询：400-996-8958；VX：S1372374

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终827号

上诉人（一审原告、反诉被告）：中铁二十二局集团有限公司，住所地北京市石景山区石景山路35号。

法定代表人：孟广顺，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李明辉，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：雷洁，北京市盈科律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：宁夏宝塔能源化工有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市宁东镇黎羊公路西侧。

法定代表人：纪静，该公司总经理。

委托诉讼代理人：焦吉鹏，男，该公司法务部长。

被上诉人（一审被告）：宝塔石化集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区宁安大街88号宝塔石化大厦。

法定代表人：孙珩超，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吕梅玲，女，该公司律师。

上诉人中铁二十二局集团有限公司（以下简称中铁二十二局）、上诉人宁夏宝塔能源化工有限公司（以下简称宝塔能源公司）因与被上诉人宝塔石化集团有限公司（以下简称宝塔石化集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。中铁二十二局的委托诉讼代理人雷洁、宝塔能源公司的委托诉讼代理人焦吉鹏、宝塔石化集团的委托诉讼代理人吕梅玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中铁二十二局上诉请求：1.改判一审判决第二项，在该项基础上另行支付土石方窝工损失、桥涵停工损失、管理费损失；3000万元逾期回款利息、风险抵押金本息，共计6736560.9元（暂计算至2016年12月31日）；2.撤销一审判决第四项，判令宝塔能源公司、宝塔石化集团对涉案工程款及各项损失的支付承担连带责任；3.一、二审诉讼费由宝塔能源公司、宝塔石化集团承担。事实和理由：（一）宝塔石化集团作为真正的发包方应当与宝塔能源公司承担连带责任。宁夏回族自治区改革与发展委员会《关于宁夏宝塔石化集团新建宁东项目区铁路专用线项目核准的批复》明确指出，同意核准宝塔石化集团宁东项目区（东区）铁路专用线建设项目；项目工程招投标阶段，是宝塔石化集团要求中铁二十二局将投标保证金汇至其公司账户；开标时，也是宝塔石化集团发出的《中标通知书》，该通知明确写明“请你方接到本通知书后的7日内到宁东能源化工公司（指定地点）与我方签订施工承包合同”，落款为“宝塔石化集团招标办公室”；施工过程中，宝塔石化集团还多次表示，将多方筹集本工程后续建设资金。上述事实证明涉案项目工程的建设方就是宝塔石化集团，其是真正的发包方，宝塔能源公司仅是名义上的发包方。（二）本案《施工合同》解除的原因在于宝塔能源公司的违约行为，导致无法正常施工，终止合同解除，故应当赔偿中铁二十二局的各项损失。这包括垫付的3000万元未能按期回款利息损失、风险抵押金本息损失、土石方窝工损失、桥涵停工损失、管理费损失。(三)对一审判决逾期付款的利息计算方式无异议，但一审计算的结果有错误，请求予以纠正。

宝塔能源公司辩称，中铁二十二局的上诉请求不能成立，监理周报的记载表明是因中铁二十二局的人员、设备等不足造成的停工、窝工，故其主张窝工停工损失，不应支持。中铁二十二局是依约垫资3000万元，且宝塔能源公司支付2000万元后是其主动退场，不应要求宝塔能源公司进行赔偿。

宝塔石化集团辩称，宝塔能源公司与宝塔石化集团属两个独立公司，宝塔石化集团不是适格当事人，不应承担共同责任。

宝塔能源公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项、第五项，依法改判或发回一审法院重审；一、二审诉讼费用全部由中铁二十二局承担。事实与理由：（一）中铁二十二局未按合同约定及招投标文件的承诺履行垫资及先开具发票的义务，也未在合同约定的工期内完工，索要工程款的理由不能成立；同时宝塔能源公司请求中铁二十二局赔偿逾期竣工违约金的请求，应依法予以支持。《施工合同》专用条款第22条约定“此工程不付预付款，本次施工过程资金支付方式为：承包方施工工程费用达到3000万元以后，由发包方每月按承包方工程形象进度的60%及承包方向发包方出具相应金额的税务发票后支付工程款，全部工程完工经铁路部门初验后工程款支付至合同总价的80%；线路开通后依据工程决算的总量付至90%，剩余10%为质保金，工程质保两年后无息付清”。据此，宝塔能源公司的付款义务是完工后才将3000万元包含在施工费中支付至合同总价的80%；60%的进度款应为扣除3000万元后再支付进度的60%。施工期间，宝塔能源公司已支付工程款2078万元，减去垫付的3000万元，中铁二十二局已完成的工程量应为3000万 3463.333万元（2078万元÷0.6）=6463.333万元，而中铁二十二局自报的进度工程造价为4892.276438万元（未经双方决算），也即中铁二十二局未按合同约定履行垫资及按期施工的义务。施工期间，因中铁二十二局以退场为由多次提出索要工程款，宝塔能源公司才无奈答应支付启动资金2000万元，但支付该启动资金并非对原合同内容的变更，而是先预付60%的进度款，在施工过程中冲抵进度款。同时，中铁二十二局也未按合同约定履行先开具发票的义务，宝塔能源公司有理由拒付工程进度款。（二）本案工程未经双方决算，一审工程造价司法鉴定申请亦未准许，一审判决即依据工程进度审批单的金额认定工程造价，与本案的工程实际造价不符，也不符合公平原则。本案的施工合同为总造价合同，在合同表1中对施工内容的数量单价均有约定，在工程未竣工的情形下，应由中铁二十二局提供完整的施工资料依合同约定进行决算，而并非依其单方申报的工程进度审批单为结算依据。2012年11月15日的工程进度审批单，宝塔能源公司的员工意见为“请工程部审核”。2012年11月30日的工程进度审批单，宝塔能源公司的员工意见为“同意报核”。但上述员工签字并不是对该工程量最终的核算，进度款还需要宝塔能源公司工程中心的最终审核才能确定价格。2013年11月1日的工程进度审批单，宝塔能源公司最终审核人张继红所签署的意见为“本项工程依据合同价款及现场实际情况，所申报金额经核算，同意支付伍佰零壹万贰仟叁佰五十元”。该份进度审批单，一方面说明2012年11月15日、2012年11月30日的进度审批单不是最终审核数额，最终审核还需工程中心审核确认；另一方面说明中铁二十二局所报进度审批单的工程量有虚报的数值。（三）一审法院未将施工期间中铁二十二局的259288.69元住宿费及43309.7元施工水电费从工程价款中扣除认定错误。一审中，中铁二十二局对住宿费259288.69元已经认可，水电费43309.7元虽提出异议，但由其实际使用产生，应予支付。（四）中铁二十二局请求解除合同，但未交付相关施工资料。一审中一审法院对宝塔能源公司所提土方及桥涵工程质量问题申请司法鉴定并提供证据，一审法院未予准许。本案系特殊工程，须经铁路部门验收才可投入使用，故中铁二十二局应提供相关施工资料，并对工程质量问题进行司法鉴定。

中铁二十二局辩称，（一）关于工程量的确认，应当以工程进度审批单为准，有关审批单已经监理公司签字并经宝塔能源公司的工作人员签字核准，可以作为计算工程量的依据。（二）所有工程均是在对工程量和工程质量进行核验后作出的工程造价，并经监理报告确认合格率100%，故不存在质量问题。（三）关于工程进度款的问题，由于宝塔能源公司的违约导致停工，且双方会议纪要变更了工程款的支付方式，即明确“先支付2000万元的工程款，再根据工程进度付款和实际工程量结算”，宝塔能源公司向中铁二十二局的发函明确表示，工程的延期和停工是因资金不能及时支付所致。（四）关于开具发票的问题，本案中，中铁二十二局履行的是施工义务，宝塔能源公司履行的是付款义务，故开具发票只是中铁二十二局的附随义务，不能据此对先履行付款义务进行抗辩。（五）宝塔能源公司承诺水电费由其自行承担，同时宝塔能源公司并未提供住宿，故其将两项费用抵减工程款的主张不能成立。

中铁二十二局向一审法院起诉请求：1.判令解除中铁二十二局与宝塔能源公司之间签订的《宁夏宝塔石化集团宁东储运中心（东区）铁路专用线施工合同》（以下简称《施工合同》)及《宁夏宝塔石化集团宁东储运中心（东区）铁路专用线施工补充合同》（以下简称《补充合同》）；2.判令宝塔能源公司、宝塔石化集团共同向中铁二十二局支付已完成的建设工程价款28142764.37元（计算方法：根据2013年11月1日由双方及监理参与下共同核定的工程量价款为48922764.37元，之后宝塔能源公司于2013年8月15日向中铁二十二局支付了2000万元，2015年2月16日支付了78万元，下欠工程价款为28142764.37元）；3.判令宝塔能源公司、宝塔石化集团共同赔偿中铁二十二局各项损失8934395.14元（上述金额暂计算至2016年12月31日。其中，土石方窝工损失1065700元、桥涵停工损失516710元、管理费损失2248909.69元、3000万元逾期回款利息及工程款利息损失共2197834.24元、风险抵押金本息37296元）；4.本案诉讼费由宝塔能源公司、宝塔石化集团承担。

宝塔能源公司向一审法院反诉请求：1.判令中铁二十二局向宝塔能源公司承担延误工期违约金90337500元，自2013年11月11日至2016年11月1日按合同总额每日万分之五计算，并计至判决之日；2.判令中铁二十二局向宝塔能源公司履行开具工程款发票共计2078万元的义务；3.本案诉讼费由中铁二十二局承担。

一审法院认定事实：宝塔石化集团新建宁东项目区铁路专用线项目经宁夏回族自治区改革与发展委员会核准建设，该集团2011年8月25日作出招标，中铁二十二局2011年9月27日对上述招标作出投标。随后，宝塔石化集团对上述工程出具承诺、报价并于2011年11月14日出具中标通知书。2012年1月10日，中铁二十二局（承包人）与宝塔能源公司（发包人）签订《施工合同》。该合同约定：1.工程承包范围为宁东储运中心（东区）铁路专用线工程，内含包工包料（投标明确不列入施工范围的工程量除外）。资金来源为企业自筹。合同开工日期为2012年3月15日、竣工日期为2013年3月15日，合同工期总日历天数365天。合同价款为1.635亿元。2.通用条款26.4款约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；44.2款约定，发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。3.专用条款第22款约定，承包方支付施工工程费用达3000万元以后，由发包方每月按承包方工程形象进度的60%及承包方向发包方出具相应金额的税务发票后支付工程款，全部工程完工经铁路部门初验后工程款支付至合同总价的80%；线路开通后依据工程决算的总量付至90%，剩余10%为质保金，工程质保两年后无息付清。4.26.1款约定，双方约定的发包人其他违约责任，双方协商解决；26.2款约定，双方约定的承包人其他违约责任，依据承包方按合同要求编制的施工进度计划，因承包人的原因工期每拖延一天，处罚合同价的1‰。之后，中铁二十二局与宝塔能源公司又签订《补充合同》，该合同约定：1.新增加一座太中银铁路既有改建涵，加长涵长22.24米，里程为XDK0 167.5，合同总价为120万元。2.宝塔能源公司在原合同基础上增加中铁二十二局费用141.4009万元。同时，该补充合同还对施工内容的部分变更进行了约定。

合同签订后，中铁二十二局对涉案工程进行了施工。施工中，甘肃信达建设工程咨询有限责任公司银川工程监理站（以下简称信达咨询公司银川工程监理站）进行监理，组织中铁二十二局、宝塔能源公司进行多次监理例会并形成会议纪要。2012年11月15日，中铁二十二局申报工程进度款，经监理单位工程师、建设单位工程师核实确认工程进度款为3111895.63元，按合同条款3000万元以后的施工、工程价款为667137.38元。2012年11月30日，中铁二十二局申报工程进度款，经监理单位工程师、建设单位工程师核实确认工程进度款为4759362元×0.6=2855617元。2012年12月3日，中铁二十二局向监理单位作出《宝塔石化宁东铁路专用线工程冬季停工申请表》，申请冬季停止施工，经监理单位和建设单位同意后停工，并要求其于2013年3月1日开工。2013年5月27日，中铁二十二局向宝塔石化集团提出《关于宝塔石化宁东铁路专用线工程项目启动运行所需资金的报告》，报告内容为：截止2012年12月，经核定的工程形象进度完成量为35871257.6元，我单位多次向贵单位书面报告申请支付工程款，于2013年1月16日上午、下午，贵单位组织宝塔集团、宝塔能源化工有限公司、东区指挥分部各级领导，监理单位、我部人员，召开了2013年工作计划会议，并对2012年已完工程款的支付进行了协商，后经我单位多次与贵单位沟通拨付款项，工程款不能按时到位，致使项目停工至今。2013年6月20日，由宝塔石化集团与中铁二十二局共同召开《宝塔石化集团（东区）铁路专用线工程》会议研究专用线工程款支付、项目复工的相关问题并形成会议纪要，其主要内容为项目复工启动资金由宝塔石化集团近期抓紧落实到位，以便工程可以尽快复工，复工后的后续施工资金按照中铁二十二局上报的资金计划，宝塔石化集团应将资金逐步落实到位。2013年7月1日，中铁二十二局向宝塔能源公司提出《关于专用线工程复工资金的报告》，该报告的主要内容系请求项目复工启动资金及后续工程款的拨付按照该部5月27日书面形式上报的项目资金计划进行。2013年8月14日，中铁二十局与宝塔能源公司召开会议并形成会议纪要，该会议对2013年12月30日前的施工进行安排，其中资金计划如下：截止2013年12月30日前，东区铁路专用线工程全部计划资金合计6362万元。1.工程启动资金于8月16日前支付完毕，共计2000万元；2.桥涵工程计划资金400万元，按工程进度付款，全部工程于11月10日前完工；……7.设备、材料订货款支付：10月中旬支付4000万元，含钢轨、电力、信号、通信、信息等专业设备。之后，宝塔能源公司向中铁二十二局支付工程款2000万元，同年8月16日，中铁二十二局申请复工并经同意。

2013年9月3日，中铁二十二局向兰州铁路局交纳3万元施工安全风险抵押金。2013年11月1日，中铁二十二局申报工程进度款13051506.75元，经监理单位工程师、建设单位工程师核实确认，后经相关负责人核算，同意支付5012350元。2015年2月16日，宝塔能源公司向中铁二十二局支付工程款78万元。2015年5月26日，宝塔能源公司向中铁二十二局复函称，工程已完成总工程量50%左右；受资金影响，工程进度还是较为缓慢，未能如期完工，特别是2014年工程处于停工状态……尽快恢复专用线施工，对给贵方造成的影响和不便深表歉意。一审法院另查明，中铁二十二局自2013年11月1日停工至今，宝塔能源公司对相关工程款亦未支付。

一审法院认为，本案的争议焦点为：中铁二十二局与宝塔能源公司签订的合同、补充合同是否应予解除;宝塔能源公司与宝塔石化集团是否应向中铁二十二局支付工程款，数额如何认定;中铁二十二局主张的各项损失能否支持;中铁二十二局是否应当支付宝塔能源公司延误工期的违约金损失，如支持具体数额如何计算;宝塔能源公司主张的中铁二十二局开具已付工程款发票的请求能否支持。

（一）关于中铁二十二局与宝塔能源公司签订的合同、补充合同是否应予解除的问题。双方签订的《施工合同》《补充合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《施工合同》通用条款中第44.2款约定：发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。2013年8月14日，中铁二十二局与宝塔能源公司召开会议形成纪要，该会议纪要对付款方式和时间进行了重新约定：截止2013年12月30日前，东区铁路专用线工程全部计划资金合计6362万元。宝塔能源公司按此约定于2013年8月15日支付2000万元工程启动资金后，再未按会议纪要约定的时间付款，直至2015年2月16日支付了工程款78万元，该两次付款期间已超过《施工合同》约定的可解除合同的停止施工天数56天。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一项的规定，宝塔能源公司未按约定支付工程价款，中铁二十二局有权请求解除合同。故中铁二十二局主张解除《施工合同》及《补充合同》的诉讼请求，有合同依据和法律依据，一审法院予以支持。

（二）关于宝塔能源公司与宝塔石化集团是否应向中铁二十二局支付工程款，数额如何认定的问题。双方签订的《施工合同》及《补充合同》解除后，宝塔能源公司应当按照约定支付工程价款。中铁二十二局提交的2012年11月15日、2012年11月30日工程进度审批表，经中铁二十二局申请、监理单位、宝塔能源公司审核确认，工程进度款分别为31111895.63元和4759362元。2013年11月1日提交的工程进度审批表申请进度款为13051506.75元，对此，监理单位、宝塔能源公司均确认工程进度报告完成的工程量并签字盖章。一审法院认为，根据上述工程进度审批表可以确定中铁二十二局实际完成工程量的工程价款为31111895.63元 4759362元 13051506.75元=48922764.38元，减去宝塔能源公司已付款2000万元 78万元=2078万元，宝塔能源公司尚应向中铁二十二局支付工程款28142764.38元。据此，中铁二十二局要求宝塔能源公司支付剩余工程款的诉讼请求成立。关于宝塔石化集团应否承担共同给付责任的问题，一审法院认为，根据合同的相对性，宝塔能源公司是合同签订主体，依法负有支付工程款的合同义务，合同并未约定宝塔石化集团的权利与义务。据此，中铁二十二局要求宝塔石化集团承担共同付款责任的请求，没有合同依据和法律依据，一审法院未予支持。

（三）关于中铁二十二局主张的各项损失能否支持的问题。一审法院认为，1.中铁二十二局主张土石方停工窝工损失、桥涵停工损失、管理费损失3831319.69元部分。中铁二十二局所提供的停工报告、承办文件清册均为单方制作，且停工报告中并未明确注明损失金额。对此，中铁二十二局应承担举证不能的法律后果，一审法院未予支持。2.关于3万元风险抵押金本息部分。该款系中铁二十二局向案外人兰州铁路局支付，双方合同亦未约定该部分费用的负担，故中铁二十二局要求宝塔能源公司承担该笔款项本息的请求不能成立。3.关于逾期付款利息部分。一审法院认为，2012年11月30日工程进度审批后，按照双方对付款方式的约定，宝塔能源公司应付工程款项计为3522754元=（31111895.63元 4759362元-3000万元）×60%，至2013年8月15日支付2000万元工程款之前的该期间利息为3522754元×6%×258天÷365天=149403元；2013年8月15日支付2000万元后，应付款项为31111895.63元 4759362元-2000万元=15871257.63元，至2013年11月1日又确认新的工程进度期间的利息为15871257.63元×5.6%×78天÷365天=2435元；2013年11月1日确认工程进度款13051506.75元后，宝塔能源公司的应付款为15871257.63元 13051506.75元=28922764.38元。至2015年2月16日支付78万元工程款期间的利息为28922764.38元×6.15%×107天÷365天=521442元；2015年2月16日支付78万元工程款后，宝塔能源公司的应付款为28922764.38元-78万元=28142764.38元，至2017年2月20日起诉，该期间的利息为28142764.38元×6%×734天÷365天=3395637元。综上，中铁二十二局的四项利息合计4068917元，一审法院予以支持。

（四）关于中铁二十二局应否支付宝塔能源公司延误工期违约金，如支持具体数额如何计算的问题。2013年8月14日，中铁二十二局与宝塔能源公司会议纪要重新约定2013年12月30日前宝塔能源公司计划支付资金6362万元，但其除2013年8月15日支付2000万元启动资金后，并未按约支付剩余款项。根据《施工合同》约定，发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行的，承包人可停止施工，也即中铁二十二局停工的责任在宝塔能源公司，其反诉请求中铁二十二局承担2013年11月1日至2016年11月1日的延误工期违约金，无事实和法律依据，一审法院未予支持。

（五）关于宝塔能源公司请求中铁二十二局开具已付工程款发票应否支持的问题。根据双方合同约定，发包方每月按承包方工程形象进度的60%及承包方向发包方出具相应金额的税务发票后支付工程款，开具已付工程款税务发票系中铁二十二局的合同义务。截止起诉前，宝塔能源公司已付款为2078万元，中铁二十二局有义务向宝塔能源公司开具2078万元的税务发票，宝塔能源公司的该项反诉请求成立，一审法院予以支持。

综上，中铁二十二局的诉讼请求部分成立，宝塔能源公司的反诉请求部分成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷》第九条、第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百六十四条之规定，判决，（一）解除中铁二十二局与宝塔能源公司签订的《施工合同》《补充合同》；（二）宝塔能源公司于判决生效之日起十五日内向中铁二十二局支付工程款28142764.38元及利息4068917元，以28142764.38元为基数自2017年2月20日起计算至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的利息；（三）中铁二十二局向宝塔能源公司开具2078万元工程款发票；（四）驳回中铁二十二局的其他诉讼请求；（五）驳回宝塔能源公司的其他反诉请求。

二审中，宝塔能源公司提交两组证据。第一组证据为十份监理周报，拟证明中铁二十二局施工机械不足、人员不足、周转材料不足以及未按要求施工等造成工期延误；第二组证据为会议纪要、土工试验报告，拟证明施工现场不存在无土可取的情形，是中铁二十二局懈怠施工造成逾期竣工。中铁二十二局对上述证据发表质证意见如下：1.第一组证据，认可其真实性、合法性，不认可其证明目的。监理周报中的本周质量情况可以证明中铁二十二局的施工符合工程要求。2.第二组证据，第一份证据没有中铁二十二局签字或盖章，对其真实性不予认可。第二份证据属于单方委托，对其真实性不予认可；同时，即使按照该结论，由于土质变化，现场的机械也无法作业。

院二审查明，1.《施工合同》第二部分通用条款第25条“工程量的确认”约定：承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完成工程量的报告；工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完成工程量，并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加；承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，并作为工程价款支付的依据。2.2012年8月20日，宝塔能源公司分别与案外人刘河、刘宣签订土方承包协议，将案涉部分土方工程予以发包，并已支付部分费用。3.中铁二十二局一审起诉请求的5065779.46元利息包括3000万元逾期回款利息2867945.21元及工程款逾期利息损失2197834.24元。

本院认为，双方当事人对于一审判决合同解除均无异议，主要争议是合同解除后的法律后果处理，包括宝塔石化集团应否承担相关责任；工程款的计算依据及相关费用的扣减；窝工及延期竣工损失等问题。

(一）关于宝塔石化集团应否承担相关责任问题

根据一审查明的事实，宝塔石化集团在本案项目招标和项目施工期间虽与中铁二十二局存在事实上的联系，但招标人为宝塔能源公司，项目施工合同的签约主体也是宝塔能源公司。根据其投标中出具的承诺书等文件，中铁二十二局也明知本项目的招标人为宝塔能源公司，而非宝塔石化集团；同时，宝塔能源公司与宝塔石化集团虽因项目存在事实上的关联，但二者属独立的法人企业。《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”。中铁二十二局与宝塔能源公司形成合同关系，其应依法向合同相对方主张权利，其向合同外当事人即宝塔石化集团主张权利，无合同根据。据此，中铁二十二局以宝塔石化集团参与了招投标及施工活动而请求其承担共同付款责任，于法无据。一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。

（二）关于宝塔能源公司的工程款支付与扣减问题

宝塔能源公司认为其依约未达到向中铁二十二局支付工程款的条件、双方未经结算工程造价不确定也无法支付，并认为如支付工程款也应扣除该局相关住宿费、水电费等。

1、工程款迟延支付的问题。根据一审查明的事实，本案项目于2012年3月15日开工后，在施工进度款超过3000万元后，中铁二十二局分别于2012年11月15日、2012年11月30日申报工程进度款，宝塔能源公司按约予以了支付，并不违约。但2013年5月27日中铁二十二局提出《关于宝塔石化宁东铁路专用线工程项目启动运行所需资金的报告》请求支付工程款，同年6月20日双方共同召开项目会议并形成会议纪要，同意按照中铁二十二局的项目资金计划进行；至同年8月14日，双方会议形成的会议纪要又进一步对资金计划予以了安排，即2013年8月16日前支付2000万元，桥涵工程计划资金400万元，按进度付款，同年11月10日完工；同年10月支付4000万元。上述有关资金给付及施工计划安排，属于双方有关工程款及施工计划的变更。之后，宝塔能源公司除2013年8月15日给付2000万、2015年5月16日给付78万元外，对中铁二十二局之后申报的施工进度款及之前垫付的3000万均未予以支付，期间2014年全年均处于停工状态。对此，中铁二十二局依据宝塔能源公司的款项给付情况、长期停工情况，认为宝塔能源公司违约并请求解除合同，符合双方施工合同的约定。宝塔能源公司以中铁二十二局施工的总工程量及其给付工程款情况认为其付款并不违约，但没有考虑项目长期停工事实对中铁二十二局履行合同的影响。对此，2015年5月26日宝塔能源公司向中铁二十二局的复函也对此表示认可，即宝塔能源公司资金紧张、项目长期停工，对中铁二十二局造成了影响。据此，一审法院认定宝塔能源公司违约并解除双方的《施工合同》及《补充合同》，并无不当，本院予以维持。

2、项目造价能否确定的问题。宝塔能源公司认为一审法院以工程进度审批单确定已完工程造价，与实际不符，也不符合公平原则。经查，一审作为认定工程造价的2012年11月15日、2012年11月30日、2013年11月1日工程进度审批单，均有项目现场监理工程师核定工程量、现场建设单位工程师意见、项目建设指挥部主管部门意见等，同时分别所附的工程进度报告单，对已完成工程量、单价和金额均有明确、具体记载，也即工程进度审批单工程量、工程进度款记载具体、明确，宝塔能源公司在施工中对此并未提出异议，且按照上述审批单予以了部分支付；一、二审审理中，宝塔能源公司虽提出中铁二十二局有虚报数额，其尚需工程中心确认审核，但并未对工程进度审批单的具体内容提出明确异议，其主张审批单所认定的工程造价与实际造价不符，没有事实根据。同时，无论是否进行造价鉴定，本案所涉工程进度审批单所附工程进度报告单工程量、单价等均为造价结算的基本资料，对此宝塔能源公司具备审核条件，且《施工合同》及《补充协议》并未约定工程造价须经鉴定，故其认为本案非经鉴定不能确定工程实际造价的意见，事实根据和法律根据均有不足，本院不予支持。

3、住宿费、水电费抵扣问题。经查，中铁二十二局的住宿费259288.69元，其客房结算单显示的单位为宁夏灵东宝塔大酒店有限公司，该单位虽与宝塔能源公司存在关联，但二者并非同一法人主体，宝塔能源公司主张在给付工程款中对上述费用予以抵款，事实和法律根据不足；水电费部分，经查，“铁路项目部水电费分配表”属宝塔能源公司单方出具，中铁二十二局并不予认可，且宝塔能源公司未提供其他证据予以佐证，其请求对该部分费用予以减扣，证据不足。综上，本院对宝塔能源公司主张的上述减扣费用，不予支持。

4、工程质量的抗辩问题。宝塔能源公司上诉提出工程存在质量问题，影响工程造价鉴定和使用，但其一审反诉中并未提出相关诉讼请求，诉讼中亦未就质量损失情况予以举证，故其据此请求不付或少付工程款，事实依据不足，本院不予支持。

综上，一审认定中铁二十二局实际完成的工程造价合计48922764.38元，宝塔能源公司支付2078万元，尚欠28142764.38元，并无不当。

（三）关于中铁二十二局的停、窝工损失等问题

二审中，土石方、桥涵施工停、窝工损失部分。中铁二十二局主张该部分损失共计3831319.69元。经查，中铁二十二局所提供的证据均为其单方制作，并无监理单位或宝塔能源公司的确认，且中铁二十二局并未依约向宝塔能源公司及时主张上述损失。《施工合同》“通用条款”第36条规定，一方向另一方索赔，要有正当的索赔理由，且需提供索赔发生的有效证据；因工期延误等情形造成经济损失时，需在索赔事件发生后28天内向工程师发出索赔意向通知；发出索赔意向通知28天内，向工程师提出延长工期或补偿经济损失的索赔报告及有关资料；在索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，并于索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。本院认为，窝工索赔的时间限制和相关要求是窝工索赔事实能够被准确确认的前提，也是判断合同当事人处理实际施工问题真实意思表示的依据，对控制施工成本和进行施工管理均具有重要意义,具有一定的时效性和程序性限制。中铁二十二局未及时主张土石方及桥涵工程施工期间的停、窝工损失，应承担相应的不利后果。据此，本院对中铁二十二局有关土石方、桥涵停、窝工损失及相应的管理费损失的上诉请求，不予支持。

风险抵押金本息部分。《施工合同》“专用条款”第9条明确规定，承包人在施工中负责协调与兰州铁路局、银川车务段等与本次施工有关的铁路部门的业务关系，并承担一切相关费用。中铁二十二局上诉主张的风险抵押金属于施工中因与铁路相关部门发生业务关系而交纳的费用，依约应该自行承担。据此，该局的此上诉请求，本院不予支持。

（四）关于宝塔能源公司主张的延期竣工损失问题

根据一、二审查明的事实，施工合同未能继续履行的原因在于项目长期停工和宝塔能源公司未按约支付工程款，宝塔能源公司在2015年5月26日向中铁二十二局的复函中亦自认是因其自身资金紧张导致工程进展缓慢，甚至工程长期停工，该相应后果应当由宝塔能源公司自行承担，故其主张中铁二十二局承担其延误工期损失，没有事实和法律依据，一审判决不予支持，并无不当。

（五）一审利息计算的问题

二审期间，中铁二十二局认为一审逾期付款利息部分计算有误。经查，2013年8月16日至2013年11月1日期间的利息应为15871257.63元×5.6%×78天÷365天=189933.3元，一审计算为2435元错误；2013年11月1日至2015年2月16日的利息应为28922764.38元×6.15%×472天÷365天=2300192元，一审按107天，计算为521442元错误。对上述一审计算错误，本院依法予以纠正。据此，宝塔能源公司逾期付款利息应为149403元（2012年11月30日至2013年8月15日） 189933.3（2013年8月16日至2013年11月1日） 2300192元（2013年11月2日至2015年2月16日） 3395637元（2015年2月17日至2017年2月20日）=6035165.3元。但因中铁二十二局起诉时主张的利息总计为5065779.46元，故逾期付款利息仅支持5065779.46元。

综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确；一审判决计算错误部分依法予以纠正，其余部分予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民初11号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项。

二、变更宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民初11号民事判决第二项为：宁夏宝塔能源化工有限公司自本判决生效之日起十五日内向中铁二十二局集团有限公司支付工程款28142764.38元及利息5065779.46元，自2017年2月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率以28142764.38元为基数计息。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费361008元，由中铁二十二局集团有限公司负担29913元，由宁夏宝塔能源化工有限公司负担331095元；二审案件受理费261814.34元，由中铁二十二局集团有限公司负担58955.93元，宁夏宝塔能源化工有限公司负担202858.41元。

本判决为终审判决。

审判长　李　春

审判员　汪国献

审判员　崔晓林

二〇一八年十一月十六日

法官助理张楠

书记员田思璐

如有其它法律问题，请咨询伍品网律师。