上海商祎房地产经纪有限公司商品房委托代理销售合同纠纷民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2016）最高法民终792号上诉人（原审被告）：江西省声佳实业有限公司,住所地江西省宜春市袁州区明月北路客运总站。

法定代表人：何鲜花，该公司董事长。

委托诉讼代理人：熊德林，该公司法务部部长。

委托诉讼代理人：周鸿程，江西宏正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海商祎房地产经纪有限公司，住所地上海市浦东新区联明路586号3幢124室。

法定代表人：林森，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：林凌，上海嘉创润华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑飞云，北京炜衡（上海）律师事务所律师。

上诉人江西省声佳实业有限公司（以下简称声佳公司）因与被上诉人上海商祎房地产经纪有限公司（以下简称商祎公司）商品房代理销售合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院(2015)赣民一初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。声佳公司的委托诉讼代理人熊德林、周鸿程，商祎公司的委托诉讼代理人林凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

声佳公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回商祎公司全部诉讼请求或者发回重审。事实和理由：（一）声佳公司不应支付230万元的销售策划顾问费、销售日常服务费、招商策划顾问费等费用给商祎公司。1.案涉合同主体系由上海尚格房地产咨询有限公司（以下简称尚格公司）变更为商祎公司，声佳公司已经支付给尚格公司销售策划顾问费、销售日常服务费、招商策划顾问费等费用230万元，不应向商祎公司重复支付。2.商祎公司并未履行全部策划顾问服务工作，无权主张相关策划服务顾问费。声佳公司原总经理张武泓虽收到商祎公司完成相关策划的文件，但这些文件并未包含全部策划服务内容，且内容也未经确认。3.即便声佳公司应支付相应的服务费，根据《委托策划及代理销售合同》（以下简称《委托销售合同》）第八条第1款约定，商祎公司在取得第一次销售佣金时，就应一次性将策划顾问费40万元让利返还声佳公司。（二）原判以“声佳公司认可支付销售佣金的条件为商祎公司与购房者签订定金合同并收取定金”为由，支持商祎公司的销售佣金诉请，缺乏依据。原判以声佳公司曾于2015年2月13日向商祎公司支付过销售佣金，推断双方对支付销售佣金条件进行变更，缺乏依据。首先，双方在《委托销售合同》第六条B款第3项明确约定了商祎公司完成销售工作的标准及获得销售佣金的条件，只有在商祎公司代表声佳公司与客户签订买卖合同并获得首期房款、收齐贷款客户所需资料后才算销售完成。商祎公司所主张的销售佣金并未达到支付条件。根据《委托销售合同》第七条“完成率40%以下，不计提佣金；完成率在41%—60%间，佣金下浮33%”的约定，商祎公司实际完成的销售情况远远未及支付佣金的标准。其次，声佳公司向商祎公司支付的2015年2月13日之前的销售佣金232.5644万元，不符合《委托销售合同》约定的支付条件，声佳公司业已向江西省宜春市袁州区人民法院起诉，请求返还。（三）声佳公司不应向商祎公司支付招商佣金。奢侈品的商铺联营合同无法履行，且不符合《定位策划及招商代理服务合同》（以下简称《招商代理合同》）约定的佣金支付条件，声佳公司不应支付佣金50万元。横店影院招商系声佳公司自行完成，声佳公司不应支付佣金34.4万元。江西阿卡拉商业管理有限公司（以下简称阿卡拉公司）与业主签订八份商铺租赁合同，与商祎公司的招商并无关系。《招商代理合同》第三条第3款第3项约定：“乙方（商祎公司）若不能完成至少25%总商业面积的预招商，招商佣金按所完成招商个案的月平均租金的1.5倍计算”，商祎公司业已完成的招商部分未超过总招商面积的25%，其按月平均租金的3倍计算佣金是错误的。（四）商祎公司违约给声佳公司造成损失，声佳公司不应返还商祎公司押金50万元。（五）原审法院未追加尚格公司为当事人，无法查明案件事实，严重违反法定程序，应发回重审。

商祎公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：（一）关于合同主体问题。商祎公司和尚格公司与声佳公司分别签订《委托销售合同》和《招商代理合同》，约定的服务期并不相同。（二）关于策划服务费问题。针对策划服务，声佳公司有考核要求，达不到要求可以直接解除合同并请求返还费用。声佳公司实际请求解除合同是在服务期完成，再追加３个月服务期之后，说明商祎公司的服务符合要求。（三）关于销售佣金计算问题。双方对销售佣金的结算比例在履行中作了调整，双方履行的是变更后的约定。根据《委托销售合同》约定，声佳公司如约履行付款义务情况下，第一次结算销售佣金时可以扣除40万元，声佳公司足额支付第一笔佣金，说明声佳公司并未按照《委托销售合同》履行付款义务。（四）关于招商佣金问题。商祎公司已完成《招商代理合同》约定的招商比例，声佳公司已支付相应佣金。声佳公司对部分零散租户向商祎公司支付的招商佣金系按照月平均租金的3倍标准计算。

商祎公司向一审法院起诉请求：（一）确认《委托销售合同》于2015年11月12日解除；（二）判令声佳公司支付销售佣金323866.14元；（三）判令声佳公司支付销售策划顾问费40万元；（四）判令声佳公司支付销售日常服务费40万元;（五）判令声佳公司返还销售押金50万元;（六）判令声佳公司支付《委托销售合同》违约金60048504.60元;（七）判令声佳公司支付招商佣金996286.29元;（八）判令声佳公司支付招商策划顾问费150万元；（九）解除声佳公司与商祎公司签订的《招商代理合同》；（十）判令声佳公司支付《招商代理合同》违约金200万元；（十一）本案诉讼费用由声佳公司承担。

一审法院认定事实：2013年5月9日，声佳公司与尚格公司签订策划及代理销售合同、顾问及招商代理服务合同，尚格公司于2013年10月6日通知声佳公司将合同主体变更为商祎公司，2014年2月24日，声佳公司与商祎公司签订《委托销售合同》和《招商代理合同》，约定由商祎公司独家代理“北岸新天地”房地产项目的房屋销售、商业招商，并为销售和招商提供策划服务。履行过程中，双方就《招商代理合同》于2014年9月10日签订补充协议一份。双方就《委托销售合同》于2014年9月24日、2014年12月25日、2015年4月17日分别签订补充协议，于2015年1月31日签订《销售底价一户一价汇总表及补充说明》，上述合同约定了合同期限，策划费、佣金的支付标准、违约责任等，2015年11月12日商祎公司收到声佳公司《通知函》一份，声佳公司作出了解除《委托销售合同》的意思表示，并要求商祎公司撤离售楼处。

2015年12月14日，声佳公司以《通知函》的形式通知商祎公司搬离新售楼处迁至老售楼处，随后声佳公司委托宜春市天高营销策划有限公司进行房屋销售策划工作，并进驻新售楼处进行销售工作，至此，双方实际停止履行涉案的两份合同。2013年10月30日声佳公司付商祎公司策划代理服务费40万元，2014年1月23日声佳公司付商祎公司招商代理服务费20万元，2014年3月24日声佳公司付商祎公司策划代理服务费30万元，2014年7月14日声佳公司付商祎公司招商代理服务费192.5万元（家乐福招商佣金），2014年11月14日声佳公司付商祎公司策划代理费59.1万元（办卡佣金），2015年2月13日声佳公司付商祎公司销售佣金232.5644万元，2015年7月13日声佳公司付商祎公司代理服务费14.787729万元（四个品牌的招商佣金），2015年9月23日声佳公司付商祎公司代理服务费1.5万元，2015年1月14日商祎公司付声佳公司押金50万元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）2015年11月12日声佳公司解除《委托销售合同》是否构成违约？（二）如涉案的两份合同解除，声佳公司应否支付费用给商祎公司？如应支付，费用为多少？

（一）关于2015年11月12日声佳公司解除《委托销售合同》是否构成违约的问题。声佳公司（甲方）与商祎公司（乙方）于2014年2月24日签订的《委托销售合同》第三条约定：1.本案代理期限：从本合同签订起18个月，都为有效代理期限。2.于本合同到期前30日内，如甲乙双方均未提出反对意见，本合同“销售代理”服务之服务期限自动延长3个月，可循环延期，如甲方或乙方提出终止本合同，则本合同自动终止，双方不承担任何经济赔偿。根据上述约定，18个月的代理期限加上自动延期的3个月共计21个月的期限，从2014年2月24日起计算，截止日期应为2015年11月23日。对于是否违约双方各执一词的原因在于对上述约定中的“于本合同到期前30日内”有不同理解。以2015年11月23日为合同到期日，商祎公司认为“于本合同到期前30日内”应是2015年10月23日前，亦即提前1个月，而声佳公司则认为是2015年11月23日之前的一个月，即2015年10月24日至2015年11月23日。一审法院认为，本合同到期是指2015年11月23日，前30日是2015年10月25日，“于本合同到期前30日内”是指2015年10月25日至2015年11月23日当无疑问，故2015年11月12日声佳公司解除《委托销售合同》系在约定的解除期间，并不构成违约，因此也不存在违约责任的问题。《招商代理合同》在2015年11月12日声佳公司解除《委托销售合同》后双方实际上并未继续履行，且双方在诉讼中一致同意解除，一审法院对于商祎公司解除《招商代理合同》的诉请予以支持。

（二）如《委托销售合同》解除，声佳公司应否支付费用给商祎公司？如应支付，费用为多少？对于涉案的两份合同解除之后，双方的费用结算问题，一审法院根据费用类型具体分类阐述如下：1.销售佣金的问题。2015年2月13日，声佳公司支付商祎公司销售佣金232.5644万元，从该次实际支付销售佣金的情况来看，声佳公司认可支付销售佣金的条件为商祎公司与购房者签订定金合同并收取定金。2015年2月13日，声佳公司支付商祎公司的销售佣金232.5644万元系根据2015年2月11日双方的工作联络单支付2015年2月11日之前的销售佣金。本案中，声佳公司依据《委托销售合同》第六条B款关于销售代理佣金之约定：“基本佣金为本案总销售金额的1.5%（非商业性质）和3.0%(商业性质)”，要求声佳公司支付2015年2月11日之后的销售佣金306715.70元（商业性质销售额4047023元×3% 非商业性质销售额12353655元×1.5%=306715.70元）的诉请符合合同约定，应予以支持。至于声佳公司认为商祎公司收取的客户办卡佣金因客户退卡应当予以退还的问题，因声佳公司就此问题已经另行起诉且在本案中并未提起反诉，一审法院不予处理。2.销售策划顾问费、销售日常服务费、招商策划顾问费的问题。《委托销售合同》第六条A款约定了策划服务费共计120万元，包括定位策划顾问费80万元及日常服务费40万元，商祎公司提供的2014年3月20日《关于规划辅导工作的确认》的工作联络单及2014年3月25日《关于营销策划报告提交的确认》的工作联络单均经过时任声佳公司总经理张武泓的签字确认，商祎公司按合同约定完成了策划顾问和日常服务工作。《招商代理合同》第四条约定策划服务费总计200万元整，商祎公司提供的2014年3月15日《关于招商定位系列报告的确认》的工作联络单及2014年3月30日《关于财务预测文件的确认》的工作联络单均经过时任声佳公司总经理张武泓的签字确认，商祎公司按合同约定完成了招商策划工作。上述费用合计320万元（120万元 200万元），声佳公司于2013年10月30日付商祎公司策划代理服务费40万元，2014年1月23日付商祎公司招商代理服务费20万元，2014年3月24日付商祎公司策划代理服务费30万元，以上合计90万元，故声佳公司仍应支付商祎公司销售策划顾问费、销售日常服务费、招商策划顾问费计230万元。3.销售押金的问题。本案所涉销售合同系声佳公司依据合同约定的解除权予以解除，招商合同系双方在诉讼中一致同意解除，并不存在违约责任问题，故两份合同解除后，商祎公司支付声佳公司的押金50万元理应返还。4.招商佣金的问题。奢侈品招商佣金50万元、横店院线的招商佣金34.4万元的工作联络单均经过时任声佳公司总经理张武泓的签字确认，理应支付。八笔普通招商佣金中的四笔，因声佳公司提供证据证明商户已经退租无法支持，剩余四笔应当根据合同约定的月租金的3倍给付佣金计11.945194万元，上述招商佣金合计96.345194万元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条，《中华人民共和国合同法》第四十一条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：（一）确认商祎公司与声佳公司签订的《委托销售合同》于2015年11月12日解除，解除商祎公司与声佳公司签订的《招商代理合同》；（二）声佳公司支付商祎公司销售佣金30.671570万元，销售策划顾问费、销售日常服务费、招商策划顾问费230万元，招商佣金96.345194万元，返还销售押金50万元，以上合计407.016764万元，上述给付义务限于判决生效后十日内履行完毕；（三）驳回商祎公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费372557.53元，由商祎公司承担353557.53元，声佳公司承担19000元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审经审理查明:声佳公司与商祎公司签订的《委托销售合同》第四条约定了策划服务的成果体现，第六条A款约定了策划服务费的金额及日常服务的工作内容等。根据约定，商祎公司应提供策划服务、规划和设计指导服务，出具住宅的《设计任务书》、制定市场推广广告策略，甄选平面设计团队及进行工作指导等。声佳公司应支付策划服务费共计120万元。声佳公司与商祎公司签订的《招商代理合同》第二条约定了定位策划服务的内容及完成期限，第四条约定策划服务费的金额及支付期限。根据约定，商祎公司应按照期限完成定位策划报告，财务预测报告等，声佳公司应分期支付策划服务费共计200万元。商祎公司提交的2014年3月20日《关于规划辅导工作的确认》的工作联络单载明，商祎公司在规定时间内辅助声佳公司出具了《设计任务书》，并与设计院进行了多轮调整与沟通。

《委托销售合同》第八条第1款对定位策划顾问费的支付作出约定，合同签订之日声佳公司一次性支付40万元，报告完成后3日一次性支付40万元，定位策划顾问费的50%在商祎公司取得第一次销售佣金时，一次性让利返还给声佳公司。

《委托销售合同》第七条对销售指标作了约定，完成率40%以下，不计提佣金；完成率在41%—60%间，佣金下浮33%，并约定声佳公司与商祎公司根据工程节点、广告推广及客户的积累数量，可以分期设定合理的销售指标，经双方签字确认，作为合同附件。2015年1月31日，声佳公司与商祎公司签订《销售底价一户一价汇总表及补充说明》，其第3条约定，商祎公司的佣金由基本佣金和销售奖励两部分组成，基本佣金按实际成交签约金额的3%计提，销售奖励按实际成交签约金额的3%计提。销售奖励结算条件包括：2015年2月14日前的销售奖励，声佳公司需在2015年2月16日之前一次性结算给商祎公司。2015年4月，商祎公司需完成1500万元成交签约金额。2015年4月17日，声佳公司与商祎公司签订《补充协议2015.4.17》约定，基本佣金按实际成交签约金额的3%计提，销售奖励按实际成交签约金额的3%计提。销售奖励需完成当月营销目标。二审庭审中，商祎公司主张声佳公司支付第一笔佣金后，销售量较小，是因案涉房地产项目停工。声佳公司认可案涉项目曾停工1年。

《招商代理合同》第三条第3款第3项约定，商祎公司若不能完成至少25%总商业面积的预招商，招商佣金按所完成招商个案的月平均租金的1.5倍计算。2015年1月21日工作联络单《关于奢侈品招商佣金结算》载明，商祎公司完成3000平方米奢侈品业态的招商工作。时任声佳公司总经理张武泓予以确认。2015年7月13日，声佳公司支付商祎公司招商代理服务费14.787729万元，系四个品牌的招商佣金，均按照月租金的3倍计算佣金，商铺租赁合同均由阿卡拉公司与业主签订。

二审查明其他事实与一审查明一致。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：（一）原判声佳公司支付商祎公司佣金、顾问费、服务费等，以及返还销售押金是否正确；（二）原判是否漏列尚格公司为当事人，是否存在程序瑕疵。

（一）原判声佳公司支付商祎公司佣金、顾问费、服务费等，以及返还销售押金是否正确

关于销售策划顾问费、销售日常服务费、招商策划顾问费问题。根据声佳公司与商祎公司签订的《委托销售合同》约定，商祎公司应提供策划服务、规划和设计指导服务，出具住宅的《设计任务书》、制定市场推广广告策略，甄选平面设计团队及进行工作指导等。声佳公司应支付策划服务费共计120万元。商祎公司提交的2014年3月20日《关于规划辅导工作的确认》的工作联络单及2014年3月25日《关于营销策划报告提交的确认》的工作联络单均经时任声佳公司总经理张武泓签字确认，其内容载明商祎公司辅助声佳公司出具了《设计任务书》，并与设计院进行了调整与沟通，完成了策划报告等，能够证明商祎公司履行了策划顾问和日常服务工作。根据声佳公司与商祎公司签订的《招商代理合同》约定，商祎公司应按照期限完成定位策划报告，财务预测报告等内容，声佳公司应分期支付策划服务费共计200万元。商祎公司提供的2014年3月15日《关于招商定位系列报告的确认》的工作联络单及2014年3月30日《关于财务预测文件的确认》的工作联络单均经张武泓签字确认，内容载明商祎公司在约定时间向声佳公司提供了招商定位报告及财务预测文件，证明商祎公司履行了招商策划工作。若商祎公司未履行《委托销售合同》和《招商代理合同》约定的策划服务，声佳公司应及时催告商祎公司履行或者解除合同，但是在两份合同履行期间，并无相关证据证明声佳公司就策划服务的履行提出过异议。声佳公司主张商祎公司未完成约定的策划服务，不应支付相关费用，依据不足。

《委托销售合同》第八条第1款约定，商祎公司在取得第一次销售佣金时，就应一次性将策划顾问费40万元让利返还给声佳公司。该约定的前提是声佳公司应在合同签订之日向商祎公司支付40万元，报告完成后3日再支付40万元，声佳公司并未举证证明其按照合同约定的时间履行了上述义务。此外，声佳公司在支付第一次销售佣金时，并未扣除让利40万元，系以实际履行行为变更了该约定，其在诉讼中主张商祎公司返还让利，依据不足。

声佳公司与商祎公司签订的《委托销售合同》和《招商代理合同》未约定商祎公司继受尚格公司的权利义务，而是重新约定了履行期间、付款金额和付款条件等内容。商祎公司履行了合同约定的义务，声佳公司应支付相应款项。上述两份合同均未约定声佳公司向尚格公司支付的款项应作为声佳公司向商祎公司的付款，声佳公司主张其向尚格公司的付款应抵扣欠付商祎公司的款项，缺乏依据。如果声佳公司因同一事项向尚格公司支付过款项，应另行寻求救济。

关于销售佣金问题。《委托销售合同》第七条约定了销售指标，“完成率40%以下，不计提佣金；完成率在41%—60%间，佣金下浮33%”，同时约定“双方根据工程节点、广告推广及客户的积累数量，可以分期设定合理的销售指标”，即该销售指标可以变更。此后，声佳公司与商祎公司签订的《销售底价一户一价汇总表及补充说明》和《补充协议2015.4.17》均约定商祎公司的佣金由基本佣金和销售奖励两部分组成，商铺的基本佣金为实际成交签约金额的3%，对签约金额未作要求。销售奖励为实际成交签约金额的3%，结算条件是完成相应金额的销售目标。《销售底价一户一价汇总表及补充说明》约定，2015年2月14日前的销售奖励，声佳公司需在2015年2月16日之前一次性结算给商祎公司。声佳公司已经按照上述约定向商祎公司支付第一笔款项232.5644万元。因此，补充协议的约定及声佳公司与商祎公司的实际履行情况均证明基本佣金并不以达到“完成率40%”为条件。此外，在合同履行过程中，案涉房地产项目存在停工事实，会影响商祎公司的销售数量，继续履行《委托销售合同》第七条确定的销售指标，并不适当。商祎公司主张声佳公司支付2015年2月11日之后的销售佣金均系基本佣金，不含销售奖励，原判予以支持，并无不当。声佳公司主张商祎公司未完成《委托销售合同》约定的销售指标，不应计提销售佣金，依据不足。

商祎公司提供了客户的购房订单、认购协议书等，证明其履行了销售代理义务。虽然商祎公司未举证证明其代理声佳公司与客户签订了买卖合同，并收取了首期款及客户贷款所需材料，但是声佳公司并未举证证明上述订购协议最终未履行。并且声佳公司支付的第一笔佣金并未以签订买卖合同为条件，故声佳公司主张商祎公司未完成销售代理义务，不应计提销售佣金，依据不足。

关于招商佣金问题。奢侈品招商佣金50万元、横店院线招商佣金34.4万元的工作联络单均经张武泓签字确认，声佳公司应予支付。声佳公司主张奢侈品招商合同无法履行，且不符合《招商代理合同》约定的付款条件，横店院线的招商系其自行完成等，但是其工作人员签字的工作联络单内容载明，商祎公司完成了奢侈品招商及横店院线招商，并确认分别支付佣金50万元和34.4万元。声佳公司上述主张依据不足。

2015年7月13日，声佳公司支付商祎公司招商代理服务费14.787729万元，系四个品牌的招商佣金，均由阿卡拉公司与业主签订商铺租赁合同。声佳公司主张阿卡拉公司与业主签订商铺租赁合同不足以证明商祎公司完成招商工作，依据不足。商祎公司本案诉讼中提交的阿卡拉公司与业主签订的八份商铺租赁合同中有四份租赁合同实际履行。声佳公司应支付招商佣金11.945194万元。《招商代理合同》第三条第3款第3项约定：“商祎公司若不能完成至少25%总商业面积的预招商，招商佣金按所完成招商个案的月平均租金的1.5倍计算”，声佳公司已经支付商祎公司招商代理服务费192.5万元（家乐福招商佣金），声佳公司支付的部分零散招商租户的租金14.787729万元系按月平均租金的3倍计算，说明商祎公司已完成25%招商面积的预招商。声佳公司主张应按月平均租金的1.5倍计算招商佣金,依据不足。

声佳公司对其工作人员张武泓确认支付款项等行为不予认可，主张张武泓与商祎公司互相勾结，对此其未能举证证明，故不予采纳。

关于押金问题。商祎公司履行了《委托销售合同》与《招商代理合同》约定的义务，声佳公司主张商祎公司给其造成极大损失，缺乏依据。上述两份合同解除后，声佳公司应返还商祎公司押金50万元。

（二）原判是否漏列尚格公司为当事人，是否存在程序瑕疵

本院认为，声佳公司分别与尚格公司和商祎公司签订委托销售合同和招商代理合同，即使合同标的物、金额及合同的格式相同，联系人及项目操作人员一致，但是合同履行期间不同，系各自独立的合同。尚格公司与商祎公司并无合同权利义务概括转让的意思表示。尚格公司与案涉合同当事人并无共同的权利义务，并非必须共同进行诉讼的当事人，一审未予追加尚格公司为本案当事人并无不当。

综上所述，声佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39361.34元，由江西省声佳实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李　琪

代理审判员　　赵风暴

代理审判员　　谢爱梅

二〇一七年五月十八日

书　记　员　　唐　倩

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