武汉市宇狐网络科技有限公司张蓬蓬计算机软件开发合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法知民终828号

上诉人（原审被告）：武汉市宇狐网络科技有限公司。住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区关南科技工业园现代·国际设计城三期第6幢21层1号。

法定代表人：孙尧，该公司经理。

委托诉讼代理人：饶太益，湖北瑞通天元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张蓬蓬，男，1998年8月23日出生，汉族，住四川省内江市隆昌市。

委托诉讼代理人：杨耕田，湖北法辉律师事务所律师。

上诉人武汉市宇狐网络科技有限公司（以下简称宇狐公司）因与被上诉人张蓬蓬计算机软件开发合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院于2019年5月24日作出的（2019）鄂01民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宇狐公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回张蓬蓬的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：原审判决事实认定不清、法律适用错误。（一）宇狐公司虽未交付6款子游戏，但并不构成根本违约，合同应继续履行，不应解除。合同约定宇狐公司应向张蓬蓬交付24款子游戏，宇狐公司虽然还有6款未交付，但是涉案的24款子游戏均是独立的，每个子游戏的运行与其他子游戏互不冲突。张蓬蓬的合同目的在于通过经营该游戏平台以求营利，未交付余下的6款子游戏并不影响其正常经营行为，没有违背订立合同时双方的意愿，不影响合同目的的实现。原审法院认定子游戏与整个游戏平台之间存在依存关系，认为宇狐公司未交付余下6款子游戏构成根本违约，属事实认定不清，法律适用错误。宇狐公司的合同主要义务已经履行，合同应继续履行。（二）涉案网络游戏平台不能正常运行不能归责于宇狐公司，原审法院认定宇狐公司未在规定的时间内将网络游戏平台修复完毕，并以此认定宇狐公司构成违约，属于事实认定不清和法律适用错误。1.宇狐公司已依约交付了游戏产品，交付的产品完全可以正常运行。2.涉案产品在交付后，由张蓬蓬独立运营、自主管理。该平台在运营过程中的正常使用，既要求游戏本身无缺陷，更需依赖各方面的软、硬件配套条件完备。所以，即使出现产品无法正常使用的问题，也不能直接认定属于产品质量问题。倘若是软、硬件的问题，张蓬蓬应当自行解决；若排除了非产品本身的原因并有初步证据怀疑系产品本身的质量问题，则可对该游戏产品进行鉴定，以确定是否存在产品质量问题、该质量问题与所述问题之间是否具有因果关系以及因果关系的程度如何。从本案现有证据而言，没有任何证据可以证明问题系产品本身的质量问题所致。另外，张蓬蓬也没有就质量问题申请鉴定，根据“谁主张，谁举证”的原则，不能认定系产品本身的质量导致出现问题。

张蓬蓬辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律无误，宇狐公司的上诉请求不应予以支持。（一）宇狐公司不仅没有交付6款子游戏，而且修改了网络游戏平台的账号和密码，导致张蓬蓬无法登录。子游戏依附于网络游戏平台，宇狐公司的行为导致张蓬蓬无法实现合同目的，没有继续履行合同的必要。（二）已经交付的18款游戏中大部分需要修改、调整、完善，无法满足上线运营的条件。且由于宇狐公司迟延修复平台和交付子游戏，张蓬蓬错过了经营游戏的市场时机。涉案子游戏必须在宇狐公司的网络游戏平台上才能运营，原审法院认定子游戏依存于整个网络游戏平台正确。宇狐公司应按照约定在2018年12月31日前将所有子游戏和网络游戏平台交付张蓬蓬使用，但其迟延履行并经催告后仍不履行，符合法定解除条件，原审法院认定宇狐公司构成根本违约正确。（三）宇狐公司主张其履行了主要义务应举证证明，但从证据可以看出网络游戏平台存在漏洞，宇狐公司没有履行平台修复及子游戏制作、交付义务。

张蓬蓬向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年1月21日立案受理，张蓬蓬向原审法院起诉请求：1.判令解除双方于2018年12月4日签订的《游戏软件—销售协议》和《定金协议》；2.判令宇狐公司退还已付款项16万元；3.判令宇狐公司按同期银行贷款利率支付占用16万元资金期间的利息；4.判令宇狐公司承担本案的诉讼费用、律师费。

原审法院认定事实：2018年12月4日，张蓬蓬（乙方）与宇狐公司（甲方）签订了《游戏软件—销售协议》，协议约定：甲方为乙方研发网络游戏平台，平台名称为“宇狐游戏”，并为其搭建后台管理系统等；甲方一般性授权乙方使用《宇狐游戏》软件产品一套，且只允许乙方在本合同约定的平台及域名中使用；甲方为乙方的网络游戏平台提供平台维护与技术支持等服务，期限为2018年12月4日到2019年12月3日为止；乙方有权要求甲方按照合同约定，交付网络游戏平台以及后台管理系统，并确保网络游戏平台能够正常运行；甲方确保交付给乙方的网络游戏平台能够使用运行，当《宇狐游戏》软件产品存在一定程序缺陷时，甲方应及时予以修正；如因甲方的《宇狐游戏》技术问题导致不能正常运行使用软件，甲方有义务就技术部分进行修正，以确保乙方能够正常使用《宇狐游戏》软件产品；甲方拥有《宇狐游戏》软件产品全部知识产权；乙方应向甲方支付技术服务费25万元，该费用包含网络游戏平台的研发与搭建、合同期内技术维护与支持等；自乙方支付完款项后15个工作日之内，甲方需将网络游戏平台建立完毕并交付乙方；全平台共24款子游戏，还有6款未开发。同日，张蓬蓬（乙方）与宇狐公司（甲方）还签订了《定金协议》，协议约定：乙方自合同签订之日起向甲方交纳16万元定金，双方约定尾款9万元；甲方在本月内为乙方平台修复完毕后，乙方需向甲方支付6万元，支付完毕后，乙方测试一周内补齐最后3万元尾款。上述协议签订当日，张蓬蓬向宇狐公司支付定金16万元。

另查明，涉案两份协议签订之前，宇狐公司即已将网络游戏平台交付张蓬蓬进行测试与调试。测试与调试过程中，双方就网络游戏平台中存在的问题进行了沟通，但截至本案原审开庭审理之日，宇狐公司未向张蓬蓬交付全部24款子游戏，仍有6款子游戏未开发。

原审法院认为：本案系计算机软件开发及技术服务合同纠纷。双方于2018年12月4日签订的《游戏软件—销售协议》及《定金协议》系双方的真实意思表示，且协议内容未违反法律、行政法规的强制性规定。因此，上述协议合法、有效，双方均应按协议约定履行协议义务。

根据《游戏软件—销售协议》的约定，为张蓬蓬研发网络游戏平台是宇狐公司最主要的协议义务之一，上述平台还应包含24款子游戏。但对于上述子游戏的具体开发、交付时间，双方之间却并未明确约定。因此，结合网络游戏平台的用途，以及子游戏与网络游戏平台之间的依存关系，在无相反证据的情况下，可以认定宇狐公司应于网络游戏平台交付之时，同时向张蓬蓬交付该平台所含的全部24款子游戏。

协议签订后，张蓬蓬依照约定向宇狐公司支付了定金16万元。因此，宇狐公司应在张蓬蓬支付完上述款项后当月内，即2018年12月31日之前（含该日），将涉案网络游戏平台修复完毕，并将含有全部24款子游戏的上述平台交付张蓬蓬。但从双方的举证来看，首先，并无证据证明宇狐公司已在规定的时间内，将网络游戏平台修复完毕。其次，截至本案开庭审理之日，仍有6款子游戏尚未开发，亦未交付。因此，宇狐公司的上述行为已构成根本违约。在此情况下，张蓬蓬有权解除涉案两份协议，要求返还已支付的定金16万元，并赔偿其经济损失。

从现有证据来看，因宇狐公司违约给张蓬蓬造成的损失应为已支付的16万元定金占用期间的利息损失。该损失的计算方法为：以占用的16万元定金中未返还的部分为本金，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计息，自2019年1月1日起，计算至全部定金返还完毕之日止。

此外，张蓬蓬还要求宇狐公司承担其为本案所支出的律师费。对于上述费用的承担，双方并无约定，同时法律也无相应规定，故原审法院对此项诉讼请求不予支持。

据此，原审法院判决如下：一、解除张蓬蓬与宇狐公司于2018年12月4日签订的《游戏软件—销售协议》及《定金协议》；二、宇狐公司于判决生效之日起十日内，向张蓬蓬返还定金16万元；三、宇狐公司于判决生效之日起十日内，赔偿张蓬蓬的经济损失（经济损失计算方式：以占用的16万元定金中未返还的部分为本金，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计息，自2019年1月1日起，计算至全部定金返还完毕之日止）；四、驳回张蓬蓬的其他诉讼请求。一审案件受理费3500元，由宇狐公司负担。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩情况及案件事实，本案二审期间的争议焦点为张蓬蓬是否有权以宇狐公司构成根本违约为由解除涉案合同。

宇狐公司上诉主张，网络游戏平台不能正常运行不能归责于宇狐公司，其已经交付18款子游戏，不构成根本违约。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，合同订立以后，当事人一方不按照约定履行合同义务，或者当事人一方履行合同义务不符合约定，致使不能实现合同目的的，另一方有权解除合同。宇狐公司在涉案合同中的主要合同义务是交付网络游戏平台和24款子游戏，但其交付的网络游戏平台无法正常运行，宇狐公司主张并非自己原因导致，但是涉案合同关于乙方权利明确约定“乙方有权要求甲方按照合同约定，交付网络游戏平台以及后台管理系统，并确保该游戏平台能否正常运行”，由此可见确保网络游戏平台能够正常运行是宇狐公司的合同义务。宇狐公司主张非因自己原因导致平台无法使用，应对此承担举证责任，但其没有提供证据，相反《定金协议》及宇狐公司向原审法院提交的聊天记录可以证明其交付的网络游戏平台存在问题，需要修复。按照定金协议约定内容，宇狐公司应在2018年12月内为张蓬蓬修复平台，从聊天记录看，双方一直就平台登录和使用中的问题进行沟通，至2018年12月26日后台无法进入。本案诉讼发生后直至二审期间，宇狐公司仍未解决网络游戏平台问题。从上述过程看，宇狐公司没有举证证明其按照约定修复了网络游戏平台，构成违约。在宇狐公司没有完成初步证明责任的情况下，其提出应由张蓬蓬就网络游戏平台无法运行系因平台自身原因导致承担举证责任不能成立，本院对宇狐公司主张非因自己原因导致网络游戏平台无法使用不予采信。涉案24款子游戏在平台上运行，张蓬蓬签订涉案合同的目的是依托网络游戏平台向用户提供子游戏，并通过经营获利，在网络游戏平台没有修复完成、无法正常使用的情况下，即使宇狐公司已经交付了部分子游戏，子游戏也无法上线运行，张蓬蓬的合同目的无法实现，其有权解除合同。

综上，宇狐公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3500元，由武汉市宇狐网络科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐卓斌

审判员　　雷艳珍

审判员　　邓　卓

二〇二〇年四月十七日

法官助理罗瑞雪

书记员郭云飞

裁判要点

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