深圳广尔美丽医疗美容门诊部有限公司深圳广美医疗美容门诊部有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

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广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤03民终22689号

上诉人（原审被告）：深圳广尔美丽医疗美容门诊部有限公司，住所地：深圳市罗湖区南湖街道深南东路安装大厦2061-2071号二楼整层和2069号一楼整层。

法定代表人：高军，系公司总经理。

上诉人（原审被告）：深圳广美医疗美容门诊部有限公司，住所地：深圳市罗湖区南湖街道深南东路2061号（原92号）二楼。

法定代表人：杨少波，系公司执行董事。

两上诉人共同委托诉讼代理人：李新淼，广东华商律师事务所律师。

两上诉人共同委托诉讼代理人：曾媛，广东华商律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：广州广美整形美容医疗门诊部有限公司，住所地：广州市天河区燕岭路13号一、二楼。

法定代表人：伍明权，系公司总经理。

委托诉讼代理人：柴宝玲，广东连越律师事务所律师。

原审被告：高军，男，汉族，1977年6月29日出生，身份证住址：广西北流市，

委托诉讼代理人：李新淼，广东华商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾媛，广东华商律师事务所实习律师。

上诉人深圳广尔美丽医疗美容门诊部有限公司（以下简称深圳广尔美丽公司）、深圳广美医疗美容门诊部有限公司（以下简称深圳广美公司）因与被上诉人广州广美整形美容医疗门诊部有限公司（以下简称广州广美公司）、原审被告高军侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初10013号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人深圳广美公司的上诉请求：一、依法撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。上诉理由：原审被告深圳广尔美丽公司的商业行为与上诉人无关，原审判决上诉人应对原审被告深圳广尔美丽公司的赔偿承担连带责任不当，故请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。

上诉人深圳广尔美丽公司的上诉请求：一、依法撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。上诉理由：一、上诉人使用“深圳广美”字样并不构成商标性使用，即便构成商标性使用，亦属于合理使用；二、上诉人并未进行虚假宣传，虽然上诉人与原审被告深圳广美有限公司并非同一法律主体，使用“深圳广美”是符合商业逻辑与惯例的事实陈述。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人广州广美公司答辩意见：一、两上诉人在www.szgmzx.com上使用“广美”的标识，属于商标性使用。二、两上诉人使用“广美”标识不具有善意且不具有必要性。三、两上诉人构成共同侵权，依法应承担民事责任。

被上诉人广州广美公司原审诉讼请求：1、判令三被告立即停止使用含有“广美”字样的标识；2、判令三被告连带赔偿原告经济损失人民币150万元以及原告为制止三被告的侵权行为所支付的合理开支人民币51320元，共计人民币1551320元；3、判令三被告在南方都市报、广州日报、深圳特区报、深圳商报、深圳晚报以及被告一官方网站等媒体上发表声明，向原告赔礼道歉以消除影响;4、判令三被告连带承担本案诉讼费和财产保全费。

一审法院审理查明：

一、第4013906号注册商标“广美”的注册人为伍新鹏，核定服务项目为第44类，包括医院、保健、牙科、整形外科、心理专家、蒸气浴、美容院等；注册有效期自2007年3月14日起，经续展有效期至2027年3月13日，2013年5月27日核准变更注册人为广州广美整形医疗有限公司。

2015年7月16日，原告的名称由广州广美整形医疗有限公司变更为广州广美整形美容医疗门诊部有限公司。

原告通过其长时间经营以及大量的广告宣传，“广美”商标在消费者中竖立了较好形象，在业界有较好的知名度。

二、广东省广州市海珠公证处（2016)粵广海珠第20397、20398号公证书记载：2016年8月10日，原告向广东省广州市海珠公证处申请保全证据公证，公证处经过公证程序将网站名为www.szgmzx.com的有关网页页面打印，并作出公证书。在该页面上突出显示“深圳广美正式更名为广尔美丽”、“品牌升级深圳广美正式更名为广尔美丽医疗美容”等内容；并记载有该网站的在线医生回复确认深圳广美和广尔美丽是同一家机构。

广东省广州市海珠公证处（2017)粤广海珠第31113、31114号公证书记载：2017年6月29日，原告向广东省广州市海珠公证处申请保全证据公证，公证处经过公证程序将网站名为www.szgmzx.com的有关网页页面打印，并作出公证书。在该页面上突出显示“深圳广美正式更名为广尔美丽”、“品牌升级深圳广美正式更名为广尔美丽医疗美容”等内容；并记载有名称为“广尔美丽医疗美容医院”的客服回复确认“以前的深圳广美就是我们医院”。

www.szgmzx.com为被告深圳广美公司及案外人深圳市国安企业管理咨询有限公司的官方网站。

被告深圳广尔美丽公司对前述网站页面上所显示的内容系其发布不持异议。

三、被告深圳广尔美丽公司的经营范围为企业管理咨询、投资管理、医疗美容等。

四、原告曾以侵害商标权及不正当竞争纠纷为由向深圳市中级人民法院起诉被告深圳广美公司及案外人深圳市国安企业管理咨询有限公司。2015年8月31日，深圳市中级人民法院作出（2014)深中法知民初字第950号民事判决书，判决被告深圳广美公司及案外人深圳市国安企业管理咨询有限公司立即停止侵害原告第4013906号“广美”商标及使用带有“广美”字号的企业名称，并赔偿原告经济损失及合理支出费用等。上述判决经广东省高级人民法院二审判决维持，已发生法律效力。

五、被告深圳广尔美丽公司、深圳广美公司均确认，被告深圳广美的全部业务实质由被告深圳广尔美丽公司经营，二者的经营场所一致。

被告高军系被告深圳广尔美丽公司的法定代表人及股东，其亦是案外人深圳市国安企业管理咨询有限公司的股东，案外人深圳市国安企业管理咨询有限公司是被告深圳广美公司的唯一股东。

六、原告提交律师费发票、公证费发票，证明原告为制止侵权所支付的合理费用。其中律师费发票金额为5万元，公证费发票金额为1320元。

原审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。

一、关于侵害商标权纠纷。原告系第4013906号注册商标的注册人，依法享有该注册商标的专用权。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“未经商标注册人的许可，在相同或者类似商品上使用相同或近似商标，容易导致混淆或销售侵犯注册商标专用权的商品”，或者“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”，均属侵犯注册商标专用权的行为。

首先，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。是否属于法律意义上的商标的使用，其核心在于该种使用能否起到识别商品或服务来源的作用。从本案被告深圳广尔美丽公司在www.szgmzx.com网页上使用“深圳广美正式更名为广尔美丽”等宣传语的方式和效果来看，突出使用了“广美”标识，已经具有了识别服务来源的作用，据此，被控侵权标识属于商标性使用。其次，被告深圳广尔美丽公司的被控侵权服务项目与原告诉请保护的注册商标核定使用服务项目构成相同。再次，原告通过其长时间经营及大量的广告宣传，使第4013906号“广美”商标在业界有较高的知名度。被告深圳广尔美丽公司未经许可，在其宣传广告语上使用“广美”标识，致使相关公众对其服务来源产生误认，该使用行为已侵犯了原告第4013906号注册商标专用权。

被告深圳广尔美丽公司辩称，其在官网对外发布的服务主体变更通知，旨在说明服务提供者存在名称变更行为，并非起到区别服务来源的作用，而是在告知客户企业简称变更时不可避免的合理使用。原审法院认为，是否系合理使用，应视该使用行为是否善意及必要。其一，（2014)深中法知民初字第950号民事判决发生法律效力后，被告深圳广尔美丽公司作为被告深圳广美公司的关联公司，应当知道被告深圳广美公司使用“广美”标识的行为侵害了原告的注册商标专用权，且已被禁止使用，但被告深圳广尔美丽公司仍在其官网上于2016年至2017期间长时间连续突出使用“广美”标识，致使相关公众对其服务来源产生误认，具有明显的恶意。其二，被告深圳广尔美丽公司与被告深圳广美公司系分别注册成立的有限责任公司，并不存在名称变更之说，被告深圳广尔美丽公司的说明性使用亦无必要。综上，被告深圳广尔美丽公司的答辩意见理由不充分，原审法院不予采纳。

二、关于不正当竞争纠纷。庭审中，原告明确，被告深圳广尔美丽公司的不正当竞争行为为虚假宣传。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条之规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。首先，如前所述，被告深圳广美公司并未注销或更名，故被告深圳广尔美丽公司在其官网上发布的“深圳广美正式更名为广尔美丽”等宣传语，其内容并不真实；其次，被告深圳广尔美丽公司的经营范围包括医疗美容，其所提供的服务与原告的注册商标许可使用的类别重合，结合原告的“广美”标识在医疗美容行业较高的知名度，使用带“广美”二字的企业名称，容易使相关公众认为其所提供的服务与原告存在特定的关联关系，造成相关公众混淆或误认。综上，被告深圳广尔美丽公司的行为违反了经营者在市场竞争过程中所应遵循诚实信用原则，构成不正当竞争。

三、关于民事责任的承担。综上所述，被告深圳广尔美丽公司的行为构成侵犯原告的商标专用权及不正当竞争，其应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因原告未能提供被告深圳广尔美丽公司因侵权所获得的利益或者原告因侵权行为所受到的损失的相关证据，原审法院综合考虑原告商标的知名度，侵权行为性质、情节以及原告为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失及为制止侵权的合理开支共计人民币30万元。原告诉请的经济损失及合理开支过高部分，原审法院不予支持。

原告诉请被告赔礼道歉、消除影响，原审法院认为，原告未能提交证据证明被告的侵权行为给其商业信誉造成了损失，故原审法院对原告的该项诉请不予支持。

四、关于三被告的连带责任问题。原告于庭审中主张，被告深圳广尔美丽公司与被告深圳广美公司构成人格混同，被告高军是被控侵权行为的实际控制人，故被告深圳广美公司、高军应对被告深圳广尔美丽公司的上述债务承担连带责任。原审法院认为，被告深圳广尔美丽公司、深圳广美公司均确认，被告深圳广美的全部业务实质由被告深圳广尔美丽公司经营，且二者的经营场所一致，二者系关联公司，构成人格混同，故深圳广美公司应对被告深圳广尔美丽公司的前述债务承担连带责任。

原告主张被告高军承担连带责任，但提交的证据不足以证明，应自行承担举证不能之不利后果，故原审法院对原告的该项诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当法》第二条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告深圳广尔美丽医疗美容门诊部有限公司应立即停止使用带有“广美”字样的标识；二、被告深圳广尔美丽医疗美容门诊部有限公司应于判决书生效之日起十日内赔偿原告广州广美整形美容医疗门诊部有限公司经济损失及为制止侵权的合理开支30万元；三、被告深圳广美医疗美容门诊部有限公司应对被告深圳广尔美丽医疗美容门诊部有限公司的前述债务承担连带责任；四、驳回原告广州广美整形美容医疗门诊部有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币18762元，保全费5000元，均由被告深圳广尔美丽医疗美容门诊部有限公司、深圳广美医疗美容门诊部有限公司共同负担。

本院经二审审理查明，原审查明的事实清楚，本院依法予以确认。

两上诉人在二审期间提交了网址ICP备案，以证明www.szgmzx.com的网站原为被告深圳广美医疗美容门诊部有限公司及案外人深圳市国安咨询管理有限公司所有，2016年6月7日国安管理咨询有限公司将该网站经营权转由深圳广尔美丽医疗美容门诊部有限公司经营。两上诉人及原审被告高军在二审中确认案外人深圳市国安企业咨询管理有限公司由高军（占股90%）和陈晓维（占股10%）持股，深圳广美公司由案外人深圳市国安企业咨询管理有限公司唯一持股，深圳广尔美丽医公司的股东则由高军持股80%，其他两名股东持股20%。对该证据本院评判如下：首先，该证据在一审庭审前即存在，不属于新证据，上诉人也没有合理逾期提交的理由；其次，案外人深圳市国安企业咨询管理有限公司、深圳广美医疗美容门诊部有限公司、深圳广尔美丽医疗美容门诊部有限公司之间相互控股，具有关联关系，该证据无法推翻原审认定的事实，故对该证据，本院不予采纳。

本院认为，本案属于侵害商标权及不正当竞争纠纷，本案二审以上诉人上诉请求的事项为审理范围。针对两上诉人的上诉主张，本案的争议焦点为：上诉人深圳广尔美丽公司是否构成商标侵权以及是否构成虚假宣传？上诉人深圳广美公司是否需要对上诉人深圳广尔美丽公司承担连带责任？

对于争议焦点一，首先，上诉人深圳广尔美丽公司在其官网首页，突出使用了“深圳广美”字样；其次上诉人深圳广尔美丽公司应当知道上诉人深圳广美公司因使用“广美”标识侵害了被上诉人的注册商标专用权，且已被生效判决认定商标侵权，并禁止使用，其仍然使用“深圳广美”字样，主观上具有过错。一审法院认定上诉人深圳广尔美丽公司未经许可，在其宣传广告语上使用“广美”标识，致使相关公众对其服务来源产生误认，该使用行为已侵犯了被上诉人第4013906号注册商标专用权，符合法律规定，本院予以维持。

对于争议焦点二，上诉人深圳广尔美丽公司与上诉人深圳广美公司系分别注册成立的有限责任公司，并不存在名称变更之说，而上诉人深圳广尔美丽公司在其网站宣传中称：“深圳广美正式更名为广尔美丽”、“品牌升级深圳广美正式更名为广尔美丽医疗美容”等内容，意图傍广美品牌的知名度，构成引人误解的虚假宣传。

对于争议焦点三，在一审审理中上诉人深圳广美确认其全部业务实质由被上诉人深圳广尔美丽公司经营，二者的经营场所一致，原审被告高军作为大股东，实际控制两上诉人，一审判决上诉人深圳广美公司应对上诉人深圳广尔美丽公司的前述债务承担连带责任并无不当，本院予以维持。

综上，两上诉人的上诉请求不成立，原审判认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费各18762元，由两上诉人各自负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋筱熙

审判员　　兰诗文

审判员　　王媛媛

二〇一九年七月三日

书记员　　黄妙玲

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

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