敦煌西航飞天文化旅游投资股份有限公司敦煌文化产业示范园区管理委员会合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法民终324号

上诉人（一审原告）：敦煌西航飞天文化旅游投资股份有限公司。住所地：甘肃省敦煌市沙州镇祁连路（原北郊工商所）。

法定代表人：周祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹建忠，甘肃永奋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹建军，甘肃永奋律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：敦煌文化产业示范园区管理委员会。住所地：甘肃省敦煌市阳光东路686号。

法定代表人：王永宏，该管委会主任。

委托诉讼代理人：杨峥，北京大成（兰州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘海珺，甘肃嘉煌律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：敦煌市人民政府。住所地：甘肃省敦煌市阳关中路8号。

法定代表人：贾泰斌，该市市长。

委托诉讼代理人：马新军，敦煌市司法局副局长。

委托诉讼代理人：杜卫东，北京大成（兰州）律师事务所律师。

上诉人敦煌西航飞天文化旅游投资股份有限公司（以下简称西航公司）因与被上诉人敦煌文化产业示范园区管理委员会（以下简称管委会）、敦煌市人民政府（以下简称市政府）合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2019）甘民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人西航公司的委托诉讼代理人曹建忠，被上诉人管委会的委托诉讼代理人杨峥、刘海珺，市政府的委托诉讼代理人马新军、杜卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

西航公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法对本案进行实体审理，支持西航公司一审全部诉讼请求或依法裁定将本案发回重审并指定一审法院之外的其他高级人民法院审理；3.本案一审、二审诉讼费由市政府、管委会承担。事实和理由：一、本案一审程序违法，应当发回重审。1.本案一审合议庭回避不完全合法。本案经最高人民法院发回重审后，另行组成的合议庭是原合议庭所在的民一庭的其他审判人员，无法避免受原合议庭审判人员影响，不能保证本案的公正合法审理。2.本案一审以西航公司没有交诉讼费为由未支持西航公司第二项至第六项诉讼请求程序违法。一审开庭及开庭前，本案一审法院没有要求西航公司交纳诉讼费，庭审中市政府、管委会提出西航公司变更诉讼请求需交纳上诉费。一审要求西航公司对第二项诉讼请求的数额预先确定，按照预先确定的诉讼请求核算预交诉讼费。但西航公司要求对工程造价进行审计鉴定、对土地价格进行评估，确定与原收购合同价格之间的差额后才能确定相应的诉讼请求数额和诉讼费用。本案一审以西航公司未交诉讼费为由驳回西航公司的诉讼请求，程序违法。3.本案一审剥夺了西航公司评估鉴定的权利。西航公司向一审法院提交多份评估鉴定申请，包括对工程造价和土地价格进行评估鉴定，本案一审未作处理答复，以西航公司未交诉讼费为由驳回诉讼请求，剥夺了西航公司的诉讼权利和实体权利。二、本案一审认定基本事实不清，依法应当发回重审。1.关于退场补偿费和利息问题。双方签订《敦煌丝绸之路国际会展中心（含敦煌大剧院）项目西航公司投资部分接盘协议》（以下简称《接盘协议》）前后没有确定退场补偿费。管委会单方委托的会计师事务所和造价中心审计时全部予以核减，西航公司一直向市政府、管委会及省委省政府提出异议。《接盘协议》不是西航公司的真实意思表示，而是市政府违法行政干预，超越行政权力范围，私自违法委托管委会签订的。《接盘协议》约定管委会应在当年3月31日之前付清全部资金，但至今仍有1.08亿没有按照约定支付，西航公司主张因此产生的逾期支付利息具有合法依据。2.关于对工程造价重新评估和对土地价格进行评估，并支付差额的诉讼请求问题。西航公司对审计报告的工程造价核减部分不予认可，市政府、管委会违反省政府指令以及其与西航公司继续协商工程造价核减部分的承诺，导致该问题无法解决。对土地价格进行评估，是《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）规定的法定程序，一审对西航公司提出的土地评估的鉴定申请没有答复处理是错误的。3.关于收购交易环节的税收计提及承担问题。城市房地产管理法明确规定，城市房地产转让应当签订书面转让合同，并依法缴纳相关税费。一审以西航公司没有交纳诉讼费以及不是人民法院审理范围为由驳回诉讼请求，缺乏法律依据。4.关于与第三方签订正式收购合同的诉讼请求问题。省政府的意见是《敦煌国际会展中心（含敦煌大剧院）项目后期建设框架协议》（以下简称《框架协议》）签订后，要组织国有企业主体与西航公司协商价格签订正式的收购合同，市政府、管委会没有权利代表国有企业直接收购西航公司的房地产项目。市政府、管委会超越了政府的权力范围，违反了合同法以及《城市房地产管理法》的规定。本案应当由收购西航公司房地产项目的国有企业与西航公司签订正式的不动产转让合同。5.关于市政府、管委会是否非法侵占西航公司项目的问题。西航公司对案涉项目有完备的审批手续，是案涉项目的权利人。市政府、管委会收购西航公司的房地产项目，没有依法签订房地产转让合同，没有按照《城市房地产管理法》的规定纳税并进行土地价格评估，市政府、管委会或者其指定的国有企业将案涉房地产项目进行登记或管理使用的行为系违法行为。三、关于西航公司一审诉讼请求及证据问题。西航公司和市政府、管委会一审提交的证据都可以证明西航公司的诉讼请求在双方签订《接盘协议》前后均未得到解决。省政府在签订《接盘协议》前没有指令市政府、管委会与西航公司签订正式的房地产项目接盘协议或者转让合同。市政府、管委会无权与西航公司签订《接盘协议》。西航公司有关退场补偿费和利息的诉讼请求交纳了诉讼费，有关评估报告以及市政府、管委会向上级政府的报告明确了西航公司对这一部分损失的异议，该项诉讼请求证据充分，一审判决驳回该项诉讼请求错误。四、关于本案的法律适用问题。本案涉及城市房地产的转让合同关系，应适用合同法和《城市房地产管理法》相关规定。《城市房地产管理法》规定城市房地产转让应当签订书面转让合同、对土地进行评估、依法缴纳相关税费。一审未做任何论述和说明，有意回避实体审理和实体法律适用问题，以程序性问题简单草率的剥夺了西航公司的诉讼权利，实际上剥夺了西航公司的实体权利。本案法律适用的前提是明确管委会的身份是市政府及其委托的代理人，还是代表国有企业收购民营企业的房地产项目。一审对双方的基础法律关系以及主体是否合法这个前提未作审查认定，导致适用法律错误。五、关于是否构成重复诉讼以及《接盘协议》有效无效与西航公司一审诉讼请求是否成立的问题。《接盘协议》无效是因政府违反了《城市房地产管理法》的强制性规定。即便《接盘协议》无效的诉讼请求构成重复诉讼，西航公司其他诉讼请求依然成立，最高人民法院裁定认为西航公司的相关诉讼请求不构成重复诉讼，一审必须对不构成重复诉讼的诉讼请求进行全面审理。在西航公司对《接盘协议》约定的价格提出异议时，应当按照合同法等相关法律规定，以市场价格或双方的交易习惯来确定交易价格。综上，一审法院认定基本事实不清、审判程序严重违法、适用法律错误，请求依法支持西航公司的上诉请求。

市政府、管委会辩称，一、本案一审程序合法，不存在未依法回避情形，西航公司未交纳诉讼费，应承担不利后果，西航公司要求重新鉴定不符合法律规定，本案一审依法驳回是正确的。二、本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确。案涉《接盘协议》合法有效，应作为本案认定事实的依据。退场补偿损失费及未计利息、工程量及土地价格均在《接盘协议》中作出明确约定。管委会有权以民事主体身份与西航公司签订案涉《接盘协议》的事实已经生效判决确认，西航公司无权主张与第三方签订合同，市政府、管委会根据合同约定接受案涉项目，不存在非法侵占案涉项目的问题。综上，本案一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回西航公司的上诉请求。

西航公司向一审法院起诉请求：1.判令市政府、管委会向西航公司给付敦煌国际会展中心、敦煌大剧院及文化中心广场三个项目中途收购退场损失补偿费(项目施工总承包合同约定违约损失补偿费)7200万元，审计截止日之后的未计利息3261.6万元，合计总金额为10461.6万元(计算方法及清单见附件一)；2.依法对敦煌国际会展中心、敦煌大剧院及文化中心广场项目西航公司完成的全部工程项目的投资、财务成本、管理费用、收益等有异议部分重新进行工程造价审核和审计鉴定；3.依法对收购敦煌国际会展中心、敦煌大剧院及文化中心广场项目项下相关土地委托第三方进行土地交易价格评估；4.依法审计计提双方收购交易环节的各种税款和费用；5.依法判定由甘肃省国资委专项指定成立的敦煌文博投资股份有限公司作为主体与西航公司正式签订敦煌国际会展中心、敦煌大剧院及文化中心广场项目收购正式合同；6.依法判定市政府、管委会停止非法侵占属于西航公司享有合法权属的敦煌国际会展中心、敦煌大剧院及文化中心广场项目产权的行为。7.由市政府、管委会承担本案诉讼费、评估费、审计费、鉴定费等全部费用。诉讼过程中，西航公司变更第二至四项诉讼请求为：2.依法对敦煌国际会展中心、敦煌大剧院及文化中心广场项目西航公司完成的全部工程项目的投资、财务成本、管理费用、收益等有异议部分重新进行工程造价审核和审计鉴定，判令市政府、管委会向西航公司支付高于7.5亿元以上部分的金额（即新的工程造价审核和审计鉴定的数额减去7.5亿元的差额部分）；3.依法对收购敦煌国际会展中心、敦煌大剧院及文化中心广场项目项下相关土地委托第三方进行土地交易价格评估，以2017年1月26日为时间节点确定价格，判令市政府、管委会向西航公司支付土地数额与收购时的土地（西航公司的出让价格95177元/亩）之间的差额；4.依法审计计提双方收购交易环节的各种税款和费用（或者由税务机关依法核定），判令由市政府、管委会承担该部分税款和费用。

一审法院认定事实：2015年11月4日，市政府与西航公司签订《框架协议》，约定：“一、西航公司同意将敦煌国际会展中心、敦煌大剧院及文化中心广场三个与文博会直接相关的工程项目交由市政府组织建设；二、同意在协议签订后3日内将敦煌大剧院项目移交市政府，于2015年11月30日前将敦煌国际会展中心、文化中心广场后续未完成工程全部移交市政府；……四、对工程项目已完成的工作量和投资，由双方现场核定后，共同委托具备甲级资质的第三方进行评估、审计，结果报省建设厅审核确认。……”随后，管委会委托五洲会计事务所甘肃分所对敦煌丝绸之路国际会展中心（含大剧院）项目在建工程进行专项审计，作出《审计报告》及《审计报告补充说明》，《审计报告》确定以2016年4月30日为投资审计基准日，待摊费用（包括土地出让金、财务成本等）核定为391776142.07元；《审计报告补充说明》确定审计基准日之后至2016年12月31日产生的利息为74281823.65元。敦煌市住房和城乡建设局委托中国建设银行甘肃省分行工程造价咨询中心对敦煌市住房和城乡建设局、西航公司、甘肃煤矿勘察设计研究院、中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）四方共同确认的案涉项目进行工程结算审核，作出《结算报告》，该报告确定按照2015年11月3日当时的已完工程量，建筑安装工程审核投资为754749368.10元。以上三项共计1220807333.82元。

2017年1月26日，管委会与西航公司签订《接盘协议》，协议约定：“一、项目接盘内容：1.西航公司已投入资金建设的所有工程、广场硬化绿化及室外管网工程、原敦煌大剧院的桩基工程及双方认可的剩余建筑材料等。2.项目开发所取得的国有土地850亩（具体数据以敦煌国土资源局勘测土地面积为准）。二、接盘价格：1.依据审计报告及审核结果，经协商，乙方投资项目整体接盘最终价格为1220807333.82元，包含但不限于西航公司建筑安装工程投资、已缴纳的土地出让金及其他费用、资本化利息等所有内容。2.上述费用所包含的资本化利息截止于2016年12月31日，之后产生的甘肃银行贷款利息由管委会积极协调。其他利息由西航公司承担。三、付款方式：1.采取分两笔支付，在2017年3月底前支付完毕。2.第一笔支付6亿元，其中3.5亿元由西航公司优先支付所拖欠农民工工资及相关材料款等，……2.5亿元用于偿还西航公司甘肃银行贷款。3.第二笔支付剩余资金，其中4.5亿元优先偿还西航公司甘肃银行贷款，待银行贷款偿还完成后，且西航公司办理完银行抵押担保物解除抵押担保手续，并由管委会、西航公司将所有项目产权移交手续办理在管委会指定的第三人名下后，再由管委会将剩余其他部分资金支付西航公司。四、项目接盘手续的变更及转移……。”截止本案起诉前，市政府、管委会已支付西航公司11亿元。

另查明，2017年11月30日，管委会作为原告起诉西航公司至甘肃省敦煌市人民法院（以下简称敦煌市法院），要求西航公司按照双方接盘协议交付其持有的各项法律手续和许可证件，并协助办理转移变更登记。敦煌市法院经审理，作出（2017）甘0982民初2235号民事判决，认定接盘协议签订后，管委会已经支付11亿元，管委会作为独立法人机构，具备完全民事行为能力，且取得市政府的相关授权，签订协议承担义务，主张权利并无不当，双方接盘协议系真实意思表示，并无违反法律规定，应认定为有效协议，判决西航公司按照接盘协议约定将其持有的法律手续和许可证交付管委会并协助管委会将国有使用权证办理转移登记，土地使用权人转移登记为敦煌国际文化发展有限责任公司。西航公司不服该判决，向酒泉市中级人民法院提起上诉，酒泉市中级人民法院作出（2018）甘09民终724号民事判决，驳回上诉，维持原判。该案生效判决作出后，西航公司不服，向一审法院申请再审，一审法院以（2019）甘民申55号民事裁定驳回西航公司的再审申请。

再查明，最高人民法院在（2019）最高法民终576号民事裁定书中认定西航公司“确认双方于2017年1月26日签订的《接盘协议》属于无效合同”的诉讼请求，构成重复起诉，应予驳回。

一审法院认为，双方签订的《框架协议》《接盘协议》均为各方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，且经生效判决已确定其效力。各方当事人均应当按照上述合同的约定全面履行自己的义务。本案争议焦点为：一、西航公司主张的退场损失补偿费7200万元及未付款利息3261.6万元理由能否成立；二、西航公司主张的重新进行工程造价鉴定、土地价格鉴定并支付差额部分的诉讼请求理由能否成立；三、本案案涉项目收购接盘交易环节的各种税款和费用应由哪一方承担；四、西航公司主张由第三方作为主体与其签订正式收购合同的诉讼请求能否成立；五、市政府、管委会对案涉项目是否属于非法侵占。

一、关于西航公司主张的退场损失补偿费7200万元及未付款利息3261.6万元理由能否成立的问题。（一）关于退场损失补偿费7200万元的问题。西航公司主张7200万元退场费用包括：1.四冶公司敦煌项目部退场补偿2800万元；2.四冶公司敦煌项目部（陕西隆天建筑有限公司）退场补偿2400万元；3.福建省平潭县第五建筑工程有限公司（以下简称五建公司）敦煌项目部退场补偿2000万元，并提交了承包协议及退场协议。市政府、管委会认为该部分损失已包含在《接盘协议》中，不应再行支付。一审法院认为，《接盘协议》中的价格计算依据来源于《审计报告》、《审计报告补充说明》及《结算报告》。其中，《审计报告》第19页第六项“相关合同损失”中列明“经西航公司与原合同单位反复谈判协商，并经敦煌丝绸之路国际会展中心（含敦煌大剧院）建设项目现场指挥部会议研究，建议将以下合同损失费用纳入审计报告，总计15753600元，具体明细如下表……”。该内容说明对于中途退场产生的损失，西航公司与市政府经协商，将需要赔偿损失的内容提交审计机构，并形成了最终的关于退场损失的意见。西航公司此次主张的三项退场损失虽不在《审计报告》的明细表中，但《审计报告》系2016年6月6日作出，其提交五建公司、四冶公司《中途退场赔偿协议》签订于2015年11月10日，均形成于《审计报告》之前，说明在做出《审计报告》时，双方未就采纳该两个费用项目形成一致意见，应视为双方对该部分退场损失已做处理，故对西航公司针对四冶公司的退场补偿费2800万元、五建公司退场补偿损失费用2000万元一审法院不予支持。对西航公司与四冶公司就陕西隆天建筑有限公司的《中途退场补偿补充协议》中约定的损失2400万元的问题，最终的《接盘协议》中“接盘价格”第一条约定：“依据审计报告及审核结果，经协商，乙方投资项目整体接盘最终价格为1220807333.82元，包含但不限于西航公司建筑安装工程投资、已缴纳的土地出让金及其他费用、资本化利息等所有内容”。该约定说明接盘价格包含了与案涉项目有关的所有金额，包括中途退场损失，西航公司在该协议上签字并接受了协议价款，说明其认可该协议就合同损失问题的处理。另，《接盘协议》第五条约定“项目接盘过程中，乙方在开发项目中乙方与其他第三人所形成的一切债务全部由乙方承担；甲方不承担乙方在开发项目中乙方与其他第三人所形成的任何债务”。西航公司与四冶公司签订的《中途退场补偿补充协议》日期为2016年11月18日，是接盘过程中签订的协议，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定，在《接盘协议》合法有效的情形下，西航公司应全面遵守合同约定及接盘价格，其虽否认协议确认的价格，但其提交的证据不能推翻生效的《接盘协议》；同时，西航公司不能另行举证证明市政府、管委会同意另行计算退场损失、就《接盘协议》进行变更，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，西航公司该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。（二）关于未付款利息3261.6万元的问题。西航公司在原一审中就该诉讼请求的主张为“审计截止日之后的未计利息3261.6万元”，在此次一审中明确该金额的计算方式为“2017年5月1日至2018年8月31日，管委会尚未支付的1.208亿元按照年利率21.6%应计利息为3261.6万元。市政府、管委会认为《接盘协议》第二条接盘价格第2条明确约定，上述费用所包含的资本化利息截止于2016年12月31日，之后产生的甘肃银行贷款利息由甲方积极协调。其它利息由乙方承担。故西航公司请求支付未计利息无依据，经审查，《接盘协议》第三条付款方式约定“第二笔支付剩余资金，其中：4.5亿元优先偿还乙方甘肃银行贷款，待银行贷款偿还完成后，且乙方办理完银行抵押担保物解除抵押担保手续，并由甲、乙双方将所有项目产权移交手续办理在甲方指定的第三人名下后，再由甲方将剩余其他部分资金支付乙方”。现双方均认可案涉项目产权移交手续尚未办理，《接盘协议》约定的最终付款条件并未成就，则管委会未违反合同约定，西航公司要求其支付剩余1.208亿元价款的利息没有事实及法律依据，一审法院不予支持。西航公司提交的《集团总部资金池借款协议》等专项证据，目的是证明应支付利息的数额，现市政府、管委会不承担支付利息责任，该部分证据及主张一审法院不予采纳。

二、关于西航公司主张的重新进行工程造价鉴定、土地价格鉴定并支付差额部分的诉讼请求理由能否成立的问题。西航公司在本案审理中，变更该项诉讼请求为：“依法对敦煌国际会展中心、敦煌大剧院及文化中心广场项目西航公司完成的全部工程项目的投资、财务成本、管理费用、收益等有异议部分重新进行工程造价审核和审计鉴定，判令市政府、管委会向西航公司支付高于7.5亿元以上部分的金额（即新的工程造价审核和审计鉴定的数额减去7.5亿元的差额部分）；依法对收购敦煌国际会展中心、敦煌大剧院及文化中心广场项目项下相关土地委托第三方进行土地交易价格评估，以2017年1月26日为时间节点确定价格，判令市政府、管委会向西航公司支付土地数额与收购时的土地（西航公司的出让价格95177元/亩）之间的差额”，就变更诉讼请求部分，一审法院在庭审中通知其在七日内补交该部分诉讼请求的案件受理费，但西航公司未在一审法院指定的期限内履行交纳案件受理费用的义务，根据《最高人民法院关于适用的通知》中第二项“当事人逾期不按照《办法》第二十条规定交纳案件受理费或者申请费并且没有提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳案件受理费或者申请费的，由人民法院依法按照当事人自动撤诉或者撤回申请处理”的规定，应视为西航公司对该变更诉讼请求自动撤回，一审法院不再予以审理。西航公司申请一审法院对案涉工程价款及土地价值重新鉴定，其实质是不认可《结算报告》、《审计报告》中确认的价格。经审查，《结算报告》针对案涉工程价款已做出鉴定意见，《审计报告》中包含案涉土地的价值，该两项报告均被最终的《接盘协议》采纳，西航公司在《接盘协议》上签字认可，且该协议经生效判决认定其效力，故西航公司申请重新鉴定案涉工程造价及土地价值不符合法律规定，一审法院不予支持。

三、关于本案案涉项目收购接盘交易环节的各种税款和费用应由哪一方承担的问题。西航公司在本案审理中，就该项诉讼请求由“依法审计计提双方收购交易环节的各种税款和费用”变更为“依法审计计提双方收购交易环节的各种税款和费用（或者由税务机关依法核定），判令由市政府、管委会承担该部分税款和费用”，一审法院在庭审中通知其在七日内补交该部分诉讼请求的案件受理费，但西航公司未在一审法院指定的期限内履行交纳案件受理费用的义务，根据《最高人民法院关于适用的通知》第二项规定，应视为西航公司对该增加的诉讼请求部分自动撤回，一审法院不再予以审理。审理中，西航公司申请一审法院进行税收审计鉴定，一审法院认为，双方接盘交易过程中，产生的税款和相关费用应当由税务机关和相关主管部门履行行政职责予以审核确定，该内容不应由人民法院委托第三方机构进行鉴定，对西航公司的该项申请，一审法院不予支持。

四、关于西航公司主张由第三方作为主体与其签订正式收购合同的诉讼请求能否成立的问题。西航公司主张应当由第三方与其签订合同；市政府、管委会辩称该请求缺乏根据，属于重复起诉。根据查明的事实，双方在《接盘协议》已就案涉项目的价格、付款方式、项目接盘手续的变更及转移、各方责任等相关事宜予以约定，该协议第四条项目接盘手续的变更及转移第二项仅约定“……乙方将上述项目所有产权移交手续于甘肃银行贷款清偿完毕后10个工作日内办理在甲方指定的第三人名下……”，没有约定与第三方签订收购合同的条款，且《接盘协议》签订后，市政府、管委会未就此问题重新与西航公司达成新的协议，故西航公司该项诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。

五、关于市政府、管委会对案涉项目是否属于非法侵占的问题。西航公司主张案涉项目仍登记在其名下，市政府、管委会的行为属于侵权行为。市政府、管委会认为其按照《接盘协议》的约定接管项目，属于合法占有，且本案为合同纠纷，不应审理侵权纠纷。经审查，根据《接盘协议》约定，案涉项目达成协议后，由市政府、管委会委托的有资格的第三方全盘接收案涉项目。现西航公司已根据《接盘协议》的约定，将案涉项目全部移交至市政府、管委会指定的单位，且按照协议约定收取了大部分接盘资金，故市政府、管委会对案涉项目不属于非法占有，西航公司该项诉讼请求不成立，一审法院不予支持。

综上所述，西航公司的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十三条、第九十五条规定，判决：驳回西航公司的诉讼请求。案件受理费564880元，由西航公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据本案一审判决和西航公司上诉的事实与理由，本案的主要争议焦点为：一、本案一审有关费用认定是否正确。二、西航公司主张由第三方与其签订正式收购合同的诉讼请求能否成立。三、管委会与市政府是否非法侵占案涉项目。四、本案一审程序是否违法。

关于本案一审有关费用认定是否正确的问题。该问题包括西航公司主张的退场损失补偿费及未付款利息能否成立，西航公司主张重新进行工程造价、土地价格鉴定并支付差额的诉讼请求理由能否成立以及案涉项目有关税费如何认定等。关于退场补偿费的问题。西航公司对案涉《接盘协议》确定的金额不予认可，主张其还存在7200万元的退场损失费。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案中，案涉《框架协议》《接盘协议》均为各方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，系合法有效，且经生效判决确定其效力，各方当事人均应按照合同约定履行。案涉《框架协议》第四条约定：“四、对工程项目已完成的工作量和投资，由双方现场核定后，共同委托具备甲级资质的第三方进行评估、审计，结果报省建设厅审核确认。……”随后，管委会委托五洲会计事务所甘肃分所对敦煌丝绸之路国际会展中心（含大剧院）项目在建工程进行专项审计，作出《审计报告》及《审计报告补充说明》。敦煌市住房和城乡建设局委托中国建设银行甘肃省分行工程造价咨询中心对敦煌市住房和城乡建设局、西航公司、甘肃煤矿勘察设计研究院、四冶公司四方共同确认的案涉项目进行工程结算审核，作出《结算报告》，该报告确定按照2015年11月3日的已完工程量，建筑安装工程审核投资为754749368.10元。以上三项共计1220807333.82元。之后，管委会与西航公司签订案涉《接盘协议》，其中第二条约定：“二、接盘价格：1.依据审计报告及审核结果，经协商，乙方投资项目整体接盘最终价格为1220807333.82元，包含但不限于西航公司建筑安装工程投资、已缴纳的土地出让金及其他费用、资本化利息等所有内容。”第五条约定：“项目接盘过程中，乙方在开发项目中乙方与其他第三人所形成的一切债务全部由乙方承担；甲方不承担乙方在开发项目中乙方与其他第三人所形成的任何债务。”根据前述约定，接盘价格包含了与案涉项目有关的所有金额，包括中途退场损失。西航公司主张其对案涉《接盘协议》确认的价格存在异议，但提交的证明其损失的证据均形成于案涉《接盘协议》签订之前，不能推翻案涉《接盘协议》的明确约定，亦没有证据证明市政府、管委会同意另行计算退场损失或双方协议就《接盘协议》确定的价格作出新的约定。故一审按照案涉《接盘协议》约定，对西航公司主张退场损失补偿费7200万元的诉讼请求未予支持并无不当，本院予以维持。关于未付款利息的问题。西航公司主张管委会、市政府尚余1.208亿元款项没有支付，应按照年利率21.6%的标准计付2017年5月1日至2018年8月31日的利息。本案中，案涉《接盘协议》第三条付款方式约定：“第二笔支付剩余资金，其中：4.5亿元优先偿还乙方甘肃银行贷款，待银行贷款偿还完成后，且乙方办理完银行抵押担保物解除抵押担保手续，并由甲、乙双方将所有项目产权移交手续办理在甲方指定的第三人名下后，再由甲方将剩余其他部分资金支付乙方”。截止本案一审起诉前，市政府、管委会已支付西航公司11亿元。案涉项目产权移交手续尚未办理，案涉《接盘协议》约定的最终付款条件并未成就。一审对西航公司要求市政府、管委会支付剩余价款利息的诉讼请求未予支持并无不当，本院予以维持。关于西航公司主张重新进行工程造价、土地价格鉴定并支付差额的诉讼请求理由能否成立的问题。案涉《结算报告》针对工程价款已做出鉴定意见，《审计报告》中已包含案涉土地的价值，该两项报告均被案涉《接盘协议》所采纳，西航公司签字予以认可。敦煌市法院作出的已生效的（2017）甘0982民初2235号民事判决，认定案涉《接盘协议》系真实意思表示，合法有效。一审认定西航公司主张重新进行工程造价、土地价格鉴定并支付差额的诉讼请求理由不能成立，该认定并无不当，本院予以维持。关于案涉项目有关税费如何认定的问题。西航公司一审请求“依法审计计提双方收购交易环节的各种税款和费用（或者由税务机关依法核定），判令由市政府、管委会承担该部分税款和费用”。但西航公司未在一审法院指定的期限内交纳案件受理费用，视为西航公司撤回该项诉讼请求，一审对此未予审理并无不当，本院予以维持。且案涉交易过程中产生的相应税费应由税务机关和相关主管部门履行行政职责予以审核确定，一审对西航公司请求对有关税费进行审计的申请不予支持正确，本院予以维持。综上，一审对有关费用的认定正确，本院予以维持。

关于西航公司主张由第三方与其签订正式收购合同的诉讼请求能否成立的问题。本案中，案涉《接盘协议》就案涉项目的价格、付款方式、项目接盘手续的变更及转移、各方责任等相关事宜均作出了明确约定。其中，案涉《接盘协议》第四条项目接盘手续的变更及转移第二项约定：“……乙方将上述项目所有产权移交手续于甘肃银行贷款清偿完毕后10个工作日内办理在甲方指定的第三人名下……。”该协议约定为西航公司设定了办理案涉项目产权移交手续至管委会指定的第三人名下的义务，并非为西航公司设定权利。案涉《接盘协议》没有西航公司与第三方签订收购合同的约定，市政府、管委会也未就此问题与西航公司达成新的协议。敦煌市法院作出的已生效的（2017）甘0982民初2235号民事判决，认定管委会作为独立法人机构，具备完全民事行为能力，且取得市政府的相关授权，签订协议承担义务，主张权利并无不当，判决西航公司按照案涉《接盘协议》约定将其持有的法律手续和许可证交付管委会并协助管委会将国有使用权证办理转移登记，土地使用权人转移登记为敦煌国际文化发展有限责任公司。根据前述事实，一审对西航公司主张由第三方作为主体与其签订正式收购合同的诉讼请求未予支持并无不当，本院予以维持。

关于市政府、管委会是否非法侵占案涉项目的问题。本案中，西航公司根据案涉《接盘协议》的约定，将案涉项目全部移交至市政府、管委会指定的单位，且已按照协议约定收取了大部分接盘资金，不存在市政府、管委会非法侵占案涉项目的情形。敦煌市法院（2017）甘0982民初2235号民事判决已判令西航公司按照案涉《接盘协议》约定将其持有的法律手续和许可证交付管委会并协助管委会将国有使用权证办理转移登记。故一审认定市政府、管委会不存在非法侵占案涉项目的情形，该认定并无不当，本院予以维持。

关于本案一审程序是否违法的问题。该问题包括一审合议庭是否应当回避以及一审以西航公司未交纳诉讼费为由驳回有关诉讼请求是否正确等。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款规定：“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。”第四十四条规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”本案经最高人民法院发回重审后，一审法院按照法律规定另行组成了合议庭对本案进行了审理，本案不存在审判人员应当回避的法定情形。西航公司主张一审合议庭成员未依法回避，理由不成立，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条规定：“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。”《诉讼费用交纳办法》第二十一条规定：“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（一）当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交；（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。”《最高人民法院关于适用的通知》第二条规定：“当事人逾期不按照《办法》第二十条规定交纳案件受理费或者申请费并且没有提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳案件受理费或者申请费的，由人民法院依法按照当事人自动撤诉或者撤回申请处理。”本案中，西航公司一审中变更诉讼请求，要求对案涉项目重新进行工程造价鉴定、土地价格鉴定，对交易相关税费进行审计，西航公司应当按照增加的诉讼请求补交案件受理费。西航公司未在一审法院通知的指定期限内预交纳相应费用，应视为其对增加诉讼请求部分的自动撤诉。一审对西航公司自动撤诉的诉讼请求部分未予审理，并无不当，本院予以维持。西航公司主张一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，西航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费564880元，由敦煌西航飞天文化旅游投资股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　骆　电

审判员　曾朝晖

审判员　杨　卓

二〇二〇年五月二十七日

法官助理杨婷

书记员李晓宇

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