山东河马信息技术有限公司济南市北国之春婚姻介绍所计算机软件开发合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法知民终1224号

上诉人（原审被告）：山东河马信息技术有限公司。住所地：山东省济南市高新区经十东路以南、舜华路以东汉峪金融商务中心三区5号楼1801-5。

法定代表人：张志凤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵爽爽，女，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：济南市北国之春婚姻介绍所。住所地：山东省济南市市中区大观园商场9楼901室。

法定代表人：庞运环，该所总经理。

委托诉讼代理人：袁占晓，男，该公司员工。

上诉人山东河马信息技术有限公司（以下简称河马公司）因与被上诉人济南市北国之春婚姻介绍所（以下简称北国之春婚介所）计算机软件开发合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院于2020年5月9日作出的（2019）鲁01民初3061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

河马公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回北国之春婚介所的全部诉讼请求，或发回重审。主要事实及理由：

（一）原审判决认定交付的软件未达到合同约定的标准，缺乏依据。1.双方在《APP委托开发合同》（以下简称涉案合同）中明确约定：合同附件I作为河马公司完成开发及北国之春婚介所对开发成果进行验收的唯一依据和标准。原审法院未给予河马公司现场演示所开发的产品效果的机会，也未通过鉴定程序确定所交付的涉案软件是否符合合同约定，仅凭北国之春婚介所的一面之辞，就判定河马公司交付的产品不符合合同约定，并据此解除了合同，缺乏事实依据。原审判决对河马公司是否履行完毕备忘录中的约定、软件是否符合合同标准，均未做出解释。2.双方经多次沟通后，以备忘录的形式，重新确认开发工期，并对此前双方交涉的问题予以修改。软件开发过程中，出现bug是无法绝对避免的，更因北国之春婚介所时不时提出新需求，新需求有的与原流程冲突，即便修复，但是难免仍存在某些测试不到的bug。3.原审判决认定河马公司未按约定全部修改完成涉案软件，系认定事实错误。备忘录约定的时间过后，双方虽未再重新签订书面协议，但通过口头方式变更工期。河马公司已于2019年2月完成了后期约定的北国之春婚介所认可的重大bug修改，当时约定修改完支付尾款后，则河马公司继续修改北国之春婚介所提出的其他小问题，最后交付源代码。北国之春婚介所对上述经修改的软件也已测试通过，但因未支付尾款，河马公司才未再继续修改。对于该事实，北国之春婚介所在原审庭审过程中已承认。原审第三次庭审中，河马公司将源代码交给了法庭，这一行为表明，河马公司已完成涉案软件开发的基础工作。

（二）原审判决未对迟延履行合同的责任作出正确认定。河马公司开发工期延期的原因是，北国之春婚介所提出了许多超出合同约定范围的要求，并提出了对合同部分内容的变更和新功能的增加。北国之春婚介所自己提交的双方聊天记录足以证明该事实。原审中河马公司也提交了一份表格，对此予以详细列明，但原审判决对此未作评价，存在不当。

（三）原审判决解除合同没有事实和法律依据。河马公司根据双方的书面或口头约定，已经完成了绝大部分的开发工作。北国之春婚介所要求解除合同的真正原因是，由于履行延期，涉案软件已过最佳的市场推广期，北国之春婚介所认为软件产品对其已无价值。

（四）原审判决显失公平。河马公司为开发涉案软件，付出了大量的人力物力，原审判决解除合同并返还全部开发费用，不符合公平原则。

北国之春婚介所辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；河马公司上诉依据不足，应予驳回。主要事实及理由：

（一）河马公司未能履行完毕合同义务，构成违约，原审判决认定正确。1.河马公司既未向北国之春婚介所交付过软件及相关资料，也未能证明已交付的测试用软件符合约定，其发给北国之春婚介所测试用安装包都是临时有效、过期无法使用的，且该测试版软件存在众多问题，许多功能不能实现。2.河马公司不积极履行合同，经双方多次沟通，其应对测试阶段的APP存在的问题按合同约定进行修改，但其一直未能完成，其述称双方重新确定开发工期不属实。3.北国之春婚介所并未提出新需求让河马公司开发，依据涉案合同的约定，在原型和UI未经北国之春婚介所签字确认之前，如果没有功能变动，可以进行沟通调整，河马公司因此增加的开发时间不会额外收费但对项目后续开发期限予以顺延。只有在签字确认原型或者UI设计后再次提出对原型或UI设计修改需求的，才视为新增需求，河马公司出具补充协议经双方签字盖章，由北国之春婚介所支付相关费用再进行修改。河马公司进行修改的内容都是经测试、协商后认可需要修改的。4.河马公司消极履行涉案合同义务，没有时间概念，对自己确定的修改期限从未按时保质保量完成过。

（二）河马公司完成绝大部分开发工作不能视为已履行全部合同义务。既然存在未完成的开发工作，当然不能满足符合涉案合同约定的标准。河马公司没有完成符合约定的涉案软件交付，责任在其自身。

（三）河马公司逾期三年多仍未能交付符合约定的软件，导致北国之春婚介所的合同目的落空，合同应该解除。因市场发展迅速，替代产品不断发布，北国之春婚介所委托开发涉案APP，就是为了市场，三年之后的市场环境已经不一样，再交付涉案APP对北国之春婚介所来说，没有任何意义。

（四）河马公司应当承担北国之春婚介所因涉案合同而发生的损失。因河马公司的严重违约，导致涉案软件迟迟不能交付，其所做的开发工作成为无用功，是其自身过错造成，应当自行承担损失，退还全部开发费用。河马公司还应依照涉案合同的约定，支付违约金96000元，并赔偿北国之春婚介所的损失，包括租用阿里云服务器的服务费用16791.65元和其他费用。

（五）河马公司存在诚信问题。北国之春婚介所选择河马公司开发涉案软件，系河马公司宣称自己是华北地区最大的APP开发公司。但实际上，河马公司的原法定代表人（实际控制人）刘青全资或参股、控股多家公司，已因不执行法院生效判决成为失信人，在本案诉讼过程中，又变更张志凤为新的法定代表人，有规避法律限制的嫌疑。

北国之春婚介所向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年8月21日立案受理。北国之春婚介所起诉请求：1.解除双方于2017年3月17日签订的《APP委托开发合同》;2.河马公司退回北国之春婚介所已支付的APP开发费用96000元;3.河马公司向北国之春婚介所支付合同违约金96000元；4.河马公司赔偿北国之春婚介所支付的阿里云服务器ECS租用费16791.65元；5.河马公司赔偿北国之春婚介所人工费等损失123939元；6.由河马公司负担案件受理费。主要事实和理由：双方于2017年3月17日签署涉案合同，约定北国之春婚介所委托河马公司研究开发“北国之春—中国婚恋服务平台APP”，涉案合同约定了技术目标、技术内容、技术方法和路线、开发项目的内容及要求、开发交付时间和交付标准、付款办法和违约责任等条款。北国之春婚介所于涉案合同签订当日向河马公司支付了首付款48000元，双方于5月11日完成了原型设计和UI的设计确认，当日北国之春婚介所支付了二期开发费用48000元。按照涉案合同第二条第三款约定，河马公司应于6月23日完成开发、检测，向北国之春婚介所交付涉案软件。河马公司于7月31日首次发给北国之春婚介所安卓安装包，8月1日首次发给北国之春婚介所二维码，可扫描安装APP苹果版，8月2日首次告知北国之春婚介所后台的管理网址。但经检测，软件存在非常多的问题，自此进入了北国之春婚介所检测、河马公司修改的过程，直至起诉之时，问题未修改完成，软件无法验收合格。截止到2019年8月17日，河马公司无法完成修改任务，也就无法完成涉案APP的交付。根据涉案合同的约定，河马公司构成严重违约，应退回已付开发费用96000元，并按照涉案合同第十二条第一款的约定支付违约金96000元。因待修改的APP问题众多，修改期间需一直租用阿里云服务器ECS，所产生的租用费用16791.65元系北国之春婚介所的实际损失，应由河马公司赔偿。按照涉案合同第一条第四款和附件Ⅱ相关服务的内测标准约定，APP和后台在交给北国之春婚介所验收前，河马公司应对APP及管理后台的功能问题、UI问题、逻辑问题和性能问题等尽到检测的义务，但是从发现问题、修改过程看，河马公司并没有尽到检测义务，导致北国之春婚介所需安排专人检测并督促河马公司修改，由此发生的人力损失123939元，应根据涉案合同第五条第五款第二项约定，由河马公司予以赔偿。

河马公司在原审辩称，北国之春婚介所已认可河马公司曾经交付软件的事实，且根据北国之春婚介所的要求，河马公司已于2019年2月12日修改完毕。涉案合同之所以迟延履行是由于北国之春婚介所提出了许多超出合同范围的要求，根据合同约定，可以延期。2018年3月23日双方签订备忘录重新明确双方的权利义务，双方合同尚在履行中，请求驳回北国之春婚介所的诉讼请求。

原审法院认定事实：

2017年3月17日，北国之春婚介所（甲方）与河马公司（乙方）签订《APP委托开发合同》，甲方委托乙方研究开发“北国之春—中国婚恋服务平台APP”项目（运行环境为安卓和ios以及管理后台的开发）。主要约定：“第一条本合同研究开发项目的要求如下：技术目标、技术内容、技术方法和路线（详见附件I），本项目开发的功能实现与设计需求指标和测试方法详见合同附件I、II，本附件I为乙方完成开发及甲方对乙方完成成果验收的唯一依据和标准。第二条乙方应按下列进度完成研究开发工作：1.乙方自收到甲方交付的全部所需资料及首付款之日起45个工作日内完成项目开发工作，但甲方确认原型、UI、要求乙方修改原型、UI及逾期付款的期间不计算在开发工期内；2.其中第6个工作日前完成原型设计；3.第11个工作日前完成UI设计；4.第45个工作日前完成技术开发工作（包括内部测试）。第四条甲方应按以下方式支付研究开发经费和报酬：1.研发经费和报酬总额为120000元。2.甲方分期支付给乙方。具体如下：甲方应于本合同签订时支付合同金额的40%作为首付款，即48000元；甲方应于对原型设计及UI设计确认后3日内支付合同金额的40%，即48000元；甲方验收合格后3日内，支付乙方合同金额的20%，即24000元，乙方交付项目资料（包括：原型、UI、apk、ipa安装包、源代码）。第七条双方确定按以下标准及方法对乙方完成的研发成果进行验收：本附件I作为乙方完成开发及甲方对乙方完成成果验收的唯一依据和标准。1.乙方应于项目开发工作完成后3个工作日内通知甲方验收，甲方应于收到乙方验收通知后10个工作日内完成，逾期未提出书面异议或异议不成立，视为验收合格。2.甲方如有异议，应比对验收依据书面详细说明，经双方共同确认异议内容后，乙方应于3个工作日内给予回复，异议成立的应于7个工作日内解决。验收完成后甲方按照本合同第四条约定支付尾款。第十二条违约责任：1.乙方在原工期的基础上延期20个工作日内仍未完成技术开发工作，排除甲方原因或其他不可抗力因素的，应自第21个工作日起每逾期一日向甲方支付合同金额千分之五的违约金，但总额不超过甲方已支付乙方的合同金额。2.甲方违反本合同第三条的相关义务造成乙方相应损失的，应负相应损失赔偿责任或按本合同约定承担违约责任。3.甲方违反本合同第四条约定，应按每逾期一日向乙方支付合同金额的千分之五计算违约金；且乙方有权中止合同履行以及将相应工期顺延且无需通知（与本条冲突的以本条约定为准）。”该合同还约定变更或解除、项目升级维护等。合同附件I就软件方案策划、交互设计、UI设计、技术开发、后台管理的主要功能及功能描述等进行了具体的约定。合同附件II就软件发布、相关服务的工作类别及工作描述进行了具体的约定。

2017年3月17日，北国之春婚介所（甲方）与河马公司（乙方）签订涉案合同的补充协议，双方就著作权登记、知识产权的归属及软件的后续研发等进行了相关约定。本协议的附III就软件技术开发、后台管理的主要功能、功能描述、完成日期及价格进行了具体的约定。

2018年3月23日，北国之春婚介所（甲方）与河马公司（乙方）签订“北国之春”APP项目开发备忘录，约定：鉴于甲方和乙方于2017年3月17日共同签署了涉案合同，双方本着抓紧解决APP存在的问题和抓紧上线的目的，特订立以下备忘录：“1.乙方承诺2018年5月23日前对APP中存在的问题（详见附件一）完成修改并进行检测无误。2.第一条规定的修改完成后，无其他重大影响上线的问题，甲方同意上线。上线完成后，一周内甲方向乙方支付合同尾款。3.对于附件二中的问题，乙方承诺APP上线完成后15天内完成修改工作并检测上线。4.修改过程中，不影响甲方发现提出关于APP的问题，但是非重大问题不影响APP上线。5.若第一条内容乙方未能按要求完成，乙方承诺向甲方无条件交付原合同中规定的要件（包括但不限于安装包源代码、说明书、原型、UI、检测报告等），甲方不需要向乙方支付尾款24000元。”本协议附件一就软件的相关问题共计96项进行了相关约定，附件二就软件的相关问题共计17项进行了相关约定。

涉案合同签订后，北国之春婚介所分别于2017年3月17日、5月11日向河马公司支付技术服务费48000元、48000元，共计96000元。

北国之春婚介所称，河马公司于2017年7月31日首次发安卓版安装包，于2017年8月1日首次发二维码可以扫描安装APP苹果版。经北国之春婚介所检测，软件未达到合同约定的技术要求，北国之春婚介所多次与河马公司的工作人员通过微信及QQ沟通，反映软件存在的问题，河马公司依北国之春婚介所的要求也多次修改及增加相应需求，但河马公司未完成符合合同约定的合格APP软件，亦未完成APP软件的交付。河马公司认为北国之春婚介所多次增加项目需求，其已按约定完成软件的修改任务并交付APP软件。

北国之春婚介所为证明其损失，提交了其租用阿里云服务器所花费用，分别为5526.77元、5632.44元、5632.44元，合计16791.65元。

原审法院认为,北国之春婚介所、河马公司签订的涉案合同合法、有效，依法应予保护。关于北国之春婚介所要求解除合同的问题，河马公司发送给北国之春婚介所的涉案APP软件，北国之春婚介所检查认为并未达到合同约定的技术要求，后经多次协商，双方于2018年3月23日达成协议，河马公司承诺于2018年5月23日前对APP软件存在的问题完成修改并检测无误。河马公司未按约定全部修改完成，北国之春婚介所亦未就涉案APP软件完成上线使用，且明确不再使用该软件。因此，北国之春婚介所委托河马公司开发软件并上线使用的合同目的无法实现，北国之春婚介所要求解除合同的请求，予以支持。

关于北国之春婚介所要求河马公司退回已支付的APP开发费用96000元的问题，北国之春婚介所、河马公司形成的“北国之春”APP项目开发备忘录的第5条约定“若第一条内容乙方未能按要求完成，乙方承诺向甲方无条件交付原合同中规定的要件（包括但不限于安装包源代码、说明书、原型、UI、检测报告等）”，河马公司未按约定完成修改，应当向北国之春婚介所交付安装包源代码、说明书、原型、UI、检测报告等，但河马公司未向北国之春婚介所交付，考虑该软件已对北国之春婚介所无实际利用价值，在河马公司不再向北国之春婚介所交付软件源代码、说明书、原型、UI及检测报告等资料的情形下，北国之春婚介所要求河马公司退回已支付的开发费用符合法律规定，予以支持。

关于北国之春婚介所要求河马公司支付违约金及赔偿损失的问题，原审法院认为，北国之春婚介所、河马公司在履行合同中，双方对原合同中约定的技术需求的变更及修改方案系当事人的真实意思表示，多次协商沟通达成的备忘录对双方均具有约束力，该协议并未对违约金有明确具体的约定，故北国之春婚介所要求河马公司承担违约金的请求不予支持。北国之春婚介所未能证明其租用阿里云服务器支付的费用系合同约定的损失事项，亦未证明租用的服务器为涉案软件的研发专用，北国之春婚介所要求河马公司赔偿支付的阿里云服务器租用费的诉请，不予支持。北国之春婚介所要求河马公司赔偿人工费的请求，其未提供证据加以证明，不予支持。

原审法院判决：（一）解除北国之春婚介所与河马公司于2017年3月17日签订的《APP委托开发合同》；（二）河马公司于判决生效之日起十日内返还北国之春婚介所支付的开发费96000元；（三）驳回北国之春婚介所的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6291元，由北国之春婚介所负担3291元，由河马公司负担3000元。

二审审理期间，北国之春婚介所提交自国家企业信用信息公示系统下载的河马公司企业信息一份，拟证明河马公司存在不履行合同的主观故意。因本案系双方就合同履行所产生的纠纷，企业公示信息与合同履行的主观故意之间并无必然联系，故对于北国之春婚介所提交的该份材料，本院认为与本案争议焦点并无关联性，不予接受。

原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查明：双方于2017年2月开始接触、洽谈涉案软件的开发事宜，初步约定了一期开发内容和后期预计增加功能等。涉案合同指定的河马公司项目联系人张XX即为最初的联系人之一，产品经理为孟XX。北国之春婚介所称河马公司涉案项目的经手人员变动频繁，导致不同时期人员对产品功能和逻辑关系缺乏了解，无法解决涉案软件存在的问题，其中产品经理孟XX于2017年9月离职后，11月20日新到任产品经理程XX，该人在2018年5月亦离职，此后又先后对接了总经理方XX、产品经理孙XX、王XX、马XX等，至2019年2月后再无法联系上河马公司。经查，附件I“项目功能方案”文档经技术人员程XX、汤XX、孟XX、彭XX等签字确认。河马公司在二审期间确认上述四人分别于2017年8月1日、8月15日、9月30日、2018年4月28日离职。

涉案合同还约定如下内容：涉案“北国之春—中国婚恋服务平台APP”项目运行环境为安卓和IOS以及管理后台的开发。开发方式为原生态开发。第三条“甲方应向乙方提供的技术资料、协作事项及义务”约定“内部测试周期约占整个程序开发周期的10%，甲方可以申请参与内部测试……原型和UI在甲方没有签字确认之前，如果没有功能的变动的话，如果需要调整是可以调整的，增加的时间也不会额外收费但项目后续开发期限相应顺延；在甲方签字确认原型或UI设计后的任何时间再次提出原型或UI设计修改需求的，原型或UI设计内容修改即视为本项目的新增内容，所产生的相关工期及费用由乙方出具补充协议，双方签字盖章、甲方支付相关费用后，进行修改。”第五条“本合同的变更或解除”约定“1.本合同变更必须经过双方协商一致，并签订书面协议……5.可以解除合同的情形：（1）合同履行过程中，如任意一方无故拖延APP项目进度超过两周以上，另一方可解除本合同并核算。（2）任何一方在履行中发现且有证据表明对方已经违约，可以中止履行本合同，并书面通知对方。若对方继续不履行、履行不当或者违反本合同，可解除本合同并要求对方赔偿损失。”涉案合同附件Ⅱ还约定了发布的类别和具体内容，以及包括服务器和网站域名租赁服务、内测标准、合同交付件等内容的相关服务。其中发布部分的具体内容包括主流安卓市场发布（协助上线商店清单：安卓市场、安智市场、360手机助手、百度手机助手等）、苹果商店发布（用甲方自有账号发布）；域名租赁服务包括甲方注册域名并提供服务器；内测标准的具体内容为：“河马内部测试标准采用黑盒测试方法，从用户的角度，以输入数据与输出数据的对应关系出发进行测试，并对界面是否友好，操作是否容易，是否符合用户的使用习惯等方面做出评估。对测试对象的各个方面进行测试，包括安装、功能、性能、可操作性、易用性、稳定性、兼容性、中断测试、安全性、压力测试（保证软件同时在线用户数不少于5千万个，并发连接数不少于5000个）、异常处理（包括网络突然中断或者网速过慢、机器内存不足等异常情况的处理）、卸载等。重点检测每个功能是否都能按照功能表正常使用；是否按照UI图来布局界面；是否按照用户正常的逻辑来实现功能。问题形式主要有三种：功能问题、UI问题、逻辑问题、性能问题。”合同交付件的具体内容为：“原型、UI设计稿、操作手册（后台使用说明）、接口调用说明、数据库字典、苹果安装包、安卓安装包、后台地址、验收报告。”

根据双方在原审提交质证过的微信、QQ聊天记录以及各自的陈述意见等，河马公司于2017年3月27日向北国之春婚介所发送原型，并自该日起与北国之春婚介所沟通原型、解释功能、修改功能方案，双方于4月18日确定原型，随后4月26日发送UI设计稿，至5月2日期间沟通UI问题，5月3日发送后台原型，双方进行后台原型的沟通、修改，并于5月11日确定UI。随后，涉案合同进入软件开发期。北国之春婚介所称依照合同约定，河马公司应于6月23日前完成开发、检测进行软件交付，河马公司对此无异议。7月14日，北国之春婚介所应河马公司的要求，提供其自行租赁的阿里云服务器，随后，河马公司将相关软件部署至该服务器，并于7月31日、8月1日、8月2日分别告知北国之春婚介所，要求对安卓安装包、苹果扫描二维码安装运行后、后台管理网址所指向的各个软件需要修改的问题进行测试、反馈，并表示如果没有什么问题的话就可以验收上线了。8月15日，北国之春婚介所已反馈“添加通讯录好友、支付功能、分享功能”没有开通，与之相关的功能无法验证。随后双方持续就软件存在的登录、系统信息管理、QQ微信等分享、付款、婚恋活动、添加好友等多个问题进行沟通，河马公司进行修改，再发送安装包、二维码链接方式给北国之春婚介所。对河马公司该种形式的交付，北国之春婚介所认为：首先，这并非涉案软件的交付，而是对所开发软件的测试，该部分工作本应由河马公司完成，特别是河马公司发送的二维码短期内失效后，无法再扫描打开相应软件；其次，即便认定为交付，亦比涉案合同约定的履行期限迟延了40多天；最后，因存在的问题太多，涉案软件一直处于北国之春婚介所检测、河马公司修改的状态，并未通过北国之春婚介所的验收。河马公司自认涉案软件项目开始时的技术人员均已离职，原始文档不存在，无法对双方沟通过程中存在的待修改问题进行具体列举，但确认涉案软件处于持续修改过程中，曾要求交付、上线但被北国之春婚介所拒绝，故双方于2018年3月23日签订项目开发备忘录。其中，备忘录载明经双方确认软件存在的问题共计113项，附件一96项，附件二17项，其中包括无法提现、进入无效聊天界面、苹果和安卓端无法互加好友、无法识别群好友、苹果端群成员无法添加、支付功能无法实现、账户搜索无效、后台管理信息存在逻辑错误、闪退等问题。之后的5月23日，河马公司向北国之春婚介所发送软件的安装包，并表示只接受备忘录两个附件内问题的修改反馈意见，其他问题在未收回尾款之前只解决协商过的问题，其他不予维护，收回尾款后也仅修改维护BUG、新提出的逻辑错误问题，其他一律按新增重新计算费用。双方就第一次发送安装包后进行修改的时间为测试期，还是交付后的维护期各执一词。2018年8月3日，河马公司再次发送安卓安装包，北国之春婚介所称基于6月26日双方确认的关于北国之春婚恋APP安卓端的问题，除新引起的逻辑问题外，其它问题解决完毕。8月6日，河马公司发送苹果新安装包，要求最晚于8月9日下午反馈结果，8月15日前没有反馈（包含问题或者确认结果）默认项目结束。8月6日，双方就苹果端婚介用户的续费导致的相关功能无法实现问题，产生争议，北国之春婚介所再次提出河马公司称解决问题之前先需要自行检测，而非客户方检测一再发现问题，河马公司坚持因修改造成的bug和逻辑错误其不负责修改。随后，双方就涉案合同是否继续履行、如何履行问题进行了沟通。在双方的往来沟通记录中，北国之春婚介所曾多次表达因出现的修改问题过多，不能得到及时回应以及修改，需要河马公司出具软件的内部测试报告，河马公司未予提供；河马公司亦确认除安卓安装包、苹果安装二维码之外未向北国之春婚介所交付过其他资料。此外，在相关聊天记录中，河马公司多名人员均曾多次表达不清楚软件部分功能的逻辑，如自主征婚用户的认证审核、筛选、邀请，后台财务管理的活动报名分成、共享收益等。北国之春婚介所提出的若干修改意见，河马公司亦明确表达许多是新增功能，需要另行签订补充协议予以明确，否则无法在当前软件中妥善修改完毕。修改过程中，河马公司亦明确表示在对某个功能予以修改时，若按照北国之春婚介所最新表达的逻辑关系，要么无法实现，要么将与其他功能发生冲突无法修改，北国之春婚介所同意返回此前的逻辑结构，不再坚持修改，但此后又再次提出相同的质疑。在河马公司提交的《20180622苹果端和少量安卓端问题-河马反馈（修改最终版）》《20180622北国之春APP检测发现-河马反馈（修改最终版）》、北国之春婚介所提交的《20180915及以后发现仍未解决的问题》《确定的10个问题修改情况20181010》等文档均有体现。2019年2月13、14日，北国之春婚介所再次表达要求对存在的问题修改完毕后上线付尾款，并表示距2018年8月反馈所称半个月解决的问题，又用了将近半年仍未能解决，请求换位思考；2019年8月7日，北国之春婚介所直接向河马公司原法定代表人刘青发送短信反馈涉案软件未完成开发、经办人员离职、如何处理的问题。

原审法院2019年10月30日第一次开庭审理期间，要求河马公司下次开庭时演示涉案软件，以回应软件是否符合涉案合同约定。双方确认北国之春婚介所举证的所谓测试版本软件部署在其租赁的阿里云服务器上，但已经不能上线运行。2020年1月15日第二次开庭审理期间，河马公司主张其可以提交源代码印证涉案软件的开发内容是否符合约定，北国之春婚介所认为根据2018年3月23日的项目开发备忘录，河马公司都未交付合格软件，当庭演示的是历经近两年后修改的，与此前发送的不符，对此不予认可。河马公司确认依照项目开发备忘录的约定，涉案软件应在修改完成检测无误后上线，但北国之春婚介所并未对涉案软件上线使用，双方对未上线原因存在争议：北国之春婚介所认为测试版经检测仍不合格，河马公司未完成软件交付；河马公司称其已完成修改，应在北国之春婚介所支付合同尾款后再交付源代码等。

本院认为，根据各方诉辩意见，本案二审争议焦点为：河马公司是否已履行开发完成并交付符合合同约定软件的合同义务。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

关于交付及是否逾期交付的问题。河马公司作为合同义务软件开发、交付履行方，应就此承担举证责任。根据在案证据及双方陈述意见可以确认，双方签订的涉案合同约定，河马公司应于收到全部所需资料及首付款之日起45个工作日内完成包括内部测试在内的全部软件开发义务；经北国之春婚介所验收后双方共同确认的修改异议，河马公司应于7个工作日内解决；若有超出原型和UI设计内容之外的需求变更、新增，双方通过书面的补充协议确认，并由北国之春婚介所支付费用后进行修改。合同签订后，北国之春婚介所已按涉案合同约定分别于2017年3月17日即合同签订之日、5月11日即原型设计和UI设计确认完成之日，支付两笔共计合同总价80%的款项96000元。据此，在涉案合同没有其他书面补充协议的情况下，河马公司至迟应于7月13日前按照涉案合同的约定交付已内部测试合格、符合约定标准的软件。但河马公司仅于2017年7月31日、8月1日先后发送安卓版的安装包、苹果安装的二维码。北国之春婚介所不仅质疑该种形式是否为软件的合格交付，也对所涉软件存在的问题提出修改意见，在双方的多次协商、沟通后，双方于2018年3月23日签订项目开发备忘录，约定对涉案合同的处理意见。该备忘录载明双方确认的软件存在的问题共计113项，其中包括无法提现、进入无效聊天界面、苹果和安卓端无法互加好友、无法识别群好友、苹果端群成员无法添加、支付功能无法实现、账户搜索无效、后台管理信息存在逻辑错误、闪退等问题，上述问题对于软件正常功能的使用产生影响。同时，备忘录还载明，河马公司应于2018年5月23日前完成备忘录中所附相应问题修改并检测无误后进入上线程序。但河马公司未能举证证明其已按约完成软件功能修复。河马公司主张双方口头协商一致，另行对修复工期、修复内容及款项支付节点重新进行了约定，北国之春婚介所未表示认可，从双方聊天记录及各自的陈述意见分析，确实存在河马公司应北国之春婚介所的反馈意见继续进行修改的情形，但因修改不断产生新的问题，河马公司未能举证其在完成修改后进行的交付，得到了北国之春婚介所的确认，更不能得出此后的交付并非迟延交付的结论。故本院依照双方对涉案合同履行的事实，经北国之春婚介所确认接收涉案软件的交付，已在双方签订备忘录约定的时间之后，河马公司构成逾期交付的迟延履行。

关于已交付软件是否达到合同约定的标准问题。从双方的沟通情况看，对河马公司已交付的软件，双方持续测试、反馈、修改，虽然河马公司主张于2019年2月已完成全部修复义务，并将安装包发送给北国之春婚介所，但北国之春婚介所对该事实不予认可，因现有证据不能证明河马公司于2019年2月所发送的安装包内容，且该日期也远远迟延于双方备忘录约定的交付时间，如河马公司认为其已完成全部问题修复，完全可以交付、通知北国之春婚介所支付合同尾款，但其并未按照合同约定的方式完成交付，也未应北国之春婚介所的质疑提供测试报告以证实该时交付的软件具备合格条件，故河马公司主张已交付的软件能够达到合同约定的标准，依据不足，本院不予支持。至于河马公司主张原审法院未给予现场演示开发产品效果的机会、涉案软件应通过鉴定程序确认软件是否符合合同约定，因双方完整的聊天记录以及河马公司的自认，能够体现涉案软件的开发过程中，确实存在负责项目的开发技术人员变动频繁，不同时期人员对产品的功能和逻辑理解不同，前后修改屡次造成应用功能的冲突导致新的问题出现，不能得到及时解决，北国之春婚介所有理据认为河马公司开发能力有限、解决问题不足；且如前所述，河马公司拟演示或鉴定的软件已系逾期交付之后再经多次修改过的软件，故对该主张，本院不予采纳。

关于合同应否解除的问题。北国之春婚介所主张河马公司迟延履行且已交付的软件不符合合同约定，也未能完成修改，要求解除合同。河马公司主张合同迟延履行是因北国之春婚介所存在大量需求变更所致，北国之春婚介所对此不予认可。根据合同约定，若有需求变更或新增，需双方书面协议另行确定，河马公司未能就此事实提供证据予以佐证，故本院对其相应主张不予支持。退一步讲，涉案合同约定的开发周期为45个工作日，但自合同签订的2017年3月，至河马公司主张最后一次发送安装包的2019年2月，时隔近两年；即使自双方签订备忘录重新确认修复软件完成时间的2018年5月23日，至2019年2月也近一年，河马公司在自认该时交付的软件合格的情况下，未按照合同约定履行交付，对北国之春婚介所来说，继续履行合同已无必要。至于河马公司认为其已完成绝大部分开发工作，能基本实现北国之春婚介所的合同目的，涉案合同不应解除，考虑北国之春婚介所作为委托方，经历多时仍未能获取涉案软件的源代码等，其要求解除涉案合同合乎情理，原审法院判决合同解除并无不当，本院予以维持。

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因河马公司未能举证证明已完成并交付符合合同标准的软件，北国之春婚介所主张河马公司所提交的安装包具有有效期限，不具备长期使用功能，河马公司也未能举证证明在本案成讼前已向北国之春婚介所交付具备基本使用功能的软件安装包源代码及相关开发文件，故结合本案实际情况，在涉案合同解除的情况下，原审法院判决河马公司退还北国之春婚介所全部已付款，亦属合理，本院不予调整。河马公司认为返还全部已付开发费用显失公平，对此，本院认为，一方面，因涉案软件的开发事宜造成的损失，双方均存在，且双方均应对涉案软件的原生态开发存在的风险予以充分认知，在沟通、修改涉案软件相关功能时，采取措施杜绝损失的进一步发生；另一方面，河马公司在未能提交内部测试报告的情况下，反复交由北国之春婚介所检测软件存在的问题，系转嫁部分的开发义务，由此造成的损失，原审法院未予支持，已系在支持全部已付开发款项返还的情况下作出的考虑。故对河马公司的上述意见，本院不予采纳。

综上所述，河马公司的上诉主张均不能成立，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2200元，由山东河马信息技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　岑宏宇

审判员　　佘朝阳

审判员　　陈瑞子

二〇二〇年十一月四日

法官助理郭鑫

书记员郑帅

裁判要点

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