北京微科迪创软件有限公司张军计算机软件开发合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法知民终1709号

上诉人（原审被告）：北京微科迪创软件有限公司。住所地：北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街1号-1720。

法定代表人：魏国富，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：张军，男，1977年11月21日出生，汉族，住湖北省广水市。

委托诉讼代理人：孙福俊，广东泰旭律师事务所律师。

上诉人北京微科迪创软件有限公司（以下简称微科迪创公司）因与被上诉人张军计算机软件开发合同纠纷一案，不服广州知识产权法院于2020年7月3日作出的(2018)粤73民初2913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

微科迪创公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第二、三项，发回重审或依法改判驳回张军的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由双方各一半共同承担。事实和理由：（一）诉讼双方于2018年3月23日签订的《软件开发合同》的约定，是完全有利于张军、不利于微科迪创公司的，是一份极其不合理的合同，是不平等条约，不应严格执行下去。（二）同一个软件，合同就签订了三次，每次都极为粗陋，在合同履行后期，当微科迪创公司要求与张军通过文字明确每一项需求，或者要求张军验收确认每一个已经实现的功能点时，张军均拒绝。由于种种张军的原因导致微科迪创公司不能按期交付软件，对此张军应负主要责任。

张军辩称：微科迪创公司没有交付符合合同约定的软件，已构成根本违约，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回微科迪创公司的上诉请求。

张军向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年9月26日立案受理，张军起诉请求：1.判令解除张军、微科迪创公司之间签订的《网络服务交易合同》《软件开发合同》；2.判令微科迪创公司返还已收取的款项45000元；3.判令微科迪创公司赔偿张军损失10427元；4.判令本案诉讼费用由微科迪创公司承担。事实和理由：张军为开发五轴三联动软件的需要，于2017年7月28日在重庆猪八戒网络有限公司运营的猪八戒网上与微科迪创公司签订了《网络服务交易合同》（交易号为11458193），于2017年10月12日在该网络上又与微科迪创公司签订了一份《网络服务交易合同》（交易号为12063919），作为对前一份合同的补充。合同签订后，微科迪创公司的法定代表人魏国富来到东莞为其开发软件时，双方于2018年3月23日签订《软件开发合同》，以上三份合同所指的软件均为同一种。合同签订后，张军已经按照约定支付了45000元，但微科迪创公司却迟迟未能交付软件的全部功能，其行为构成严重违约，应退还已收取的全部款项，并赔偿因违约行为给张军造成的经济损失。为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼。

微科迪创公司原审辩称：1.该合同系其个人与张军签订的，合同当事人并非微科迪创公司；2.该软件实现的主要功能是控制目标机器的刀具进行各种形状的木材切割，功能已经完成80%，未完成的功能为左面、右面与后面无法切割，但已经以在顶面切割的方法变通；3.双方先后签订三份合同的原因在于双方对工作内容约定不明确，由于前两份合同的条款不完善，所以签订了第三份合同，对合同内容进行细化。

原审法院认定事实：2017年7月28日，甲方张军与乙方微科迪创公司在线签订交易号为11458193的《网络服务交易合同》。该合同显示，合同状态为已生效，合同说明为此合同由张军、微科迪创公司及猪八戒网在线签订，共同遵守。工期为1天，项目阶段与支付方式为需求金额9000元，付款金额为8000元。对核心功能的约定为：项目分为二期，其中：1.一期项目在CAD里面增加菜单，填入工件的长宽高，建立展示工件的顶、左、右、前、后五个面，并建立常用图形库；2.CAD中能够识别样条曲线如二维多线段、圆、圆弧并生成G代码，参数设置有1号刀到6号刀的刀尖到A轴旋转中心距离，即刀长，有11号刀到6号刀的直径，进退刀方式，空行程安全高度，A角度和C角度的设置；3.建立5轴三联动，可对一个面进行参数设置，A轴角度、C轴角度进行钻铣加工，其中铣包含循环铣。二期项目在一期完成的基础上进行。对交付与验收的约定为：乙方应按照本合同要求，按阶段向甲方交付开发成果，并协助甲方完成相应阶段的验收。1.验收标准：a.程序正常运行；b.方案中提到的功能全部实现；c.项目按时完成；d.交付文档齐全。2.验收方式：甲方应当依据开发计划在每一个开发阶段对乙方所开发的产品检测和验收。3.验收合格：甲方收到乙方提交的交付和验收申请后，在7个工作日内在平台确认验收，如甲方在收到乙方发起的验收申请后7日内未书面签收也未提出异议的，视为甲方验收合格。对开发类知识产权说明为：乙方按照合同要求进行开发，需要交付源码，著作权由甲方享有。双方对补充条款约定为：1.软件正式交付甲方使用并且甲方支付完所有费用后，乙方向甲方提交源代码；2.软件所有权在两年之内归甲方所有……；3.若有异议经第三方平台处理不好，经第三方平台同意后，可在甲方当地法院仲裁；4.实际需求以现场沟通情况为主。5.重点技术乙方须在1个月的工作量的范围内实现，在能够实现的前提下乙方不能实现，乙方必须全额退款给甲方。6.项目合同总额为3万，其中首付款10000元，项目中期款12000元，时间为60个工作日，需交付可测试软件，尾款8000元，提交正式版软件，测试时间为15个工作日。甲方负责人：张军。双方对售后服务、双方责任、资金流向及发票开具说明等均进行了约定。

2017年10月12日，甲方张军与乙方（服务商）微科迪创公司在线签订交易号为12063919的《网络服务交易合同》。该合同显示，合同状态为已生效，合同说明为此合同由张军、服务商及猪八戒网在线签订，共同遵守。工期为20天（2017年10月12日至2017年10月31日），项目阶段与支付方式为需求金额40000元，其中，项目开发阶段提供测试版软件付费10000元，软件测试阶段提供正式版软件付费11000元。对核心功能的约定与交易号为11458193的《网络服务交易合同》基本一致，并注明该合同为订单号为11458193的继续服务阶段。对交付与验收、售后服务、开发类知识产权说明、项目委托、双方责任、补充条款、资金流向及发票开具说明的约定均与交易号为11458193的《网络服务交易合同》相同。

2018年3月23日，张军（甲方）、魏国富（乙方）签订《软件开发合同》，约定甲方委托乙方开发五轴三连动软件，主要内容如下：甲方软件要求：一、用CAD快速建立物体五个面；二、CAD生成机代码（含直线、多线段、样条曲线、圆、圆弧）；三、对物体五个面进行连续多角度切割与多角度打孔（含多次切割钻孔）；四、有刀径、刀长、线中、线外、线内补偿功能；五、A轴、C轴角度及于X、Y、偏移补偿功能；六、进刀方式可以圆弧进刀、直线进刀二种方式；七、机械参数刀座长、X、Y、偏移进行验证号进入修改；八、进行线条切割时或连续2条线条切割时，程序开头：线条与线条连接程序间的机代码，结尾机代码可以添加修改，可对自动生成机代码进行修改；九、源代码交付甲方。开发费总金额柒万元人民币；十、付款方式：1.支付定金35000元；2.2018年3月23日付10000元；3.在交付合同功能一、二、三、四、五、六、七、八、九、十，甲方应付11000元于乙方，交付时间四月三十日前；4.全部功能交付后即7月30日前付清余款14000元；十一、软件交付后，售后期限壹年，售后期限内不能增加费用；十二、违约责任：1.乙方未能实现软件功能，须全款退约给甲方；2.乙方在十二条第三条未能按时交付软件，甲方有权扣款，按每天500元；3.乙方在全部功能交付甲方时计算，贰年内不能泄露或交付其他人，若违反，须支付甲方叁倍全额即210000元作为违约金补偿甲方；十三、如需加密文件需加5000元。张军、魏国富在该合同上签名，魏国富还在第十条第1.2项对付款方式的约定旁注明“已收”。魏国富于庭审中确认已收取张军合同款项45000元，其中1万元为2018年3月23日由张军转账给其。魏国富、张军均认可《软件开发合同》是对交易号为11458193的《网络服务交易合同》、交易号为12063919的《网络服务交易合同》的明确和补充，上述三份合同中约定的软件同为本案涉案软件。

张军提交的短信、微信聊天记录截图显示，其在2017年7月28日转账给魏国富3000元，2017年10月26日转账给魏国富1000元，2018年3月7日转账1500元，张军主张该款项为其向魏国富提供的机票钱。张军还提供了维也纳酒店的宾客账单，显示姓名为“魏国富”的顾客先后于2017年11月2日至8日、2018年3月9日至24日在该酒店消费住宿费1387元、3540元。微科迪创公司于庭审中确认魏国富已收取张军支付的上述款项，金额共计10427元。

微科迪创公司提交软件功能介绍、文件发送记录、程序文件电子文档，用以证实其已完成涉案软件功能的80%，并已在2018年4月28日交付给张军。张军认可于该日收到软件，但认为该软件不符合合同要求。微科迪创公司于庭审中确认已完成《软件开发合同》中软件要求第1、2项，第3、4、5、6、7、8项已进行开发，但没有完成，未完成部分对软件的使用有一定影响，但可以使用。

张军、微科迪创公司均提交QQ聊天记录部分截图，显示张军（昵称东方之翼）、魏国富（昵称秋日阳光）自2017年9月12日至2018年7月12日之间曾就涉案软件的开发进行多次沟通。其中，2018年6月29日，魏国富问“基本功能指的是什么”张军回复“铣凹槽”“矩形”“线与线连接”“这些还没有完善的”“斜孔、圆弧、样条曲线、多线段已基本OK”;2018年6月29日，张军问“按上次合同做事情，时间晚了这么多，我不扣你款”“但是还等，就不好吧”，魏国富回复“我担心我做出来，你觉得不方便又改，改来改去，双方都互相抱怨，做好一个功能，打个勾算了，以后想做的更好再说”；张军回复“你自己说”“那个没有做好”“难道是做好了，我说不行，而且我们从3万增加到7万，这个项目，我是死板人？”“可是连写上的功能有的试都没有试”；2018年7月1日，张军问“什么时候可以试，铣凹槽”；2018年7月12日问“凹槽循环铣没有”。

另查明，微科迪创公司系有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本100万元，成立于2011年2月21日，经营范围为：计算机软、硬件开发、技术服务、技术咨询（中介除外）；销售计算机软硬件及外围设备、电子产品、通讯设备（卫星接收设备除外）。

再查明，张军于2018年9月26日提起本案诉讼，原审法院于2018年9月29日通过法院专递形式向微科迪创公司送达了起诉状，微科迪创公司于2018年10月2日签收。

原审法院认为，张军与微科迪创公司签订的交易号为11458193的《网络服务交易合同》、交易号为12063919的《网络服务交易合同》及《软件开发合同》均是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，张军、微科迪创公司均应遵照履行。其中，《软件开发合同》虽由张军、魏国富签订，但张军、微科迪创公司均确认该合同系对两份《网络服务交易合同》权利义务的延续和合同细节的补充，故此该合同的履行主体亦应为张军、微科迪创公司，魏国富作为微科迪创公司的法定代表人，履行涉案合同的行为应视为其职务行为。微科迪创公司抗辩称该合同由魏国富个人签订和履行缺乏事实依据，原审法院不予采纳。

从合同履行情况来看，根据《软件开发合同》第十条的约定，张军在2018年3月23日前应支付合同定金35000元、10000元，而微科迪创公司应在2018年4月30日前交付符合合同功能一至十的软件给张军，此时张军再支付合同款项11000元；微科迪创公司应在2018年7月30日交付全部功能，此时张军支付合同余款14000元。现微科迪创公司未提交证据证实其曾与张军就变更合同履行期限达成一致，故微科迪创公司应于2018年4月30日前交付具有合同约定功能的软件，并于2018年7月30日前交付涉案软件的全部功能。微科迪创公司主张其曾于2018年4月28日将其开发的软件发送给张军，张军虽认可收到软件，但认为并不符合合同要求。结合张军、魏国富的QQ聊天记录截图来看，双方在2018年6月29日仍在明确尚有合同约定功能未开发完成，7月12日张军仍在向微科迪创公司追问未完成的功能，足以证实微科迪创公司已提交给张军的软件尚存在合同约定功能的缺失。微科迪创公司虽主张还曾在2018年10月向张军发送过涉案软件的最终版本，但在庭审中其亦认可未能开发出涉案合同约定的全部功能，且其于本案中亦未能提供证据证实确曾发送过该版本软件给张军及该版本软件的功能已符合合同约定，张军亦否认收到该软件，原审法院对其该项抗辩亦不予采纳。鉴于微科迪创公司未能在合同约定期限内交付符合约定功能的软件给张军，导致张军签订涉案合同的目的不能实现，其行为构成根本违约，张军据此请求解除涉案合同具有法律依据，原审法院予以支持。本案中，张军在本案诉讼发生前并未向微科迪创公司主张解除合同，其系通过提起诉讼的方式表达其解除涉案合同的意思表示，而原审法院于2018年9月29日将张军的起诉状送达给微科迪创公司，微科迪创公司于2018年10月2日签收，故涉案合同于2018年10月2日解除。

本案中，张军依照涉案合同十条第1、2项的约定，已向微科迪创公司支付定金35000元及合同款项10000元，故此，在微科迪创公司构成根本违约的情况下，作为守约方的张军有权要求微科迪创公司承担双倍返还定金、退回货款等违约责任，张军于本案中仅要求微科迪创公司返还款项45000元是其对自身权利的处分，原审法院予以照准。

至于张军诉请微科迪创公司赔偿其损失10427元应否支持问题，涉案协议中没有对损害赔偿计算方法进行约定，但张军支付微科迪创公司交通费5500元、住宿费4927元是为了履行涉案合同，现因微科迪创公司存在重大违约行为而导致合同目的不能实现，张军所受损失理应由微科迪创公司进行赔偿，故原审法院对张军所提该项诉请予以支持。

原审法院判决：（一）张军、微科迪创公司签订的交易号为11458193的《网络服务交易合同》、交易号为12063919的《网络服务交易合同》、《软件开发合同》于2018年10月2日解除；（二）微科迪创公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还款项45000元给张军；（三）微科迪创公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款10427元给张军。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1186元，由微科迪创公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点问题是：（一）涉案《软件开发合同》的效力问题；（二）微科迪创公司是否构成根本违约。

（一）涉案《软件开发合同》的效力问题

从本案诉讼双方合同签订过程可见，2017年7月28日、2017年10月12日《网络服务交易合同》签约方均为张军、微科迪创公司，2018年3月23日，张军与魏国富签订《软件开发合同》，原审庭审中魏国富、张军均认可《软件开发合同》是对前两份《网络服务交易合同》的明确和补充，故而该三份合同一脉相承，魏国富是微科迪创公司的法定代表人，亦是公司指定的项目管理人员，其与张军签署《软件开发合同》行为应视为职务行为，故而微科迪创公司应为涉案三份合同的相对方。

从涉案三份合同内容看，三份合同均是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”双方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。微科迪创公司主张涉案《软件开发合同》“是一份极其不合理的合同，是不平等条约，不应严格执行下去”，缺乏事实依据与法律依据，本院不予支持。

（二）微科迪创公司是否构成根本违约

根据涉案《软件开发合同》第十条约定，微科迪创公司应于2018年4月30日前交付符合合同功能一至十的软件，于2018年7月30日前交付符合全部功能的软件。但从双方聊天记录可见，双方自2017年9月12日至2018年7月12日之间还在就涉案软件的开发进行多次沟通，2018年6月29日，张军提出“铣凹槽”“矩形”“线与线连接”“这些还没有完善的”；2018年7月12日张军也还在问“凹槽循环铣没有”。二审期间，微科迪创公司也确认其尚未交付符合合同约定功能的软件开发成果。对此，微科迪创公司主张由于张军的多种原因导致其不能按期交付，但微科迪创公司并未就此提供相应有效证据证明，故应承担举证不能的法律后果。

根据双方诉讼合同约定，交付符合合同约定功能要求的软件产品系微科迪创公司应承担的合同义务。微科迪创公司主张由于张军的多种原因导致其不能按期交付，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”微科迪创公司就其主张应提供相应的证据证明。然而微科迪创公司无法就此提供相应有效证据证明，故应承担举证不能的法律后果。

鉴于微科迪创公司未能在合同约定期限内交付符合约定功能的软件给张军，导致张军签订涉案合同的目的不能实现，其行为构成根本违约，原审法院据此解除涉案合同，并综合考虑合同履行情况判令微科迪创公司向张军返还45000元、赔偿10427元，于法有据，应予支持。

综上所述，微科迪创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1185.68元，由北京微科迪创软件有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　焦　彦

审判员　袁晓贞

审判员　魏　磊

二〇二一年一月二十六日

法官助理游美玲

书记员黄文美

裁判要点

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