北京北方电联电力工程有限责任公司乌鲁木齐市交通运输局合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法民终896号

上诉人（原审原告）：北京北方电联电力工程有限责任公司。住所地：北京市顺义区天竺空港工业区B区生产基地。

法定代表人：周泓健，该公司董事长。

委托诉讼代理人：常雪娇，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑秀，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市交通运输局。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖西路北二巷路28号。

法定代表人：王辉军，该局局长。

委托诉讼代理人：陈明莉，女，该局工作人员。

委托诉讼代理人：杨斌，新疆方天律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：乌鲁木齐天山大道投资管理有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民路38号新宏信大厦8楼802室

法定代表人：张兰岐，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程晓茘，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人北京北方电联电力工程有限责任公司（以下简称北方公司）、乌鲁木齐市交通运输局（以下简称交通局）因与被上诉人乌鲁木齐天山大道投资管理有限责任公司（以下简称天山公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北方公司委托诉讼代理人常雪娇、郑秀，上诉人交通局委托诉讼代理人陈明莉、杨斌，被上诉人天山公司法定代表人张兰岐、委托诉讼代理人程晓茘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北方公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判交通局向北方公司支付案涉公路工程项目投资回购款198439607.41元（最终以审计评估结果为准）；2.撤销一审判决第二项，改判交通局以198439607.41元为基数，向北方公司支付自2009年6月15日起至付清之日止的利息（2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；3.撤销一审判决第三项，改判交通局赔偿北方公司合同履行后可得利益损失，即预期可得利益损失3000万元（暂估）；4.一、二审诉讼费由交通局承担。事实和理由：一审判决未将北方公司为建设案涉工程而发生的融资利息成本、监理费、勘察费、设计费等纳入回购价鉴定范围错误；同时，一审判决未支持因交通局违约给北方公司造成的预期可得利益损失错误。

交通局上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判交通局向北方公司支付案涉工程回购款26986613.82元；驳回北方公司关于回购款利息的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由北方公司、天山公司负担。事实和理由：1.竣工图中存在明显虚假数据，缺乏变更依据，案涉工程应以初步设计图作为工程造价鉴定的依据，以竣工图作为工程造价的鉴定依据所做的鉴定报告，缺乏客观真实性和合法性，一审判决予以采信错误；2.一审判决将未经批复的四项设计变更工程对应的造价9009951.39元、将索赔损失2104562.68元计入回购价错误；3.一审判决交通局支付回购款利息，适用法律不当。本案争议标的为公路资产的回购价款，实为买卖合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决交通局支付案涉工程款利息，适用法律错误。2011年12月1日的《资产评估业务约定书》约定，双方委托鉴定评估机构以经评估的市场公允价作为公路资产回购谈判依据，在回购价款未予确定时，交通局无义务支付回购款利息。同时，交通局针对北方公司的上诉答辩认为，北方公司的上诉理由均不能成立，请求予以驳回。

天山公司答辩称，其同意北方公司的上诉请求，交通局的上诉请求不能成立。

北方公司向一审法院起诉请求：1.判令交通局支付乌拉泊至板房沟、水西沟公路工程BOT项目（AK、BK段）的回购款暂计207186146元；2.判令交通局支付对乌拉泊至板房沟、水西沟公路工程BOT项目（AK、BK段）拖欠的回购款利息（以207186146元为本金按照中国人民银行公布的同期贷款利率自2009年6月15日起计息至付清之日止，暂计至2018年9月4日的回购款利息为113084241.97元）。以上回购款本息合计320270387.97元；3.判令交通局赔偿合同履行后可得利益损失，即预期可得利益损失；4.判令交通局承担本案诉讼费用及鉴定评估等费用。

一审法院经审理查明：一、经北方公司申请，经新疆维吾尔自治区人民政府和乌鲁木齐市人民政府及行政主管部门同意，乌鲁木齐市人民政府决定以BOT模式修建乌拉泊至板房沟、水西沟公路，“采取直接授权方式确定北方公司为乌板公路项目经营者，由北方公司组成项目公司”。

2007年4月28日，交通局（甲方）与北方公司（乙方）签订《乌拉泊至板房沟、水西沟公路项目BOT投资协议书》（以下简称《BOT协议书》），约定：“经新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民政府授权，甲方与乙方就以BOT模式，投资、建设乌拉泊至板房沟、水西沟公路事宜进行充分协商后，达成如下协议”;“甲方为政府代表方、乙方为投资方。作为投资方，乙方以BOT模式对乌、板、水公路进行投资、建设、经营和移交”;“项目建设包括公路专项工程与辅助配套工程（含收费站、养护工区、公路防护系统、监控、收费系统等设施）项目的投资建设，具体范围、长度、等级和标准以经政府相关部门批准的初步设计为准，未经批准乙方不得擅自进行设计变更”;“本协议所指的工程建设完工后，由乙方按照公路建设有关法律、法规、标准及相关规定和程序，组织有关专家和专业机构对工程进行竣工验收，甲方及相关部门参与竣工验收”;“本协议项下的乌、板、水公路项目（包括配套经营服务设施）特许经营权是指该项目的投资权和建设权，甲方同意将该项目投资权和建设权一并赋予乙方，由乙方投资建设，资金由乙方负责筹措（乙方投入的资本金不低于本项目总造价的30%）”;“甲方协助乙方获得本项目的特许运营权（收费许可及收费权），由乙方负责经营、收费。在特许经营期限内，其收益归乙方所有，乙方自行承担经营风险，并承担对项目设施和资产进行维修、养护的义务。由甲方对该项目的投资建设、维修及养护进行监督。特许经营期满后，乙方将该公路资产和收费权无偿移交给甲方（或甲方指定机构）”;“甲方负责协调有关部门完成本项目的可行性研究及立项、审批和其他建设许可工作”，“有权对乙方工程建设、项目资金使用、行使特许经营权及项目设施的维修、养护等情况进行监督”，“协助乙方申请本协议所指公路收费权，协调上级有关部门完成收费价格审批，并对乙方行使该收费权提供积极协助”，“积极协调政府相关部门，按西部大开发和自治区、乌鲁木齐市招商引资等政策落实有关优惠政策”，“按照初步设计（及施工图设计）及工程建设的要求负责协调土地征用等相关前期工作”;“除本协议外，双方还需签署《乌拉泊至板房沟、水西沟公路特许经营协议书》，就工程建设、特许经营权授予、使用及公路维修、养护、资产移交等事宜进行具体约定”等。

2007年12月19日，交通局与北方公司签订《乌拉泊至板房沟、水西沟公路项目BOT投资补充协议书》（以下简称《BOT补充协议书》），约定：“乌拉泊至板房沟、水西沟公路工程项目路线建设总长度约60.1公里，由乌鲁木齐乌拉泊G312线接原县道X023线与X024线，分别终于板房沟与水西沟。项目建设包括公路专项工程与辅助配套工程（含收费站、养护工区、公路防护系统、监控、收费系统等设施）项目的投资建设。”案涉公路于2007年9月29日通车。

二、2008年1月28日，新疆维吾尔自治区人民政府办公厅作出《关于乌拉泊至板房沟水西沟公路收费权的复函》（新政办函[2008]23号），载明：“同意乌拉泊至板房沟水西沟公路收费经营”、“自治区人民政府授权乌鲁木齐市人民政府选择投资者，并与项目法人签订特许经营协议。”2008年5月29日，新疆维吾尔自治区人民政府办公厅作出《关于乌拉泊至板房沟水西沟公路收取通行费的复函》（新政办函[2008]123号），载明：“同意乌拉泊至板房沟水西沟公路设立收费站一座（位于X023线K0 300处），实行收费经营”、“公路建成通车后试运营收费两年，并原则同意提出的试运营期内车辆通行收费标准方案”、“试行期满后，由乌鲁木齐市根据公路建设投资决算、车辆通行量以及成本费用情况制定正式收费标准方案，报自治区人民政府批准后执行”等。根据上述文件，案涉公路2008年6月7日开始试运营收费。2009年6月12日，乌鲁木齐市昌吉州发展和改革委员会（原文）和交通局作出《关于暂停乌拉泊至板房沟、水西沟收费站收费的通知》（乌发改费[2009]265号），载明：“自二00九年六月十五日（零时起）暂停乌拉泊至板房沟、水西沟收费站收费。”2009年6月15日（零时），案涉公路停止收费，由乌鲁木齐县交通局接收收费站及道路管理工作。

2011年11月10日，交通局出具《关于乌拉泊至板房沟水西沟公路资产评估有关事宜的请示》载明：“……根据市政府指示精神，工程竣（交）工验收合格后进行资产评估，政府以经评估的市场公允价作为对乌拉泊至板房沟水西沟公路（AK、BK段）回购谈判的依据。该工程现已完成竣（交）工验收，交通局建议成立乌拉泊至板房沟水西沟公路（AK、BK段）资产评估领导小组对该工程资产进行评估……”2011年11月21日，乌鲁木齐市乌拉泊至板房沟、水西沟BOT公路项目资产评估工作领导小组办公室出具《乌拉泊至板房沟、水西沟BOT公路项目资产评估工作的方案》，载明：“……经竣（交）工验收委员会综合评定和审议：路基土石方、防护工程（该项目的桥涵工程未按照施工设计图纸施工）质量等级合格，路面工程质量等级合格，交通安全设施工程质量等级合格。”

三、2009年6月15日，天山公司与交通局、乌鲁木齐县交通局签订《天山大道收费站移交协议》，约定乌板水公路道路路政管理、安全工作由乌鲁木齐县交通局交接进行管理。2011年12月1日，交通局和北方公司作为委托人与受托人新疆鑫瑞工程造价咨询有限责任公司（以下简称鑫瑞公司）和新疆华盛资产评估与不动产评估有限公司签订《资产评估业务约定书》，约定：“评估目的：为委托方提供乌拉泊至板房沟、水西沟公路项目AK.BK段资产价值参考”，“评估对象和评估范围：评估对象为公路资产—乌拉泊至板房沟、水西沟公路（AK、BK段合计45.362公里）路基土石及防护工程、路面工程、交通安全设施工程”，2011年12月31日之前出具资产评估报告。2013年7月4日，鑫瑞公司出具《关于乌拉泊至板房沟、水西沟公路改建项目工程造价审核说明》，主要内容为

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