中国大百科全书出版社与北京英捷特数字出版技术有限公司计算机软件开发合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法知民终818号

上诉人（原审原告）：中国大百科全书出版社有限公司。住所地：北京市西城区阜成门北大街17号。

法定代表人：刘国辉，该社社长。

委托诉讼代理人：孙**红，北京天驰君泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张会，北京天驰君泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京英捷特数字出版技术有限公司。住所地：北京市北京经济技术开发区科创十四街99号33幢D栋2227。

法定代表人：苏贵友，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张素芹，北京昌久律师事务所律师。

上诉人中国大百科全书出版社有限公司（以下简称大百科出版社）因与被上诉人北京英捷特数字出版技术有限公司（以下简称英捷特公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年12月25日作出的（2017）京73民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，并于2020年7月16日公开开庭审理了本案，上诉人大百科出版社委托诉讼代理人孙**红、张会，被上诉人英捷特公司委托诉讼代理人张素芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大百科出版社上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或者改判支持大百科出版社的诉讼请求：1.判令解除双方于2014年12月15日签订的《第三版管理信息化项目软件开发合同》（以下简称涉案合同）；2.判令英捷特公司返还大百科出版社已经支付的合同价款3890000元；3.判令英捷特公司向大百科出版社支付延期履行违约金500000元；4.判令英捷特公司赔偿大百科出版社律师费共计237060元；5.本案全部诉讼费用由英捷特公司承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，程序适用错误。（一）原审法院认定英捷特公司不存在违约行为，属于认定事实错误。1.英捷特公司交付的软件未包含财务模块，构成违约。《第三版管理信息化项目需求规格说明书》（以下简称需求规格说明书）并未包括财务子系统，皆因英捷特公司前期开发工作中基础的需求规格调研并未完成，导致大百科出版社未能就财务系统的需求进行确认；英捷特公司虽与用友软件股份有限公司（以下简称用友软件）签订了产品销售合同并支付部分货款，但其交付的成果未包含财务模块，后期就财务模块供应主体变更为云章财务软件后，英捷特公司提供的财务模块仍无实质性进展。2.自合同签订至今，英捷特公司交付的软件除缺失财务功能外，还有大量其他功能的缺失，根本无法使用，其交付的软件不符合质量要求。3.英捷特公司迟延交付了涉案软件，大百科出版社在原审中提交了多份邮件截图以证明进行了敦促及催促，但原审法院并未组织质证，原审判决也并未提及。4.根据合同约定，英捷特公司参与项目组的技术人员名单在合同生效后5个工作日内提交经大百科出版社确认后不得擅自更换，但其在软件开发过程中多次擅自更换技术人员。5.英捷特公司在保函到期后，未依约继续向大百科出版社提供履约保函。（二）原审法院对于大百科出版社提交的部分证据未组织质证、未在判决书中对不予采信的原因进行说明，且未对大百科出版社提出延期缴纳司法鉴定费的申请作出任何回复，属于程序适用错误。1.大百科出版社分别于2019年4月15日向原审法院邮寄提交了英捷特系统功能问题汇总，2019年5月13日邮寄提交测试版软件截图、部分双方往来邮件、部分会议纪要，2019年8月2日邮寄提交英捷特系统内部测试意见、英捷特系统功能测试表、编务管理子系统问题汇总，用以证明大百科出版社积极配合英捷特公司推进软件开发工作而英捷特公司交付的软件存在质量问题、存在延迟交付等违约行为，但是原审法院并未组织质证，且在判决书中也未对不予采信的原因进行说明。2.大百科出版社于2019年11月18日向原审法院和其指定的鉴定机构发函，申请由双方共同承担司法鉴定费用，并申请延期缴纳，但是原审法院并未对此做出任何回复，直接导致本案在一审阶段丧失了司法鉴定机构对本案的关键事实进行技术上的分析和判断的机会，造成了判决结果事实上的错误。

英捷特公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）英捷特公司不存在违约行为。1.涉案合同及投标文件均明确约定财务功能模块是通过采购用友软件开发的用友NC软件来实现的，英捷特公司依照涉案合同交付的软件本身就不应该包括财务功能模块的软件。英捷特公司于2014年12月29日与用友软件签订了《产品销售合同》《实施合同》与《产品支持与运维合同》，并按合同支付了相应的款项，用友软件可以满足大百科出版社的需求。英捷特公司已依约交付了符合合同约定的软件，但大百科出版社提出无理验收要求，不履行对英捷特公司所开发软件的验收义务。2.英捷特公司交付的软件不存在除财务功能以外的其他功能缺失，反而比招标文件、需求规格说明书多实现了很多功能。3.软件迟延交付是因大百科出版社原因造成，英捷特公司不应承担迟延交付的违约责任。4.大百科出版社前期一直无法固定开发需求，后期又一直增加需求，导致开发团队成果迟迟不能验收，拿不到项目提成工资，造成英捷特公司开发人员流失，故只能不断更换负责人。即使英捷特公司更换项目负责人，但项目负责人的更换均未影响涉案合同履行。5.英捷特公司已依约交付软件，故不应再提供履约保函。（二）原审法院适用程序正确。1.大百科出版社原审庭后提交的文件仅是其单方主张，无法证明其主张的事实，不存在未经质证的情况。2.原审程序中未能鉴定是因大百科出版社未缴纳鉴定费用所致。

大百科出版社向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年6月1日立案受理，大百科出版社起诉请求：1.依法判决解除双方于2014年12月15日签订的涉案合同；2.依法判决英捷特公司返还大百科出版社已经支付的合同价款3890000元；3.依法判决英捷特公司向大百科出版社支付延期履行违约金500000元；4.依法判决英捷特公司赔偿大百科出版社律师费，共计131700元；5.本案全部诉讼费用由英捷特公司承担。事实和理由：2014年11月份，大百科出版社委托北京国际招标有限公司就《中国大百科全书》第三版管理信息化项目（以下简称“信息化项目”)进行公开招标。大百科出版社与英捷特公司于2014年12月15日签署涉案合同，就大百科出版社向英捷特公司定制信息化项目进行了相应约定。合同签订后，英捷特公司并未按照合同约定履行义务。（一）在合同签订后，英捷特公司向大百科出版社提供的《银行履约保函》有效期仅至2015年12月15日，在保函到期后，英捷特公司并未依约继续向大百科出版社提供履约保函。（二）至起诉时，英捷特公司仍未向大百科出版社交付符合合同要求的软件，导致大百科出版社的合同目的不能实现。基于上述事实，大百科出版社认为英捷特公司未能依约交付合同软件和未能依约提供保函的行为已经构成根本违约，致使合同目的不能实现，给大百科出版社造成重大损失，导致国有资产流失的风险。根据原协议，英捷特公司应当向大百科出版社返还已支付合同价款并支付违约金。

英捷特公司原审辩称：（一）大百科出版社在起诉状中声称英捷特公司未能依约向大百科出版社交付合同软件不符合事实。英捷特公司基于advance系统开发的数字出版管理模块在2016年5月11日已经安装在大百科出版社指定的服务器上，且已经完成了对大百科出版社各部门的培训。（二）大百科出版社在起诉状中声称英捷特公司未能依约提供保函构成根本违约与事实和合同约定不符。事实是大百科出版社在收到履约保函后将合同总价款支付给了英捷特公司。英捷特公司所提供的《银行履约保函》期限完全覆盖了开发合同要求的期限。英捷特公司未能再次按大百科出版社要求出具《银行履约保函》，是由于大百科出版社不配合英捷特公司签署开发合同补充协议造成的。履约保函只是保证英捷特公司履约的措施，与英捷特公司履行合同约定的软件开发、调试、运维的义务是相互独立的，相互间不具有关联关系。（三）软件开发合同的延期履行是大百科出版社自身原因造成的，双方以其实际履行合同的行为认可了合同延期履行，但合同延期履行的期限尚未确定。因此，目前软件开发合同仍在延期履行中，英捷特公司不应承担大百科出版社在诉讼中所要求的延期履行违约金。（四）大百科出版社提出解除双方于2014年12月15日签订的合同请求不符合约定的解除条件。综上所述，大百科出版社请求解除涉案合同不符合合同约定、合同延期履行和英捷特公司无法出具《银行履约保函》是大百科出版社自身过错造成的，请求法院驳回大百科出版社全部诉讼请求。

原审法院认定事实：2014年12月15日，甲方大百科出版社与乙方英捷特公司签订涉案合同，合同软件名称：中国大百科全书出版社管理信息化系统。合同第3条交付约定：3.1乙方应按下述进度计划交付合同软件：乙方应在合同签订后6个月内提交一个供甲方试运行的原型系统，即实现《技术规范》中所约定业务功能的表单流转，不包括真实数据测试、易用性、页面设计等结果；合同签订后，12个月内按照合同约定向甲方交付软件，并完成安装、调试等全部工作。乙方应负责软件的包装、运输并承担全部相关费用。3.3乙方如未能按照上述进度计划交付合同软件的，应按合同约定承担违约责任。

合同第4条安装、调试及验收约定：4.2合同软件安装完毕后，乙方应负责调试，并向甲方业务部门使用人员、系统管理员提供合同软件的操作使用培训，提供相应的用户手册。4.3合同软件的验收分为如下几个阶段：4.3.1系统初验：系统实施完成，乙方向甲方提交系统初验报告，甲乙双方协商进行系统初验，验收方式为由甲方组织社内领导及业内专家，以项目验收会的形式进行，初验报告中应包含与本软件所相关的全部清单及内容（包括但不限于业务流程图、需求说明文档、需求差异化文档、操作手册、操作说明、系统初始化数据、有待进一步解决的问题清单等），若初验不成功，乙方应按照甲方要求进行整改，直至整改情况符合甲方要求为止。4.3.2系统试运行：系统初验成功后，具备上线条件后，乙方将系统部署至甲方生产环境：系统进入试运行阶段，试运行为期三个。4.3.3系统终验：系统试运行期间，安全、平稳运行，乙方在试运行期满三个月后向甲方提交系统终验报告，甲方确认后，系统进入正式运行状态。4.3.4质保期：系统终验完成后，双方签订系统终验报告，系统进入正式运行状态后三年，为免费质保期。4.4如果经过系统终验，合同软件未能达到约定保证值或功能要求的，乙方应按照合同约定承担违约责任。

合同第8条价格约定：8.1合同总价格为人民币（大写）叁佰捌拾玖万圆整(Y)3890000元整(含税)，包括但不限于以下费用：（1）乙方提供本合同范围内完整的合同软件、技术文件的费用以及所发生的相应的运费；（2）合同软件中涉及的第三方软件许可使用费；（3）根据合同提供的安装、调试、实施、差异化分析等技术服务的费用；（4）质保期内的服务费用；（5）技术培训费用，包括但不限于场地、教材、食宿、乙方及接受培训人员交通费；（6）乙方就本合同履行依据法律应缴纳的全部税费；（7）乙方为完成合同义务所需支付的其他费用；8.2合同价款的支付约定：8.2.1甲方以电汇/汇票/支票方式向乙方支付合同价款。8.2.2甲方按照下述进度向乙方支付合同价款；经双方协商一致，甲方在合同生效后5个工作日内，将合同总价款一次性支付给乙方，由乙方出具相当于合同总价款70%的《银行履约保函》，在初验后由甲方出具初验完毕确认书，将保函金额减至合同总价款的50%，在终验后甲方出具终验完毕确认书，将保函金额减至合同总价款的10%；（1）乙方于签订合同后提供银行出具的，以甲方为受益人、金额为合同总价款70%（百分之七十）的履约保函正本一份。履约保函的有效期至甲方出具本合同软件初验合格确认书之日起10（壹拾）个工作日。甲方在收到履约保函正本后五个工作日内支付合同约定的总价款。（2)初验合格之日起10（壹拾）个工作日内，乙方提供银行出具的，以甲方为受益人、金额为合同总价款50%（百分之五十）的履约保函正本一份。履约保函的有效期至甲方出具本合同软件终验合格确认书之日起10（壹拾）个工作日。（3）终验合格之日起10（壹拾）个工作日内，乙方提供银行出具的，以甲方为受益人、金额为合同总价款10%（百分之十）的履约保函正本一份。履约保函的有效期至本合同软件终验合格后1年。（4）系统质保期结束后，项目进入正式运行维护阶段，甲方在乙方季度维护期满或半年度维护期结束后向乙方分阶段支付售后维护费用，具体支付方式及相关维护合同由甲乙双方协商后另行签署进行约定。

合同第12条违约责任约定：12.1乙方不履行本合同义务或者履行义务不符合约定的，甲方有权要求乙方承担继续履行、赔偿损失或支付违约金等违约责任。12.1.1如由于乙方原因，未能在合同约定时间内交付合同软件或使合同软件通过验收的，每延迟1周，乙方应向甲方支付相当于合同价格1%的违约金，不足1周的按1周计算。上述违约金的支付不解除乙方能续交付合同软件的责任。逾期超过30天（含本数）时，甲方有权解除合同，此等解除并不影响甲方要求乙方支付上述违约金的权利。12.1.2乙方未能在约定时间内到达现场提供服务、未在约定时间内做出响应或解决问题，则每推迟24小时乙方应向甲方支付相当于合同价格1%的违约金，不足24小时的按比例计算。12.1.3如因乙方原因造成合同软件或系统出现重大故障，每发生一次，乙方应向甲方支付合同价格1%的违约金。12.1.4未经甲方书面同意，乙方不得将其在本合同项下的全部或部分权利义务转或分包给其它第三方，否则甲方有权解除本合同，乙方应退还已收取的全部费用并向甲方支付合同总金额的20%作为违约金。12.1.5乙方按合同约定应支付的违约金低于给甲方造成的损失的，应就差额部分向甲方进行赔偿。12.2甲方违反合同约定逾期支付合同价款的，应就逾期部分向乙方支付按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的逾期付款违约金。

合同第13条合同中止与终止约定：13.1.1乙方有违反或拒绝执行合同约定的行为时，甲方有权书面通知乙方，乙方应在接到通知后5个工作日内（含本数）对违反或拒绝执行合同的行为进行纠正，如果乙方未在上述期限内对违反或拒绝执行合同的行为进行纠正，甲方有权中止履行本合同，对于此种中止，甲方无需另行通知乙方，由此而发生的一切费用、损失和索赔将由乙方承担。甲方行使中止权利后，有权停付到期应向乙方支付的中止部分的合同价款，并有权索回已支付给乙方的中止部分的合同价款。13.2.1除本合同已有约定的合同终止情形外，若乙方未能履行合同项下的任何义务，在收到甲方发出的要求乙方纠正违约行为的通知后15天内（含本数）仍未能采取纠正措施，则甲方可向乙方发出书面解除合同的通知，终止全部或部分合同，此种合同终止并不损害或影响甲方根据合同已采取或将采取任何补救措施的权利，由此而发生的一切费用、损失和索赔将由乙方承担。13.2.2甲方终止部分或全部合同后，可以按其认为适当的条件和方式向第三方采购乙方未交付的合同软件或已交付但被退回的合同软件。乙方应承担甲方向第三方购买本应由乙方供应的合同软件所发生的所有额外费用，并应按照甲方要求继续履行合同未终止部分。

合同签订后,大百科出版社于2014年12月19日向英捷特公司支付软件开发费3890000元。2015年2月28日英捷特公司以大百科出版社为受益人，出具中国工商《银行履约保函》一份，保函金额2723000元，保函自开立之日起生效，至2015年12月15日止。

英捷特公司为证明合同的履行情况，提交了下列邮件作为证据：

2015年3月16日，英捷特公司杨大伟给大百科出版社任其忻、田野发送了主题为“大百科ERP需求报告”的邮件，并抄送贾璇、陈诗雨、meng.dong、jian.yang、1225362599、刘犇、康宁临、程瑞雪、henan.sun。邮件正文为：“任主任、田工，你们好：这是我们需求报告，请查收，如果有哪些疑问请及时联系，谢谢。”该邮件附件为名为《大百科项目需求书v1.0_csy_20130313.docx》。大百科出版社对该邮件未回复。

2015年8月5日，英捷特公司与大百科出版社就需求规格说明书召开讨论会，在讨论会现场，大百科相关部门负责人签署了需求规格说明书。

2015年10月8日，英捷特公司冷成林给大百科出版社刘杭、任其忻和田野发送了主题为“大百科项目‘系统’演示”的邮件，并抄送孙赫男、贾璇、陈诗雨、杨大伟、郭远远、杨健、康宁临、程瑞雪、董萌。邮件正文为：“刘总，任主任，田工，各位同事。大家好。大百科项目‘系统’演示会议于2015年10月9日下午13：30在大百科主楼四层会议室开始。请大家安排好时间，准时参加，有问题请随时沟通，谢谢。会议主题：大百科项目‘系统’演示。会议时间：编务：10月9号13：30-16：30印制：10月10号09：30-11：30发行：10月10号13：30-16：30会议地址：大百科主楼4层会议室。”

2015年10月12日，英捷特公司冷成林给大百科出版社刘杭、任其忻和田野发送了主题为“大百科项目‘系统’演示会议纪要”的邮件，并抄送孙赫男、贾璇、陈诗雨、杨大伟、郭远远、杨健、康宁临、程瑞雪、董萌。邮件正文为：“刘总，任主任，田工。您好。附件是2015-10-9--2015-10-10日去大百科演示系统的会议纪要。请查收，谢谢。”大百科出版社对该邮件未回复。

2016年4月18日，英捷特公司王桂超给大百科出版社任其忻和田野发送邮件，并抄送刘航、康宁临、程瑞雪。邮件的正文为：“老师您好：1.上周进行了印务和材料模块的功能确认，并得到了老师的反馈确认，制定了修改计划，上周已经开始执行。2.本周打算印务和材料模块的功能调整以及优化，这边已经安排相关人员进行调整。3.到此为止，第一轮小块演示已经结束，下一步在我们相关开发完成功能调整及优化后我们会给贵社装一套现行系统，请老师体验，同时请田老师准备好安装系统和数据库的服务器。4.数据库服务器要求物理机，主要硬件配置要求：磁盘空间要求300G以上，内存16G以上。操作系统要求：linuxcentos6.5及以上版本64bit（或win2008R2及以上版本64bit）。5.数据库版本要求：oracle11gR2。6.web服务器可以是虚拟机，磁盘空间要求100G以上，内存8G以上。操作系统要求：linuxcentos6.5及以上版本64bit（或win2008R2及以上版本64bit）。此致敬礼！”2016年4月18，大百科出版社田野回复英捷特公司王桂超，并抄送刘航、康宁临、程瑞雪。邮件正文为：“需要提供的硬件为什么和以前要求的不一样？有依据吗？”

2016年4月19日，英捷特公司王桂超回复大百科出版社田野、任其忻，并抄送刘航、康宁临、程瑞雪。邮件正文为：“以前提到的是推荐配置，由于系统经过不停的测试和调优，为了使系统在更理想的状态下运行，使咱们业务更快速准确的执行，建议使用我们现在给出的配置，同时这也是英国总公司2016年新发布的要求。”2016年4月19日，大百科出版社田野回复英捷特公司王桂超，并抄送刘航、康宁临、程瑞雪。邮件正文为：“你们有个总体的系统架构吗？”2016年4月19日，英捷特公司王桂超回复大百科出版社田野，并抄送刘航、康宁临、程瑞雪。邮件正文为：“我们的系统架构很简单，有一个web服务器和一个数据库服务器就可以了，其中数据库服务器要求物理机，web服务器可使用虚拟机。其中热备是可选项。Ps:系统架构见附件。”2016年4月19日，大百科出版社田野回复英捷特公司王桂超，并抄送刘航、康宁临、程瑞雪。邮件正文为：“给我一个正式文件。画个图，你给我的邮件中没有附件。”2016年4月19日，英捷特公司王桂超给大百科出版社田野发送邮件，邮件正文为：“以文件形式发送，附件为word。请查收。”2016年4月19日，英捷特公司马京超给大百科出版社田野发送主题为“项目初验需要准备文档确认”的邮件，邮件正文为：“田总：针对本次初验我司需要准备文档，请田总给予确认。1.需求规格说明书2.需求规格确认单3.详细设计4.测试用例5.测试报告6.性能测试报告。7.用户手册8.上线确认单9.部署手册。”2016年4月19日，大百科出版社田野回复英捷特公司马京超，邮件正文为：“附件是集团验收要求。”该邮件附件为《验收参考》。2016年4月20日，大百科出版社田野给英捷特公司王桂超发送邮件，并抄送刘航、康宁临、程瑞雪。邮件正文为：“你们什么时候要服务器？如果真的要，赶快写一个正式的报告，你们谁现在负责这个项目？请他签个字。我好向领导请示。”2016年5月9日，大百科出版社田野回复英捷特公司“大百科周报20160509”，并抄送刘航、康宁临、程瑞雪、王博。发给英捷特王桂超邮件正文为：“我们可以提供一台裸机，你们过来时可装centos。”2016年5月11日英捷特公司王桂超给英捷特公司程瑞雪发送邮件，邮件正文为：“2016年5月11日星期三下午去大百科安装系统。参与人王博叶帅一马京超王桂超。”2016年5月12日，英捷特公司王桂超给大百科出版社任其忻和田野发送主题为“系统安装通知”的邮件，并抄送刘航、马京超、康宁临、程瑞雪、赵运达、王博，邮件正文为：“老师好：我司研发的大百科业管管理系统已于昨天（20160511）安装在贵出版社提供的服务器上并已经可以正常使用。链接的地址为http://192.168.12.150:8080/webgate,相关负责模块的老师可以用自己的姓名拼音全拼和密码123456进行登录查看。如登录有提示‘没有隶属角色’的问题，请参照附件进行操作。即可正常登录。”该邮件附件为《大百科登录账户设置权限》。2016年5月12日，英捷特公司王桂超给大百科出版社任其忻发送主题为“大百科权限列表”的邮件，邮件的正文为：“此为大百科业务管理系统权限列表。”该邮件附件为《大百科权限列表》。2016年5月18日，英捷特公司王桂超回复大百科出版社田野和任其忻邮件，并抄送刘航、马京超、康宁临、程瑞雪、赵运达、王博。邮件正文为：“老师您好由于web服务器tomcat依赖javaenviroment，需要对java内核存储进行优化调优，才能更好地运行。所以出现了宕机的问题。本次引起的主要原因是java虚拟机内存分配有问题。本次已经调整，现在服务器已经启动。”

2016年4月11日，英捷特公司康宁临给大百科出版社法务张若恺发送了主题为“《中国大百科》第三版管理信息化项目软件开发补充合同ｖ1.0”的邮件，邮件正文为：“张老师请您审阅附件，如有任何问题请您随时指示，谢谢您。”该邮件有2个附件，一个附件是《中国大百科》第三版管理信息化项目软件开发补充合同ｖ1.0，另一个附件为大百科初验承诺函。2016年4月14日，英捷特公司康宁临给大百科出版社任其忻（601×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送了相同内容的邮件，邮件正文为：“任主任：请查收附件，如有问题请您随时指示，谢谢您。”该邮件有2个附件，一个附件是《中国大百科》第三版管理信息化项目软件开发补充合同ｖ1.0，另一个附件为大百科初验承诺函。上述两个邮件均未得到大百科出版社的回复。

大百科出版社对邮件的真实性予以认可，但不认可英捷特公司的证明目的。

2016年8月2日北京天驰君泰律师事务所受大百科出版社委托向英捷特公司出具律师函，要求英捷特公司收到该函之日起3个工作日内，与大百科出版社联系为大百科出版社出具相当于合同总价款70%的《银行履约保函》。

2019年8月5日大百科出版社向原审法院提交申请，申请对英捷特公司提交的软件是否满足招投标文件要求进行鉴定。在原审法院的组织下，双方共同选定工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所为鉴定机构。2019年11月7日工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所接受委托，并于2019年11月13日向大百科出版社寄出《司法鉴定缴费通知单》，要求大百科出版社在收到《司法鉴定缴费通知单》后的10个工作日缴费。截止到2019年11月28日，工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所仍未收到缴费。根据《司法鉴定程序通则》第二十九条，工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所向原审法院出具《终止鉴定通知书》。

原审法院认为，本案中，大百科出版社以合同签订后，英捷特公司向大百科出版社提供的《银行履约保函》有效期仅至2015年12月15日，在保函到期后，英捷特公司并未依约继续向大百科出版社提供履约保函为由要求解除合同。2014年12月15日，甲方大百科出版社与乙方英捷特公司签订合同，合同第3条交付约定，乙方应在合同签订后6个月内提交一个供甲方试运行的原型系统，即实现《技术规范》中所约定业务功能的表单流转，不包括真实数据测试、易用性、页面设计等结果；合同签订后，12个月内按照合同约定向甲方交付软件，并完成安装、调试等全部工作。合同8.2.2约定，甲方按照下述进度向乙方支付合同价款；经双方协商一致，甲方在合同生效后5个工作日内，将合同总价款一次性支付给乙方，由乙方出具相当于合同总价款70%的《银行履约保函》，在初验后由甲方出具初验完毕确认书，将保函金额减至合同总价款的50%，在终验后甲方出具终验完毕确认书，将保函金额减至合同总价款的10%。根据合同约定及已查明的事实，英捷特公司根据合同要求已经履行了向大百科出版社出具相当于合同总价款70%的《银行履约保函》，且该函保证期间涵盖整个合同约定的履行期间，已尽到合同约定的义务，至于合同延期后是否再次出具保函的问题，合同并未约定，且双方也未达成一致意见。保函的功能是保证合同的履行，保函的出具须以双方签订的合同为基础，在本案合同到期后，双方应及时协商补订新合同以便向银行申请新的保函。从英捷特公司发给大百科出版社的邮件看，英捷特公司要求大百科出版社签订补充合同，而大百科出版社对未予理会，虽大百科出版社对邮件的证明目的不予认可，但未提供反证，现大百科出版社以英捷特公司并未依约继续向其提供履约保函为由要求解除合同，缺乏事实和法律依据，对此原审法院不予支持。

本案中，大百科出版社认为英捷特公司未能依约交付合同软件已经构成根本违约，致使合同目的不能实现，要求解除合同、英捷特公司向大百科出版社返还已支付的合同价款及违约金等。英捷特公司为证实其已完成合同软件开发并交付合同软件，其向原审法院提交了经公证的下列邮件：“大百科ERP需求报告”的邮件、“大百科项目‘系统’演示”的邮件、“大百科项目‘系统’演示会议纪要”的邮件、“项目初验需要准备文档确认”的邮件、“附件是集团验收要求”的邮件、“系统安装通知”的邮件、“大百科权限列表”的邮件、“出现了宕机的问题及调整”的邮件。虽大百科出版社对邮件的真实性认可，证明目的不予认可，但未提供反证，故原审法院根据邮件主题、内容所指向的证明目的予以确认。根据邮件主题、内容，原审法院对英捷特公司主张已依约交付合同软件的事实予以确认。关于英捷特公司交付合同软件是否符合标准的问题，根据在案双方邮件显示，大百科出版社从未对英捷特公司交付的合同软件存在不符合标准的问题提出过质疑，也未就英捷特公司交付的合同软件存在不符合标准的问题提交证据予以证实，故原审法院对大百科出版社关于英捷特公司交付的合同软件存在不符合标准的主张，不予支持。另外，关于英捷特公司交付合同软件存在迟延及涉及财务软件的问题。原审法院认为，软件开发运行需要委托方和开发方相互配合方能进行，从双方往来邮件看，导致交付合同软件存在迟延的主要因素系大百科出版社未能及时确认回复英捷特公司的工作邮件，致使英捷特公司无法及时开展下一步工作。另，大百科出版社也从未对英捷特公司交付的合同软件存在迟延问题提出过质疑。关于财务软件，大百科出版社主张应由英捷特公司自身开发完成的问题。原审法院认为，根据在案证据，首先，《中国大百科》第三版管理信息化项目需求规格说明书中，经大百科出版社签字确认的项目只有：编务管理子系统、出版管理子系统、发行、仓储管理子系统，并不包含财务系统项目。其次，英捷特公司为了响应大百科出版社招标文件中关于财务功能部分，英捷特公司在投标文件中明确将使用用友NC的集团财务管理软件模块，且英捷特公司在与大百科出版社签订合同后，即与用友软件签订了产品销售合同并支付了部分货款。故，原审法院对大百科出版社关于财务软件应由英捷特公司开发的主张，亦不予支持。

综上所述，从英捷特公司向原审法院提交的证据可以证明，英捷特公司已交付合同软件。大百科出版社虽对英捷特公司已交付合同软件的系列证据予以否认，但大百科出版社并未提供相关证据予以反驳，应当承担相应不利的法律后果，故大百科出版社主张英捷特公司未给其提供符合合同约定的软件，英捷特公司已严重违约，以致合同目的无法实现，要求解除合同，返还已支付合同价款、支付延期履行违约金、赔偿其律师费的主张，既不符合合同约定，亦缺乏事实和法律依据，对此，原审法院不予支持。

原审法院判决：驳回大百科出版社的全部诉讼请求。案件受理费42974元，由大百科出版社负担。

原审查明的关于合同订立、履行过程的事实基本属实，本院予以确认。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

本院另查明：2014年11月《第三版管理信息化项目招标文件》（以下简称招标文件）2.2项目规划方案业务范围：涉及编务管理、生产管理、发行管理、基础仓库管理、财务管理、项目管理、采购管理等；3.1系统功能概要：实现从前端选题策划、印制出版、库房管理、发行营销、渠道管理等完整业务流程的系统支持及快速响应，真正实现财务业务的一体化管理。

2014年12月，英捷特公司提交的《第三版管理信息化项目投标文件服务方案及服务承诺》记载：“1.2.6：我们为大百科出版社构建的是财务与业务统一的管理系统，用友的NC系统目前能够完成集团级别的财务管理，为大百科出版社的未来发展…打下良好的基础。2.2.5财务管理子系统需求分析，该子系统主要功能模块包括总账管理、现金管理、应收管理、应付管理、存货管理、固定资产管理、财务报告管理、出版物成本管理。”

2015年8月5日签订的需求规格说明书载明：“我们为大百科出版社构建的是财务与业务统一的管理系统”“中国大百科全书出版社财务核算管理通过总账、现金管理、应收应付管理系统、固定资产管理系统、存货核算管理系统完成日常的基础财务核算管理。”“此次签字主要对已经给大百科宣讲过后的编务管理子系统、出版管理子系统、发行管理子系统、仓储管理子系统，以上管理子系统已经按照宣讲过后各科室的反馈意见进行了最终版修订。”当天，该需求规格说明书签字确认部分仅有编务管理子系统、出版管理子系统及发行、仓储管理子系统三部分，并无财务管理子系统。

2016年5月25日，英捷特公司马京超向大百科出版社任其忻发送主题为“用友进场”的邮件，并抄送程瑞雪、王桂超、田野，邮件称：“田老师：我司准备让用友进场实施部署，请提前准备一下用友所需硬件。”田野回复：“财务部分连需求都不做了？直接部署？”马京超回复：“财务部分需求是一定要做的。就是提前和您打声招呼，我们会尽快让用友财务到贵司去做需求调研，毕竟用友NC也算是比较成熟的软件，估计改动不会很大。如果条件容许我司让用友提前部署一套NC软件，便于财务部和用友、我司的沟通，所以才希望您这块提前准备。”田野回复：“你们的计划可以发给我们一下吗？”

2016年6月16日，大百科出版社田野向马京超、程瑞雪、王桂超、任其忻发送主题为“财务实施计划”的邮件，内容为：“财务调研的表格比较乱，最好分一下类，会比较清晰。”

2016年11月23日，大百科出版社与英捷特公司签署《第三版管理信息化项目开发需求变更单》，变更内容为：1.信息化项目中的财务部分由采用用友，变更为采用云章。变更原因：1.财务部分用友软件要求所有数据清洗后才派人员参与，项目至今沟通不畅，无法协调。

英捷特公司提交了部分会议纪要，20160602会议纪要为大百科编务单书流程演示记录，其中记载“先确定1-3,4属于新增功能需要再次确认”。20160606会议纪要记载“稿酬里增加图片、图标，篇章（序言，前言，推荐等）音频、视频等类型”“合同变更功能（流程待确定）”等。20160612会议纪要记载“正文和封面存在多种色数，建议用列表的形式来添加，可以参考法律社”等。20160617大百科培训总结报告汇总了英捷特公司交付的软件在培训中出现的问题及风险，其中提到“最首要的是需求不定，来回变动，导致开发工作量暴涨。大百科社内意见不统一，也造成了变更的因素。还有一个就是咱们自身的问题，没有足够熟悉业务和系统的人，来进行需求的敲定，导致进度缓慢，现有系统bug百出，测试没到位，细节更不到位，都到现在了测试居然不知道怎么点，这个也是我一直认为我们系统不健全的主要原因，建议要求测试出bug量，一天出30或者不少于多少”。

2017年8月3日，英捷特公司收到原审法院寄送的起诉状、证据及相关应诉材料。

二审庭审中，英捷特公司对于大百科出版社于原审庭后补充提交的证据，认为属于大百科出版社单方主张，无法证明其主张的事实，不存在未经质证的情况。针对2015年3月16日的需求报告与2015年8月5日签订的需求规格说明书中涉案软件需求的对比情况，双方均在二审庭审后提交了比对意见，双方均认可两版需求有较大差异；大百科出版社还提交了该时间段内与英捷特公司的往来邮件及会议纪要，从中可看出双方自2015年3月16日至2015年8月5日一直就涉案软件需求的确定不断进行沟通。

本院认为，本案的争议焦点问题是：（一）英捷特公司是否存在违约行为；（二）如英捷特公司存在违约行为，应承担何种违约责任。

（一）英捷特公司是否存在违约行为

涉案合同系双方真实意思表示，且内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。

1.涉案软件功能是否齐全

大百科出版社主张涉案软件存在两大问题：第一，涉案软件无财务功能模块；第二，涉案软件除财务功能模块外，其他功能也有缺失。对此，本院认为：

第一，英捷特公司主张涉案软件应包括财务功能模块，但双方在投标文件及合同中均约定使用用友软件来实现财务功能模块，财务功能模块不应由英捷特公司进行开发。从涉案招投标文件中对涉案软件功能的概括可见，涉案软件需要实现的是财务与业务统一的管理系统，该系统要及时地接收从各个子业务系统传递过来的各种业务数据，并根据计算规则准确生成并输出各类财务凭证或单据，实现对业务发生情况进行实时的会计描述，故而涉案软件应包含财务功能模块。根据合同双方投标文件及合同约定，双方前期达成合议是以用友软件来实现财务功能模块，但从涉案软件开发过程来看，并非英捷特公司开发软件部分与用友软件简单叠加即可实现财务功能，英捷特公司应该在开发涉案软件过程中将用友软件嵌入至其软件中，实现财务业务的一体化管理。从双方往来邮件可见，2016年5月12日，英捷特公司将其开发软件部署至大百科出版社服务器；但直至2016年5月25日，英捷特公司才通知让用友软件进场，前期对于财务功能模块也未进行需求调研。用友软件进场后，因无法与英捷特公司开发的软件实现融合，双方于2016年11月23日签署《第三版管理信息化项目开发需求变更单》，将财务部分由采用用友软件，变更为采用云章软件。此后，云章软件也并未实现与英捷特公司开发的软件的融合，也即英捷特公司为大百科出版社部署的软件系统一直都无法实现财务功能模块，导致大百科出版社无法实现合同目的。原审法院有关涉案软件不应包含财务系统项目的认定没有结合涉案合同的目的进行考量，有所不当，应予纠正。

第二，大百科出版社另主张涉案软件除缺少财务功能模块外，还有其他诸多功能缺失。从涉案证据可见，大百科出版社提交的英捷特系统功能问题汇总、英捷特系统内部测试意见、英捷特系统功能测试表、编务管理子系统问题汇总等证据，均为其原审审理过程中自行制作，并未在原审庭审前发送给英捷特公司，原审未组织质证和予以采信并无不当。但英捷特公司自行提交的20160617大百科培训总结报告反映，涉案软件在编务模块、版权办税模块、发行储运模块、印务模块等均存在问题，还需进行系统调试及软件再开发。

综上所述，英捷特公司开发的涉案软件缺少财务功能模块，未实现财务业务的一体化管理，同时该软件在其他功能模块亦存在不完善之处，导致大百科出版社无法正常使用、无法实现合同目的，英捷特公司存在违约行为。

2.涉案软件是否迟延交付

大百科出版社主张按照合同约定，英捷特公司应在合同签订后6个月内提交供试运行的原型系统，但英捷特公司直至2016年5月12日才部署了测试版软件。

计算机软件开发合同是针对委托方的开发需求而进行软件开发，因而受托方进行软件开发的前提是开发需求的确定。从双方往来邮件可见，2015年3月16日，英捷特公司向大百科出版社发送了需求报告，但双方对软件需求无法固定，直至2015年8月5日才签署了需求规格说明书，故而英捷特公司实际开发期限也应得到相应的顺延。并且在后续的开发过程中，双方也就开发需求有多次细微调整，大百科出版社并未提交证据证明其在开发过程中对英捷特公司延期交付提出异议，且英捷特公司于2016年5月12日部署了涉案软件后，大百科出版社也接受英捷特公司后续的软件使用培训等，故而无法认定涉案软件迟延交付是仅因英捷特公司造成。

3.英捷特公司未提供《银行履约保函》是否违约

大百科出版社还主张英捷特公司未提供后续履约保函。根据合同第8.2.2条约定，由英捷特公司出具相当于合同总价款70%的《银行履约保函》，履约保函的有效期至大百科出版社出具本合同软件初验合格确认书之日起10个工作日；合同4.3.1系统初验约定：系统实施完成，英捷特公司向大百科出版社提交系统初验报告，双方协商进行系统初验，验收方式为由大百科出版社组织社内领导及业内专家，以项目验收会的形式进行。从涉案合同履约过程可见，涉案软件虽于2016年5月12日部署至大百科出版社，但未通过大百科出版社的初验，依据合同约定英捷特公司应出具相当于合同总价款70%的《银行履约保函》，直至软件初验合同确认书之日起10个工作日，但鉴于合同延期是双方合作沟通结果，且银行要求出具补充合同才可重新申请《银行履约保函》，大百科出版社亦拒绝签订补充合同，故对于后续未提供《银行履约保函》，英捷特公司并无过错。

大百科出版社主张英捷特公司擅自变更技术人员属于违约行为，但涉案合同并未直接约定英捷特公司负责涉案软件的技术人员，且大百科出版社未提交证据证明英捷特公司技术人员变更导致涉案合同无法履行，故而大百科出版社该项上诉主张不能成立。

（二）英捷特公司应承担的违约责任

《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

本案中，英捷特公司开发的涉案软件缺少财务功能模块，同时在编务模块、版权办税模块、发行储运模块、印务模块等亦存在问题，使得大百科出版社无法正常使用涉案软件，无法实现合同目的，故大百科出版社主张依据合同法第九十四条第四项解除涉案合同，于法有据，应予支持。合同履行过程中，英捷特公司开发软件无法达到合同约定，存在主要过错；但大百科出版社在合同履行过程中，亦存在未及时反馈的情况，且在需求规格说明书签署后，亦在后续开发过程中变更需求，大百科出版社亦存在一定过错；故依据双方合同履约情况及双方过错程度，酌定英捷特公司返还大百科出版社350万元。

合同法第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。涉案合同第12条违约责任约定：12.1乙方不履行本合同义务或者履行义务不符合约定的，甲方有权要求乙方承担继续履行、赔偿损失或支付违约金等违约责任。因英捷特公司交付的软件不符合合同约定，故其应承担相应的违约金，因涉案合同对此情况下违约金计算方式并无明确约定，本院结合双方履行情况、过错程度等因素，酌定以350万元合同款自合同解除之日起产生的利息作为英捷特公司应承担的违约金。关于大百科出版社主张的律师费，因涉案合同并未约定，于法无据，不予支持。

关于大百科出版社主张的原审司法鉴定费用问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第一款规定，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。大百科出版社在原审中申请对英捷特公司交付的软件是否符合合同约定进行鉴定，其应预交鉴定费用，原审法院以其不预交鉴定费用视其放弃申请鉴定，并无不当。

综上所述，大百科出版社的上诉请求部分成立，应予支持；原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销北京知识产权法院（2017）京73民初443号民事判决；

二、自2017年8月3日起，解除中国大百科全书出版社有限公司与北京英捷特数字出版技术有限公司于2014年12月15日签订的《第三版管理信息化项目软件开发合同》；

三、北京英捷特数字出版技术有限公司于本判决生效之日起十日内返还中国大百科全书出版社有限公司合同款3500000元并支付利息（利息以3500000元为基数，自2017年8月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至北京英捷特数字出版技术有限公司实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、驳回中国大百科全书出版社有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费42974元，由北京英捷特数字出版技术有限公司负担37000元，由中国大百科全书出版社有限公司负担5974元。二审案件受理费43816.48元，由北京英捷特数字出版技术有限公司负担39000元，由中国大百科全书出版社有限公司负担4816.48元。

本判决为终审判决。

审判长　焦　彦

审判员　魏　磊

审判员　钱建国

二〇二〇年九月二十四日

法官助理游美玲

书记员韩丰

裁判要点

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