库尔勒正方建筑有限公司与新疆库尔勒永丰实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2014）民一终字第71号

上诉人（一审被告、反诉原告）：新疆库尔勒永丰实业有限公司。住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市石化大道。

法定代表人：关小伟，该公司董事长。

委托代理人：贾新辉，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：库尔勒正方建筑有限责任公司。住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市团结北路30号。

法定代表人：董鹰，该公司总经理。

委托代理人：闵志龙，新疆西昭律师事务所律师。

上诉人新疆库尔勒永丰实业有限公司（以下简称永丰公司）与被上诉人库尔勒正方建筑有限责任公司（以下简称正方公司）建设工程施工合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称一审法院）于2013年7月17日作出（2007）新民一初字第10号民事判决。永丰公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月30日进行了开庭审理，永丰公司的委托代理人贾新辉，正方公司的委托代理人闵志龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：

（一）当事人的相关约定和承诺

1.2004年5月11日，永丰公司（发包方）与正方公司（承包方）签订的《建设工程施工合同》约定：“正方公司承建永丰公司中天国际1号楼，工程内容为土建、水暖电气安装工程，承包方式为包工包料，开工日期为2004年4月30日，主体封顶为2004年11月20日，竣工日期为2005年6月30日，工程质量标准为合格（创自治区优质工程），合同价款为25772846.40元（固定价1120／平方米×23011.47平方米）”。该合同专用条款第9.1.9（承包人应做的其他工作）约定：“施工图中所有电梯、弱电（电信、电视）、高压配电、瓷砖、大理石、花岗岩、空调（中央空调）、楼宇中的内门均不在包干价中，如需承包人安装，费用另计”；第23.2条约定：“本合同价款采用一次包干价1120／平方米方式确定，包括的风险范围：①原材料价格涨价，②法令政策变化对工程成本的影响”；第27.6条（发包人供应材料设备的结算方法）约定：“所有的设备安装（不包括水暖电）均由发包人负责，如需承包人安装，费用另计”；第九部分（竣工验收与结算）约定：“工程竣工后由发包人组织验收，工程款结算以合同价及工程变更签证为结算依据”。同日签订的《工程质量保修书》约定：“质量保修期从工程实际竣工之日算起。土建工程为1年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供期。工程质量保修金为施工合同价款的3%，金额为77.3万元，按照银行同期利率计息；发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”。

2.该合同实际履行过程中，双方当事人发生争执，中止履行。2007年1月29日，双方当事人就正方公司未施工项目形成清单（一），第34条约定“建筑面积核减599.56平方米”，另注明“①以上工程量为基础工程量，项目的具体工程量应在此基础工程量的基础上，根据施工图纸的详细做法，套用相应的定额再进行计算；②以上项目为该工程的部分项目，另还有部分项目待计算核实完后再进行认定。”2007年2月6日，双方当事人就正方公司未施工项目形成清单（二），并注明“以上工程量为基础工程量，项目的具体量应根据施工图的详细做法套用相应的定额再进行计算；如有遗漏项目可随时进行调整”。

3.2007年2月1日，库尔勒市建设局就中天国际1号楼的联合验收和决算等问题，组织双方当事人协调，并形成《会议纪要》载明：“双方同意尽快联合验收，决定竣工验收时间为2007年2月6日。双方按照签订的合同、施工图、招投标文件、设计变更等为决算依据。并就四种情况的决算方式约定如下：一是工程总体乙方合同内的施工内容，按施工图纸、双方签订的合同正常决算；二是所有设计变更及乙方未做的（由中介公司完成）变更增减项目，按预算价计入，并取综合费27%计费；三是由甲方完成的乙方合同内的工作内容，按当时实际发生情况算账；四是合同内的甲方分包项目，以实际发生的价款进行核算，分包项目按照甲供对待”。

4.2004年4月20日，双方当事人签订《协议书》约定：“正方公司愿意出资1000万元作为工程施工款，在工程开工前打入永丰公司账户，由双方共同使用，待工程交工双方受益后，由永丰公司全额退还正方公司，合同工程款另行结算”。但是，该协议约定中的正方公司垫资1000万元承诺没有兑现。

5.2006年12月22日，正方公司对于永丰公司、监理公司提出的6项质量问题（腻子、涂料，楼梯踏步，木门安装，地下室电面板，厨房、卫生间防水盒屋面风道）承诺：“在工程交工后，作为遗留问题继续整改，直到住户满意；并愿意从合同总价中以预算价的2倍扣留，待全部完工、验收合格后再支付”。

（二）涉案工程造价认定的相关事实

一审法院委托中国建设银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行（现更名为：中国建设银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行造价咨询业务部）就以下事项进行鉴定：1.正方公司完成的全部工程量及价值；2.正方公司因停工遭受的损失；3.正方公司因委托或者无力施工，由永丰公司施工的工程量及价值；4.正方公司至今未按合同施工的工程量及价值。该鉴定机构经多次核对和答复双方当事人的异议后，出具鉴定意见如下：“①1号楼合同全部工程造价为25724562.88元（合同约定造价25772846.40元-图纸会审、变更造价89036.69元＋经济签证造价40753.17元）；②正方公司因停工遭受停工损失费（暂定价1486073.60元，由于正方公司提交的停工报告、复工报告等资料未反映现场停滞人员和机械台班数量，故无法审核；③正方公司因委托或者无力施工，由永丰公司施工的工程造价3948091.30元，此数额是按照《会议纪要》的第二类情形约定标准（即按预算价进入，并取综合费27%计费）认定的；④正方公司至今未施工的工程造价为无”。

经一审法院多次征求双方当事人对该鉴定意见的意见，正方公司表示认可；永丰公司提出以下三方面的异议：“①正方公司实际完成的建筑面积不是合同约定的23011.47平方米，按照正方公司未施工项目清单（一）第34条“建筑面积核减599.56平方米”的约定，正方公司实际完成的工程造价为合同约定造价25101339.20元【（23011.47-599.56）×1120）-图纸会审、变更造价89036.69元＋经济签证造价40753.17元=25053055.68元。②正方公司因停工遭受停工损失费1486073.60元，只有正方公司的单方陈述，缺乏证据证实，不应当采信。③《会议纪要》第二条与第三条有争议，正方公司主张应当按照《会议纪要》的第二类情形约定认定未施工部分价款（即《鉴定报告》结论三认定的3948091.30元）；永丰公司主张应当按照《会议纪要》的第三类情形约定认定为未施工部分价款（即永丰公司实际投入的5507931.89元）”。经一审法院询问，永丰公司对于“正方公司此外不再存在未施工项目”和“合同内的甲方分包项目已经按照甲供处理并扣除”两项不持异议。

正方公司至今未按合同施工的工程造价问题，一审法院委托“按照涉案工程交付时（2007年2月6日）的定额标准、当年当地估价表和调差文件”计价，鉴定意见为4107357.68元。经双方当事人质证，均对该鉴定标准提出异议：正方公司坚持主张应当按照《会议纪要》的第二类情形约定认定未施工部分价款；永丰公司坚持主张应当按照《会议纪要》的第三类情形约定认定未施工部分价款。

（三）涉案工程支付情况的相关事实

经一审法院主持核对，双方当事人确认的金额为9804394.72元。另外，永丰公司主张还有未开收据款项7361173.85元应当视为替正方公司垫付款，但是正方公司只认可2372163.06元，剩余的4989010.79元不予认可，主要理由是，有的款项支付的工程项目不属于正方公司的施工范围，有的款项支付没有得到正方公司盖章和工作人员签字确认，有的款项是支付给第三方的，与正方公司无关。

（四）涉案工程质量问题的相关事实

1.涉案工程交付后，永丰公司委托新疆建设工程质量安全检测中心，对正方公司施工的中天国际1号楼的工程质量进行检测。该检测中心于2006年11月27日出具（2006）新建质检字第261号检测（鉴定）报告，并提出六项结论意见，并指出以上问题的解决由案涉工程设计单位乌鲁木齐建筑设计研究院有限责任公司提出处理意见。

2.乌鲁木齐建筑设计研究院有限责任公司对一审法院的回复意见是：“考虑到该楼已经入住和使用，加固困难的现实状况，建议加固措施应当切合实际；建议施工方出具整改方案，报业主、监理、我院签字认可后，方可实施。”

3.一审法院前往现场勘查，并征求库尔勒市质监站的意见，该站认为属于质量事故，应予整改，但不影响安全使用。

4.正方公司承认工程确实存在不符合规范的情况，但是由于住户已经入住和装修，目前进行整改不现实；今后只要住户有整改的请求，一定整改。

5.永丰公司请求确认因正方公司施工工程质量不合格应从工程价款中扣减1738700元，以备今后住户提出整改或者赔偿请求时直接赔偿，理由是与住户存在房屋买卖合同关系，是工程质量的第一责任方，到时再找正方公司追偿不现实。

（五）其他案件相关事实

1.关于工程交付时间问题。正方公司主张应当按照《竣工验收备案表》注明的时间2006年5月25日确定；永丰公司主张应当按照《会议纪要》注明的时间2007年2月6日确定。

2.永丰公司请求判令正方公司赔偿因逾期交工造成的损失5217512.67元，依据是与购房户签订的购房合同和购房户出具的收到赔偿付款的白条，计算的实际交付时间为2007年3月15日。正方公司质证意见是：（1）涉案工程2006年5月30日完成竣工验收备案，已经具备交房条件。（2）购房合同和白条的真实性不予确认，永丰公司应当提交购房者产权证明和实际支付违约金的财务付款凭证。（3）永丰公司存在预期支付工程的行为，累计停工105天，造成损失也应当由永丰公司承担。

3.涉案工程鉴定费用，正方公司缴纳81750元。

正方公司向一审法院起诉请求：1.判令永丰公司支付拖欠的工程款12786797.79元；2.判令永丰公司支付停工损失费1486073.60元；3.判令永丰公司支付逾期付款违约金1103021.14元（自2006年5月25日计算至2007年10月25日止，共计515天，以欠款本金按银行同期贷款利率计取），以上第1、2、3项诉讼请求金额合计为15375892.53元；4.由永丰公司负担本案诉讼费用。

永丰公司提出反诉请求：1.确认因正方公司施工工程质量不合格应从工程价款中扣减1738700元；2.判令正方公司返还多支付的工程款4920176.91元；3.判令正方公司赔偿因逾期交工造成的损失5217512.67元；以上合计11876389.58元。

一审法院经审理认为，本案的争议焦点为：一、正方公司施工完成的工程造价数额和应得款项数额如何认定；二、永丰公司已付工程款如何认定；三、永丰公司欠付工程款和利息数额如何认定；四、涉案工程存在的质量问题如何处理；五、永丰公司主张正方公司赔偿因逾期造成的损失如何处理。

一、正方公司施工完成的工程造价数额和应得款项数额如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，案涉合同中工程造价结算方式为包干价的约定，予以确认。鉴于在实际履行过程中，存在完成建筑面积减少1599.56平方米、图纸会审和变更、经济签证和未施工项目遗留等问题，故应当对工程造价数额据实调整为25053055.68元【（23011.47-599.56）×1120-图纸会审、变更造价89036.69元＋经济签证造价40753.17元】。

第一，关于正方公司未施工项目如何作价的问题，主要在于《会议纪要》第二条与第三条约定冲突的处理。一审法院认为，当事人的计价标准约定有冲突的，应当视为约定不明，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款的规定，应当以鉴定机构按照当时、当地定额标准计价，故正方公司未施工项目应当为4107357.68元。

第二，关于正方公司因停工遭受停工损失费1486073.60元如何认定的问题，一审法院认为，除了正方公司的单方陈述和停工、复工报告，缺乏实际发生停滞人员和机械台班数量的证据予以证实，无法支持。综上，正方公司就案涉工程应得款项为21104964.38元（25053055.68-4107357.68）。

二、永丰公司已付工程款如何认定的问题。双方当事人庭审中确认的永丰公司无争议付款金额为9804394.72元。双方当事人争议在于永丰公司主张的、正方公司不予认可的4989010.79元未开收据部分款项如何认定的问题。从常理而言，主张垫付款项的一方除了需要证明款项实际支付之外，还有义务证明是为对方垫付的事实，故在缺乏正方公司出具收据和工作人员签字确认情况下，无法确认以上款项系为正方公司垫付，因此一审法院只认定永丰公司已付款数额为12176557.78元（9804394.72＋2372163.06）。

三、永丰公司欠付工程款和利息数额如何认定的问题。综合本案争议焦点一、二的认定分析，永丰公司欠付工程款数额为：正方公司应得款项数额20945698元-永丰公司已付款12176557.78元=8769140.22元。因此，永丰公司反诉请求第二项无事实依据，予以驳回。

正方公司的本诉请求第三项，实际上是在主张案涉工程竣工验收之日起至2007年10月25日止的逾期付款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，案涉工程的交付时间应当是利息起算时间。虽然案涉工程《竣工验收备案表》记载的时间是2006年5月25日，但是此后正方公司一直在就工程质量问题进行整改，并就未施工项目进行清点，故将该时间作为交付时间显然与本案相关证据反映的事实不符。《会议纪要》载明：“双方同意尽快联合验收，决定竣工验收时间为2007年2月6日”，该竣工验收时间的确定，是双方当事人意思自治的结果，尤其对于永丰公司一方而言，届期不配合验收将承担不利的后果。加之，正方公司未施工项目清单（二），在时间上也印证双方当事人的确在2007年2月6日进行了竣工验收和遗留未施工项目收尾。因此，一审法院认定2007年2月6日为涉案工程实际交付之日。鉴于中国人民银行的贷款利率按照政策要求经常调整，本案纠纷至一审判决跨度时间过长，故不宜采用单一利率标准计算利息，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率分段计算利息。另外，正方公司的利息主张至2007年10月25日，由于工程造价鉴定导致本案诉讼拖延长达六年之久，永丰公司一直占有正方公司的施工投入成果（案涉工程）；为了本案纠纷在判决后案结事了，避免正方公司针对本案诉讼期间的利息损失另行提起诉讼，一审法院依法判决永丰公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，支付工程欠款8769140.22元自2007年2月6日至实际给付之日止的延期付款利息。

四、案涉工程存在的质量问题如何处理。案涉工程《竣工验收备案表》记载的时间是2006年5月25日。2006年12月22日，正方公司对于永丰公司、监理公司提出的6项质量问题的整改作出承诺。新疆建设工程质量安全检测中心于2006年11月27日出具（2006）新建质检字第261号检测（鉴定）报告指出，案涉工程存在六个方面的问题，为此案涉工程原设计单位和库尔勒市质监站均出具了意见。一审法院认为，案涉工程已经竣工验收并投入使用，在损害未实际发生的情况下，人民法院不宜对未定事实事先作出裁判，故驳回永丰公司的此项反诉请求。永丰公司可待损害实际发生后，再另案起诉或者另循其他途径解决。

五、永丰公司主张正方公司赔偿因逾期交工造成的损失如何处理的问题。一审法院查明，永丰公司的索赔依据（购房合同和收据白条）确实存在正方公司提出的缺乏购房者产权证明和实际支付违约金的财务付款凭据问题。一审法院在收据白条出具人不出庭接受质询和永丰公司无法证明实际赔付的情况下，无法认定以上款项实际赔付，故驳回永丰公司的此项反诉请求。

综上所述，正方公司的本诉请求和事由部分成立，一审法院对于合理合法部分予以支持；永丰公司的反诉请求和事由不能成立，一审法院予以驳回。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，一审法院判决：一、永丰公司支付正方公司工程欠款8769140.22元；二、永丰公司支付正方公司工程欠款8769140.22元的利息（自2007年2月6日至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、驳回正方公司的其他本诉请求；四、驳回永丰公司的全部反诉请求。本诉案件受理费114055.36元，由正方公司负担45622.12元，永丰公司负担68433.22元。反诉案件受理费93058.34元、保全费5000元，由永丰公司负担。工程造价审计费，由正方公司、永丰公司各负担一半（均已经交纳）。二次工程造价审计费30600元，由正方公司、永丰公司各负担一半。

永丰公司对一审判决不服向本院上诉称，一、在各方均认可案涉工程存在质量问题、且永丰公司只有通过反诉请求整改费用的方式才能解决案涉工程质量事故的情况下，一审法院未同意永丰公司就整改费用提出的鉴定申请，以整改费用尚未发生为理由驳回永丰公司的该项诉请，程序和实体均不当。二、一审法院按照国家定额而未按照《会议纪要》明确约定的“按当时实际发生情况算账”的标准计算由永丰公司完成的属于正方公司施工范围内的工程款，不符合《会议纪要》的约定。永丰公司对该鉴定意见提出异议后，一审法院未组织质证、也未要求鉴定机构出庭接受质询，程序违法。三、正方公司起诉请求永丰公司支付逾期付款违约金且请求支付至2007年10月25日止，但一审法院判决永丰公司按照同期同类贷款利率支付至实际支付之日止，不仅变更了正方公司该项请求的性质，也超出了正方公司请求的范围，严重违反法定程序。四、永丰公司提交的由正方公司施工人员签字的材料单，足以证明永丰公司未开发票部分的已付款金额，一审法院未予认定，严重错误。五、正方公司迟延交工，永丰公司向业主支付了巨额违约金，一审法院既未要求业主出庭作证，迳以业主不出庭接受质询为由驳回永丰公司主张的逾期交工损失的反诉请求，无法律依据。综上，请求撤销一审判决，支持永丰公司一审反诉请求，并由正方公司承担全部诉讼费用。

正方公司答辩称，一、正方公司承建的工程已于2006年5月25日办理了竣工验收备案手续并交付，为合格工程。永丰公司提供的新疆建设工程质量安全检测中心出具的监测（鉴定）报告并未认定案涉工程为不合格工程。二、一审法院对永丰公司应支付工程款的数额认定准确。三、鉴定机构对方正公司已完工程款是按照投标报价计算的，未做项目的工程价款是按照2007年2月1日《会议纪要》约定的第二种标准计算的，符合约定。一审法院分别组织双方进行了两次质证并就再次鉴定也进行了质证，程序合法。四、永丰公司反诉及上诉的根本目的在于拖延时间，逃避付款责任。综上，请求驳回永丰公司的上诉请求，维持原判。

根据双方当事人的上诉及答辩理由，本院认为，本案二审的争议焦点是：一、案涉工程质量问题应如何处理？二、由永丰公司完成的工程量应当以何种标准计算工程款？三、一审判决所认定的利息是否超出正方公司的诉讼请求？四、永丰公司未开发票部分的材料款，应否计入已付工程款？五、正方公司是否应当赔偿永丰公司因违约向购房人承担的违约责任？

一、案涉工程存在的质量问题应如何处理。案涉工程存在质量问题，已由新疆建设工程质量安全检测中心出具（2006）新建质检字第261号监测（鉴定）报告和案涉工程原设计单位和新疆库尔勒市质监站出具的意见所证明。但是，根据上述证据可知，案涉工程虽有质量问题但不影响安全使用，且已实际入住。同时，正方公司在一、二审中也明确承诺于实际需要时进行整改或支付相应费用。鉴于上述多项考虑因素，一审法院未支持永丰公司的此项请求并说明其可于整改实际发生时另行起诉或者通过其他途径解决，并无不当，应予维持。

二、关于由永丰公司完成的属于正方公司施工范围内的工程量应当以何种标准计算工程款的问题。2008年10月20日，鉴定机构向一审法院出具鉴定意见，其中结论三为“正方公司在实际施工中委托或因无力施工，由永丰公司施工的造价：-3948091.3元。”2008年11月19日，永丰公司向一审法院提交关于该鉴定意见的质证意见，其中对永丰公司完成的属于正方公司施工范围内的工程量的计价依据提出质疑。基于此，一审法院于2012年11月27日第二次委托鉴定机构就永丰公司完成的属于正方公司施工范围内的工程量“按照2007年2月6日交付时的定额标准、当年当地估价表和调差文件、自治区定额站造价文件等据实结算。”据此，2013年6月27日，鉴定机构出具《工程造价咨询报告书》，就上述工程造价再次出具鉴定意见，其中“中天国际1＃楼未施工项目”的鉴定造价为2747706.61元，“中天国际1＃楼未施工项目（5-26层合同内）”的鉴定造价为1359651.07元，合计4107357.68元。2013年6月5日，永丰公司对该鉴定意见提出异议，认为一审法院委托鉴定时改变了会议纪要中所约定的第三类情形的计价标准。

本院认为，由于会议纪要约定的第三类情形的计价依据是“按当时实际发生情况算账”，该约定既可以理解为按照实际发生的工程款计算，也可以理解为按照当时的定额计算。在双方当事人就此问题未做明确约定的情况下，一审法院指示鉴定机构以工程交付时的定额标准计算该部分工程款，并无不当。永丰公司以其编制的决算书为证据推翻上述鉴定意见，证据不足，不予支持。

三、关于一审判决认定利息部分是否超出正方公司的诉讼请求的问题。首先，双方当事人在合同中并未约定违约金条款，正方公司起诉请求违约金的实质是请求永丰公司赔偿其迟延付款对正方公司所造成的损失，该损失的计算方法为同期银行贷款利率。一审法院对正方公司的该项诉讼请求理解准确，并未变更正方公司该项诉请的性质。其次，正方公司于2007年3月15日向巴音郭楞自治州中级人民法院起诉，其中未请求永丰公司赔偿损失。移至一审法院审理后，2007年7月18日，正方公司向一审法院递交了增加诉讼请求申请书并说明了“逾期付款违约金”的计算方法。2007年9月3日预交诉讼费，一审法院正式立案。从上述时间点看，正方公司提出的损失赔偿的期间实际上包括了诉讼期间。也就是说，正方公司提起本案诉讼，请求永丰公司赔偿因欠付工程款所造成的损失是其真实意思。基于正方公司的真实意思、起诉时审理期间的难以准确确定以及一次性解决纠纷、避免当事人诉累等理由，一审法院判决永丰公司赔偿正方公司欠付工程款期间利息从工程交付之日计算至其实际支付时止，并无不当。永丰公司此项上诉理由不能成立。

四、关于永丰公司未开发票部分的材料款应否计入已付工程款的问题。本院认为，该部分材料款应当计入已付工程款的前提是其实际发生并在正方公司应负担材料款的范围之内。但永丰公司未提供相应的发票，也未提供正方公司在施工过程中认可确认的证据，因此，一审法院不予支持，在证据评价上并无不当，应予维持。

五、关于永丰公司在本案中主张正方公司应当赔偿其向购房人承担的逾期交工的违约责任问题。永丰公司仅提供了购房人的购房合同和收据白条，未提供实际支付违约金的财务凭证且购房人未出庭接受质询。本院认为，永丰公司提供的证据不足以证明其所主张的损失，一审法院对此认定正确，应予维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费166242.32元，由新疆库尔勒永丰实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李明义

审　判　员　　张颖新

代理审判员　　姜　强

二〇一五年十二月十一日

书　记　员　　王　鹏

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