岳阳市鑫泓房地产开发有限公司岳阳恒通房地产开发有限公司委托合同纠纷二审民事判决书

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湖南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘民终1785号

上诉人（原审原告、反诉被告）：岳阳市鑫泓房地产开发有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区金鹗东路22号鑫汇来大厦7楼。

法定代表人：叶孝锋，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张明智，湖南国风德赛律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：岳阳恒通房地产开发有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区青年中路9号。

法定代表人：卓振刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李华，湖南湘军麓和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉第三人）：恒立实业发展集团股份有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区冷水铺路冷水铺居委会10幢301（梅溪中学后面）。

法定代表人：马伟进，该公司董事长。

委托诉讼代理人：汪磊，该公司员工。

委托诉讼代理人：朱金伟，湖南龙冠律师事务所律师。

岳阳市鑫泓房地产开发有限公司（以下简称鑫泓公司）诉岳阳恒通房地产开发有限公司（以下简称恒通公司）、恒立实业发展集团股份有限公司（以下简称恒立公司）委托合同纠纷一案，2019年4月22日，湖南省岳阳市中级人民法院作出（2018）湘06民初51号民事判决，鑫泓公司、恒通公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2019年8月23日作出（2019）湘民终658号民事裁定，将案件发回重审。2020年8月10日，湖南省岳阳市中级人民法院作出（2019）湘06民初447号民事判决，鑫泓公司、恒通公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年12月31日公开开庭审理了本案。鑫泓公司的委托诉讼代理人李林、张明智，恒通公司的委托诉讼代理人李华，恒立公司的委托诉讼代理人汪磊、朱金伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫泓公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判由恒通公司向鑫泓公司支付违约补偿款1230万元，赔偿可得利益损失4744万元，恒立公司对前述两款承担连带责任。事实和理由：（一）涉案《项目开发委托管理协议》具有合作开发房地产暨委托合同的性质。2015年5月4日，恒立公司在《证券时报》上刊登《关于项目委托开发管理的补充公告》中称“恒通公司不具备房地产开发资质，无从事房地产开发的专业团队，没有房地产开发的相关经验与资源，故本次委托鑫泓房产对公司自有土地进行开发管理”、“合作方式由恒通公司出资该地块房地产项目，将项目开发管理的相关事项（包括但不限于拆迁、设计、建设、销售及经营管理委托鑫泓房产进行开发管理”。本案中，恒通公司之所以与鑫泓公司签订《项目开发委托管理协议》，是因为鑫泓公司具有房地产开发资质，双方在《项目开发委托管理协议》中约定管理费按照销售额5%取费，项目开发完后的税后利润双方另行协商并签订补充协议，即未对管理费、税后利润约定固定回报，需根据项目实际开发情况而变化。依据该事实并根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”和第十五条“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。……”的规定，双方并非建立单纯的委托关系，还有房地产开发的全部流程开发管理的合作，本案案由应确定为房地产开发合作暨委托合同纠纷。（二）一审判决认定2000万元的可得利益损失过低。《项目开发委托管理协议》签订时，土地性质为出让地，鑫泓公司就涉案房地产开发所涉土地面积、容积率，建筑面积、建筑密度等重要技术指标进行了规划，并写入《项目开发委托管理协议》。恒通公司解除合同后自行开发的房地产项目，与《项目开发委托管理协议》约定的土地面积、容积率，建筑面积、建筑密度等重要技术指标基本无异，恒通公司运用了鑫泓公司技术参数开发房地产。恒通公司向鑫泓公司发出解除合同通知时，恒通公司已将其在公司的全部股权转让完毕，涉案土地上的房地产项目最终由荣盛房地产发展股份有限公司（以下简称荣盛公司）开发建设“金鹗御府”。一审中，鑫泓公司申请可得利益鉴定，国众联资产评估土地房产评估有限公司经依法委托，确认“金鹗御府”项目销售总额的5%价值为9488万元，鑫泓公司根据该鉴定意见仅要求赔偿一半即4744万元的可得利益损失并不过分，而一审判决根据鉴定结论酌情仅赔偿可得利益损失2000万元过低，这不利于遏制违约行为，达到督促当事人诚信履约的目的。（三）恒立公司应承担连带责任。1、恒立公司与恒通公司人格混同。恒立公司与恒通公司系母公司与子公司关系，两公司在同一时期的法定代表人、监事曾为同一人；恒立公司费用在恒通公司报销，如土地招拍挂服务费15.48万元、树木移栽费11.4855万元，恒通公司帮恒立公司归还其欠鑫泓公司的借款1700万元。2、恒立公司构成债务加入。2015年4月30日和同年5月4日，恒立公司《关于项目委托开发管理的公告》《关于项目委托开发管理的补充公告》中，确认按照该项目销售总额的5%向鑫泓公司支付管理费，恒立公司该行为构成债务加入。

恒通公司辩称，1、从《项目开发委托管理协议》约定内容看，鑫泓公司并不需要对房地产开发项目出资，其获取的报酬也是以项目销售额的固定比例计取的，显然鑫泓公司与恒通公司之间不符合“共同投资、共同经营、共担风险”三个中的任何一个，且《项目开发委托管理协议》从名称到内容都与委托合同一致，双方之间为委托关系。2、涉案协议从签订到解除，鑫泓公司没有开展任何与项目有关的工作，项目被搁置长达两年半之久，是鑫泓公司未组织、未实施开发活动、怠于履行受托开发职责所致，鑫泓公司严重违约，在这种情形下恒通公司通知解除合同不违法。恒通公司并无违约，鑫泓公司主张违约补偿款1230万元，不符合《中华人民共和国合同法》及其司法解释所规定的违约金上限，即便要判违约金，应当依法酌减。3、可得利益损失是经营利益损失，受托报酬是受托人的营业收入，如果要计算受托人的经营利润，必然是要核减经营成本。可得利益是一种损失赔偿，应当以直接损失为基础适当填平原则。可得利益是应当具备一定现实性的利益，鑫泓公司并未为受托报酬取得准备必要条件，涉案协议未进入实际履行阶段即告解除，根本无法基于现实去合理推断鑫泓公司操盘开发的结果，不足以预判涉案协议履行为鑫泓公司带来的利益还是亏损。荣盛金鹗御府项目是涉案协议解除后启动开发，是依靠上市公司荣盛公司在人力、物力、财力上的巨大支持才取得的结果。鑫泓公司作为地区性的房地产开发企业，各方面都与荣盛公司不能相比拟，鑫泓公司要求以荣盛金鹗御府项目作为可得利益的依据不合理。本案中，鑫泓公司并无直接损失，一审判决2000万元可得利益严重背离《中华人民共和国合同法》规定的赔偿制度，且将可得利益与违约金并举错误。

恒立公司辩称，1、恒通公司虽系恒立公司2014年1月6日设立的全资子公司，但恒通公司已于2016年12月16日和2017年8月22日将80%和20%的股权分别转让给案外人。至2017年11月27日恒通公司解除合同时，恒立公司已不是恒通公司的股东。恒立公司系恒通公司股东期间，向恒立公司委派管理人员是正常、合法的管理行为。恒通公司自成立时起，就在兴业银行岳阳分行开立基本账户，恒通公司注册资本为1亿元，恒立公司作为发起人以现金出资3000万元另将评估价值为25810.8万元的土地使用权作价7000万元注入到恒通公司，土地使用权评估价与出资差价18810.8万元作为资本公积入账，土地使用权已在2014年1月20日过户至恒通公司名下。恒通公司设立以来，主要生产资料就是涉案土地，唯一经营的就是涉案土地房地产开发项目。恒立公司的主营业务是车用空调，二者之间的主营业务没有关联性。恒通公司本身没有房地产开发经验和开发资质，才将项目开发事宜委托给了鑫泓公司，鑫泓公司怠于履行受托职责，直到恒立公司将恒通公司100%的股权转让给案外人，恒通公司名下的土地开发并没有任何实际推动。至于鑫泓公司提到的树木移栽费、土地招拍挂服务费，均是恒通公司成立后应当承担的费用。在恒通公司未具备法人主体资格之前，恒立公司作为发起人先行垫付相关费用，积极为恒通公司创造有利条件，该支付行为如实记录在恒通公司财务账本中。2016年12月16日，恒立公司将恒通公司80%的股权过户至长沙丰泽房地产咨询有限公司（以下简称丰泽公司），随后恒通公司管理权交给了丰泽公司，在移交时恒通公司账户上尚有1200万元存款余额，加上案涉土地的评估价值2.57亿元，合计净资产总值约为2.7亿元，远高于恒通公司注册资本1亿元，也远高于鑫泓公司在本案中的诉讼标的额。根据《中华人民共和国公司法》的规定，只有在公司财产混同、严重损害债权人利益，债权人无法通过其他途径救济时，才能使用人格否认制度，要求公司股东承担责任。恒通公司自有资金已经完全足以覆盖鑫泓公司诉请金额，鑫泓公司并没有债权无法实现的可能。鑫泓公司主张恒立公司向社会公开公告的方式确认按照该项目销售总额的5%支付管理费构成债务加入，但恒立公司从未以任何形式向任何主体做出过债务加入的意思表示。综上，恒立公司与恒通公司不存在财产无法区分的情形，恒通公司未丧失独立人格，恒立公司也未构成债务加入，鑫泓公司要求恒立公司承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。

恒通公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第四项，依法改判驳回鑫泓公司的全部诉讼请求，由鑫泓公司赔偿恒通公司损失1783.64365万元。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1、《项目开发委托管理协议》约定鑫泓公司受托范围包括拆迁、组织和协调清场搬迁，对房地产开发、设计至销售全流程工作，恒通公司的职权是监督、配合、支付管理费。合同存续期间，恒通公司向鑫泓公司提出了工作期限要求，函告要求组建项目部，但鑫泓公司未予执行。2014年，恒通公司向鑫泓公司支付800万元前期工作费用，但鑫泓公司收款后一直未开展工作，鑫泓公司因前期工作未启动，遂于2016年4月无息退还该款。基于项目未启动，恒通公司监督、配合、支付管理费的条件不成就。2、项目未推动，恒通公司未违反合同义务。恒通公司通知解除《项目开发委托管理协议》，是行使法定解除权。鑫泓公司未派员参加组建项目部，也未履行开工义务，其无任何履行受托职责或履职准备的行为，因此也无任何实际损失，反而恒通公司因项目瘫痪两年、蒙受员工工资、税金等管理费用、土地使用权价值贬值的巨额损失。（二）一审判决适用法律错误。双方虽在合同存续期间约定了违约金，但恒通公司并未违约。且恒通公司在《承诺函》中承诺的违约金畸高，恒通公司已在一审中提出了违约金过高的抗辩，在鑫泓公司未能提供实际损失的情况下，恒通公司承担违约金1230万元过重。违约金虽可以作为损失赔偿的一种替代方式，但二者是不可并处。鑫泓公司怠于履行受托职责，恒通公司因项目瘫痪遭受损失，一审判决驳回恒通公司主张赔偿损失1783.64365万元错误。

鑫泓公司辩称，1、就涉案土地开发房地产项目，鑫泓公司在2013年至2015年4月13日期间，先后与恒立公司签订《岳阳恒通实业有限公司股权转让协议》，与恒通公司签订《项目委托开发框架协议》《协议书》《项目开发委托管理协议》。退言之，即便恒通公司与鑫泓公司在《项目开发委托管理协议》中是委托人与被委托人的关系，《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定委托人或者受托人可以随时解除委托合同，但双方就随时解除委托合同的权利进行了限制。如在《岳阳恒通实业有限公司股权转让协议》《项目委托开发框架协议》中均约定其他房地产公司不得参与本合同项下的土地开发。因这些协议均合法有效，根据诚实信用原则和民事活动公平的原则，双方当事人的意思自治应得到尊重，本案任意解除权应当受约定的限制，恒通公司不得擅自解除委托合同。2、在恒通公司提出解除委托合同前，鑫泓公司以委托人恒通公司的名义将项目建议书报当地建设规划部门审查，该项目建议书在总建筑面积、建筑容积率、绿化率、建筑密度等内容上，均与恒立公司2003年12月31日《国有土地使用权出让合同》一致。在此之前，鑫泓公司从规划编制科和用地科了解到该项目有一条城市分支道路从地块中间修建，鑫泓公司为此多次进行协调，最后规划部门将路网调整，从而既保证了项目的整体性建设，又保持原总建筑面积、建筑容积率、绿化率、建筑密度等不变。因项目建议书是项目立项和总体规划关键性条件，也是项目开发前最重要的工作步骤，鑫泓公司为项目总建筑面积、建筑容积率、绿化率、建筑密度做了积极、有效的工作，该项目建议书编制经费已由恒通公司支付，恒通公司此后自行开发的荣盛金鹗御府总建筑面积、建筑容积率、绿化率、建筑密度等与《项目开发委托管理协议》基本相同，这表明恒通公司运用了鑫鸿公司的项目规划总方案。2013年12月2日，恒立公司与岳诚建筑工程有限公司（以下简称岳诚公司）签订《房屋拆迁工程合同》，2016年4月20日，恒立公司与岳诚公司签订解除协议是在鑫泓公司促成下，恒立公司才解除了该合同，这为恒立公司下一步与其他单位签订《搬迁协议》排除了障碍。鑫泓公司作为民营房地产开发企业，与恒通公司签约，除了双方之间特殊信赖关系之外，目的还是为了获取经济利益。鑫泓公司为了开发涉案房地产，在自身融资相当困难的情况下，帮助恒通公司的母公司恒立公司避免主板退市，于2013年12月17日以“无利息、无担保”的方式向恒立公司出借2200万元，该款直至2014年3月19日才偿还。当日，鑫泓公司还向恒立公司出借1300万元，该款直至2016年4月19日才归还，利息仅按银行同期贷款利率计付，鑫泓公司因此承担了不小的利息损失，又承担了巨大的投资风险。3、《项目委托开发管理协议》约定“共同组建项目部进行该项目的开发管理”，数日后恒通公司承诺“在2015年5月31日正式组建项目部，双方项目管理人员必须安排到位，2015年10月30日前该项目正式开工（即开始房屋拆除）”。但恒通公司仅于2015年5月27日出具《关于联合成立项目部的公函》，且在恒立公司2015年5月30日举行项目成立大会后，由于自身的原因没有按照承诺时间启动项目。2015年1月5日，恒立公司因将废旧物资卖给两回收公司产生诉讼，法院查封该地上废旧物资，直到2016年3月达成和解解除查封。恒立公司与李勇羽毛球馆租赁合同，恒立公司与王**汽车美容修理租赁合同，直至2017年12月底才与各承租户解除租赁合同。恒立公司在2016年6月15日《关于年报问询回复公告》亦称“由于受到公司本部生产场地设备的搬迁以及房地产行业大环境的影响，相关前期工作一直未有正式开展”。2016年12月16日，恒立公司将80%的股权转让给丰泽公司，2017年8月22日将剩余20%的股权转让给长沙道明房地产开发有限公司（以下简称道明公司），随后恒通公司以“具体情况发生变化”为由通知解除委托关系。前述事实表明《项目委托开发管理协议》不能履行，是恒立公司厂房无法搬迁以及恒立公司与第三方存在诉讼以及相关财产被法院冻结的原因，责任在恒通公司。鑫泓公司为开发涉案房地产项目，多次放弃了在岳阳开发其他房地产项目，长期与恒立公司、恒通公司保持项目的洽谈关系共四次签订协议。恒通公司为了追逐更大的经济利益，不顾鑫泓公司对该项目的大量资金投入和人力付出，单方撕毁协议，严重背离契约精神，构成根本违约。4、《项目开发委托管理协议》约定因重大过失导致协议中止或终止构成违约，违约方应赔偿守约方的全部经济损失外还需承担违约责任。恒通公司承诺因其原因造成不能按承诺开工和组建项目部即构成违约，按延迟时间以每月50万元补偿经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第四百零一条的规定，恒通公司应按照约应承担违约责任并承担违约金、赔偿损失。涉案评估报告以涉案地块上开发的金鹗御府房地产为基础进行评估，金鹗御府房地产的用地面积、容积率、总建筑面积、绿化率、建筑密度基本按照原技术指标和技术规范开发，鉴定事项也是依据双方合同约定，该评估报告具有针对性和客观性。另恒通公司述称双方委托关系已于2016年4月20日已经协商解除系错误。因为，2016年4月20日的《协议终止书》,是针对2014年3月17日《委托协议书》中800万元前期费用处理，而非终止《项目开发委托管理协议》，且是鑫泓公司配合恒通公司完善财务制度要求所为。

原审法院经审理查明：2014年1月6日，恒立公司全额出资设立岳阳恒通实业有限责任公司（系恒通公司2017年8月25日更名之前的名称）。同年1月8日，恒通公司作为甲方与乙方鑫泓公司签订《项目委托开发框架协议》，约定：甲方采取委托乙方开发的方式进行，并且本项目的开发具有排他性，除乙方外，其他房地产开发公司均不得参与本合同项下的土地开发；在协商确定甲方土地的开发方式后，双方再就本项目的委托管理内容、合作方式、规划报建、工程建设、成本控制管理、费用收取比例和支付方式、利润分配以及双方权利义务等具体事项另行协商签订项目委托开发管理协议。同年3月17日，鑫泓公司与恒通公司签订《协议书》，约定：恒通公司位于岳阳市××路××号的商住综合用地90216平方米，拟用于房地产开发。为尽早启动该项目，在法定程序未通过之前，恒通公司决定委托鑫泓公司提前进行项目有关前期工作；项目前期工作包括项目整体规划、对原规划的调整、代办相关待批手续等；项目前期报批工作的相关费用由恒通公司先支付800万元给鑫泓公司，不足部分由鑫泓公司垫付等。

合同签订后，2015年4月13日，恒通公司作为甲方与乙方鑫泓公司签订《项目开发委托管理协议》，约定：恒通公司出资开发岳阳市××路××号地块房地产项目，并将开发管理的相关事项（包括但不限于拆迁、设计、建设、销售及经营管理等）委托鑫泓公司进行开发管理。合作方式为双方共同组建项目管理部进行项目的开发管理，项目管理部在协议生效后15天内按照协议约定的人员结构组建。项目管理部人员结构为：执行董事1人、项目总经理1人、财务经理1人、出纳会计2人由恒通公司派出；常务副总1人、前期部经理1人、成本部经理1人、工程部经理1人、营销部经理1人、办公室主任1人由鑫泓公司派出。委托管理内容包括：1.土地拆迁；组织和协助进行拆迁的评估、组织和协助进行清场搬迁、组织实施拆迁公司的招标与拆除工程、组织实施土地平整、勘测与配套设施建设的招标；2.规划报建；3.产品设计；4.成本控制；5.工程建设；6.其他工作。关于管理费用与支付方式约定：甲方按照项目开发实现的销售总额的5%向乙方支付管理费。从实现销售收入起，按每半年统计销售回款额并支付相应额度的管理费。利润分配约定：该项目开发完后的税后利润分配由双方另行协商，并签订补充协议。甲方权利与义务包括：该项目最终权限、所有分包合同、造价的最终审议权、对乙方工作进行监督管理、建议的权利、积极配合乙方工作，不得无故干扰乙方对该项目的正常工作、对乙方派驻该项目管理部人员的监督管理与建议的权利，但无权直接指派乙方人员、保证项目在开发建设过程中的相对独立性、保障项目的开发资金满足资金平衡的要求、积极协助乙方对于该项目突发事件的处理、及时支付乙方管理费用、承担乙方项目管理人员的工资、福利、奖金和与项目有关的无票费用外的其他一切费用。乙方的权利与义务包括：该项目开发管理组织和实施的权利、项目所有分包单位的选择权、对甲方工作、人员的建议权、积极进行项目的开发管理执行工作，高质高效完成既定的工作目标、对在项目开发管理过程中向甲方提报的销售目标、回款计划等负责、不得以任何名义对项目建设分包单位进行吃拿卡要或故意刁难、不得以甲方名义进行任何违法、违规或影响甲方形象的动作与行为、遵守商业秘密，不得以任何形式泄露该项目开发的合作条件、设计方案、策划数据等资料、承担由乙方派驻到项目管理人员的工资、福利、奖金和项目有关的无票费用。违约责任约定：甲乙双方应全面、实际履行协议约定条款所确认的各项义务。合作双方因自身原因导致合同不能履行，或严重违反本协议，或因重大过失和违反相关法律法规而导致本协议中止或终止的均构成违约。违约方除应继续履行合同义务和赔偿守约方由此发生的全部经济损失外，还须承担违约金，违约金按本项目已发生投资总额（土地价值除外）的15%计算，协议经甲乙双方盖章后生效。2015年4月16日，恒通公司向鑫泓公司出具《承诺书》称：“一、在2015年5月30日前正式组建项目部，双方管理人员必须安排到位。2015年10月30日前该项目正式开工（即开始房屋拆除）；二、对该项目土石方和基础工程、主体建筑工程、建筑装修工程、防水保温工程、消防工程、电梯、用电、供水等设备、园林景观亮化等附属工程，本公司授权贵公司选定具有资质的公司进行招投标；三、因本公司的原因造成不能按承诺的时间开工和组建项目部，即属本公司违约，本公司须按迟延的时间给予贵公司经济补偿，补偿款按每月人民币50万元计算和支付。同时，对因此造成贵公司的直接经济损失，本公司亦予以赔偿”。2015年5月27日，恒通公司向鑫泓公司发出《关于联合成立项目部的公函》称，经恒立公司批准，恒通公司决定于2015年5月30日与鑫泓公司联合成立《青年中路项目开发管理部》，恒通公司邀请鑫泓公司安排参加项目部的成员于2015年5月30日下午3时到恒立公司五楼（景源商务中心）参加项目部成立大会。鑫泓公司派员参加了青年中路项目开发管理部正式成立大会。

2016年6月14日，恒立公司《关于年报问询函回复的公告》显示：截至2015年年末，仍处于涉案项目土地上的生产设备搬迁阶段，故未对2015年经营成果产生实质影响。目前生产设备搬迁已完成，涉案项目尚未进入实质开发阶段。由于受到公司本部生产场地设备的搬迁以及房地产行业大环境的影响，相关前期工作一直未正式开展。2016年4月20日，鑫泓公司与恒通公司签订了《协议终止书》，内容包括：双方2014年3月17日签订的协议书，自本协议签订之日起终止履行，原协议约定的双方权利义务关系终止，双方互不承担违约责任。2016年12月16日，恒立公司将恒通公司80%的股权转让给了丰泽公司。2017年8月22日，恒立公司将恒通公司剩余的20%的股权转让给道明公司。2017年10月10日，鑫泓公司向名称变更后的恒通公司发出《关于尽快履行的函》，要求恒通公司通报项目开发的全部情况，并尽快安排其项目部工作人员到岗参与项目的开发建设工作。同时，要求恒通公司按承诺对其因迟延开工造成的经济损失进行补偿和赔偿。2017年10月24日，恒通公司股东变更为荣盛公司。2017年11月21日，恒通公司向鑫泓公司发出《委托协议解除通知书》称：因具体情况发生变化，公司董事会决定不再委托鑫泓公司对项目的开发进行管理。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定及恒通公司董事会决议，决定解除2015年4月13日与鑫泓公司签订的《项目开发委托管理协议》。2018年3月30日，鑫泓公司向恒通公司和恒立公司发出《催告继续履行合同的律师函》，要求其尽快全面履行合同义务。此后，恒通公司对项目办理了建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证，并在项目上建成了“荣盛?金鹗御府”一期，办理了商品房预售许可证，房产已经开始销售。

鑫泓公司在一审重审前审理的（2018）湘06民初51号案件中申请了财产保全，法院裁定冻结了恒通公司账户资金3000万元，冻结期限为一年（自2019年5月22日起至2020年5月22日止）。因鑫泓公司在冻结期满届满后未申请续冻，该账户资金自动解除冻结。重审中，鑫泓公司申请财产保全，交纳财产保全费5000元，经裁定查封、冻结恒通公司银行存款3000万元或同等价值的财产。

鑫泓公司向一审法院提起诉讼请求：1、由恒通公司、恒立公司共同支付合同违约金1230万元；2、由恒通公司、恒立公司共同赔偿可得利益损失9000万元。

恒通公司向一审法院提起反诉请求：由鑫泓公司赔偿损失1783.64365万元。

原审法院认为，本案的争议焦点是：（一）应如何确定本案纠纷的案由；（二）应如何认定恒通公司行使解除合同行为的性质；（三）恒通公司是否违约，如果存在违约，应如何承担违约金及赔偿可得利益损失；（四）恒立公司应否对本案承担责任；（五）鑫泓公司是否存在怠于行使委托开发职责的情形，应否承担赔偿责任。

关于应如何确定本案纠纷的案由。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。合作开发房地产合同，是指当事人之间订立的以提供土地使用权、资金等方式共同出资，共享利润、共担风险的合同。虽然鑫泓公司与恒通公司曾经签订过《项目委托开发框架协议》《协议书》，但《协议书》已经被双方的《解除协议书》所终止，在《项目委托开发框架协议》之后双方又于2015年4月13日签订了《委托开发协议》，因此，双方的权利义务应以《委托开发协议》的约定为准。从《委托开发协议》约定的内容来看，约定恒通公司按照项目开发实现的销售总额的5%向鑫泓公司支付管理费，并没有共同出资、共享利润、共担风险的内容，且双方也一直未就利润分配签订补充协议，故《委托开发协议》的性质应为委托合同，不是合作开发房地产合同。本案的案由应为委托合同纠纷，鑫泓公司认为本案系合作开发房地产及委托合同纠纷的理由不能成立。

关于应如何认定恒通公司行使解除合同行为的性质。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”《项目开发委托管理协议》约定：“合作双方因自身原因导致合同不能履行，或严重违反本协议，或因重大过失和违反相关法律法规而导致本协议中止或终止的均构成违约。”从恒通公司发出的《委托协议解除通知书》来看，其解除委托是根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定及恒通公司董事会决议，此两项依据中，一项为恒通公司单方行使任意解除权，一项为恒通公司董事为决议，均属于恒通公司自身的原因。虽然恒通公司作为委托人，依法可以随时解除委托合同，但基于双方《项目开发委托管理协议》的特别约定，恒通公司因自身原因（依据董事会决议解除委托合同）导致合同不能履行，其行为已经构成违约。

关于恒通公司是否违约，如果存在违约，应如何承担违约金及赔偿可得利益损失。根据恒通公司向鑫泓公司出具的《承诺书》，涉案项目最迟应于2015年10月30日开工，因涉案项目未能按照其承诺的时间开工，故恒通公司应自2015年11月1日起至2017年11月21日止（涉案协议解除时）按照其承诺的每月50万元向鑫泓公司支付违约补偿款共计1230万元（50万元/月×24.6月）。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可得利益是合同履行后可以获得的利益，是对债务不履行的赔偿，法律规定可得利益的目的主要在于通过加重当事人的违约成本，以期遏制违约行为的发生，督促当事人诚信履约，保护守约方的信赖利益，并弥补守约方因对方违约而造成的实际损失。如在因违约方违约导致合同解除的情况下，将损害赔偿范围仅限定于守约方因对方违约而产生的直接损失，不将可得利益损失纳入其中，显然将会在一定程度上鼓励甚至纵容当事人违约行为的发生，亦不符合《中华人民共和国合同法》关于赔偿可得利益损失的立法初衷，故可以并且应当将可得利益纳入合同解除后的损失赔偿范围，但应以不超过违约方在订立合同时预见或应当预见违反合同可能造成的损失为限。如果《项目开发委托管理协议》顺利履行完毕，鑫泓公司将可以获得“项目开发实现的销售总额的5%的管理费”。后因恒通公司的原因终止协议履行，鑫泓公司的可得利益损失客观存在。涉案项目并未实现，因此客观上不可能直接评估鑫泓公司的可得利益损失。现有的金鹗御府项目，是由恒通公司设计、投资、建设，鑫泓公司并未提出设计、规划方案等，故也不能将金鹗御府项目销售总额的5%直接等同于鑫泓公司的可得利益损失。但金鹗御府系在涉案地块上进行开发建设，开发时间与解除合同时间具有延续性，因此其销售总额具有一定的参考性。参照估价结果，综合本案案情、涉案协议的约定、实际履行情况等因素，酌定恒通公司赔偿鑫泓公司可得利益损失2000万元，对于鑫泓公司超过此数额的可得利益请求，不予支持。《承诺书》中约定的违约金是针对迟延开工的专门约定，赔偿可得利益损失是针对解除合同造成的损失，并不冲突。恒通公司称违约金与赔偿损失不能同时支持的理由亦不能成立。综上，恒通公司应赔偿鑫泓公司违约金1230万元，可得利益损失2000万元。

关于恒立公司应否对本案承担责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”岳阳恒通公司有限责任公司设立时，其唯一股东为岳阳恒立冷气设备股份有限公司（现恒立公司），2016年12月16日恒立公司将其80%的股权转让给了丰泽公司，2017年8月22日恒立公司将其剩余的20%的股权转让给道明公司。即自2016年12月16日起，恒通公司已非一人有限责任公司，自2017年8月22日起，恒立公司已不再是恒通公司的股东。在恒立公司持股期间，恒通公司有其独立的账户、人员、业务，并未导致恒通公司的财产与恒立公司的财产无法区分，恒通公司并未丧失独立人格。恒立公司发布公告也注明了是对其子公司恒通公司经营情况的披露，鑫泓公司主张恒立公司与恒通公司人格混同、应对恒通公司的债务承担连带赔偿责任的请求不能成立，不予支持。

关于鑫泓公司是否存在怠于行使委托开发职责的情形，是否应承担赔偿责任。《项目开发委托管理协议》约定委托管理内容包括土地拆迁、规划报建、产品设计、成本控制、工程建设等工作，但前述工作开展的前提应是恒通公司履行部分出资义务以及涉案土地上的附属权利的合法解除。涉案项目由恒通公司出资，但恒通公司实际上并未履行委托人相应的出资义务。从项目部的组成人员结构来看，执行董事、项目总经理、财务经理等均由恒通公司的人员担任，上述人员对整个项目的启动、推进等具有关键作用，鑫泓公司在无恒通公司授权或指令下，无法全面开展受委托的工作。故上述项目未能按恒通公司承诺的时间开工以及鑫泓公司未能继续履行受托义务的根本原因在于恒通公司。恒通公司认为鑫泓公司怠于履行受托义务构成违约的意见不能成立，不予采纳。因此，恒通公司要求鑫泓公司赔偿因违约所造成的损失的反诉请求无事实依据，不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第四百一十条，《中华人民共和国公司法》第三条第一款之规定，判决：一、由恒通公司赔偿鑫泓公司可得利益损失2000万元；二、由恒通公司支付鑫泓公司违约补偿款1230万元；三、驳回鑫泓公司的其他诉讼请求；四、驳回恒通公司的反诉请求。以上给付内容，限判决生效之日起10日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费638050元，第一次财产保全费5000元，反诉受理费64410元，合计707460元，由鑫泓公司负担495222元，由恒通公司负担212238元；第二次财产保全费5000元，由鑫泓公司负担；评估费300000元，由鑫泓公司负担210000元，由恒通公司负担90000元。

根据双方当事人在诉讼中提交的证据，本院经审理查明：2014年3月17日，鑫泓公司与恒通公司签订《协议书》，约定，乙方位于岳阳市××路××号的商住综合用地90216平方米，拟用于房地产开发，为尽早启动该项目，在项目的法定程序未通过之前，乙方决定委托甲方提前进行项目有关前期工作，双方就本项目的前期工作的有关事项，经协商达成本协议：一、项目前期工作包括项目整体规划、对原规划的调整、代办相关报批手续等；二、项目前期报批等工作的相关费用由乙方支付800万元给甲方，不足部分由甲方代为垫付。该前期费用由乙方应在本协议签订后的3个工作日内支付给甲方，甲方所有付款应出具合法的票据给乙方。三、甲方垫付款超过800万元的部分，乙方应于该项目正式启动后15日内支付给甲方，若前期费用800万元有剩余，则甲方应将余款在项目正式启动后15日内退返给乙方。2015年4月13日,鑫泓公司与恒通公司签订《项目开发委托管理协议》，约定项目总用地面积90216平方米、总建筑面积225540平方米、建筑容积率2.5、绿化率35%、建筑密度26%。2016年4月20日，鑫泓公司（甲方）与恒通公司（乙方）签订《协议终止书》，约定：甲乙双方原于2014年3月17日就乙方位于岳阳市××路××号××房××期工作的有关事项签订协议书，现因双方各自商务安排等原因致使该协议无法继续履行。甲乙双方现在终止原协议的相关事宜，经协商签订本协议：1、甲乙双方于2014年3月17日签订的协议书，自本协议签订之日起终止履行，原协议约定的双方权利义务关系终止，双方互不承担违约责任。2、根据原协议，乙方已向甲方支付项目前期报批等工作的相关费用800万元，甲方应在本协议签订后的10日内将乙方已支付的上述费用返还给乙方。3、本协议自甲乙双方签字盖章后生效。鑫泓公司、恒通公司均在该协议上加盖了公司印章。

本院经审理查明，原审法院认定的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，鑫泓公司与恒通公司签订的《项目开发委托管理协议》，不违反法律和行政法规效力性强制性规定，合法有效，双方均应依据合同约定履行各自的权利义务。在合同履行过程中，恒通公司于2017年11月21日通知解除《项目开发委托管理协议》，并于此后对《项目开发委托管理协议》约定的土地开发岳阳市荣盛金鹗御府房地产项目，现该项目已验收合格并使用，因诉讼双方对合同解除的损失赔偿金额未达成一致意见，一审中鑫泓公司申请对岳阳市荣盛金鹗御府房地产项目房屋销售总额的5%市场价值进行鉴定。根据双方当事人在诉讼中的诉辩意见，并结合司法鉴定报告，本案二审的争议焦点是：（一）涉案合同的法律性质；（二）应如何认定违约责任及违约损失；（三）恒立公司应否承担连带责任。

关于涉案合同的法律性质。合同性质一般是由合同内容决定，即是合同中约定的合同主体的权利义务决定。本案中，《项目开发委托管理协议》虽约定恒通公司有该项目最终权限，恒通公司应保障项目的开发资金满足资金平衡要求，承担除鑫泓公司项目管理人员的工资、福利、奖金和与项目有关的无票费用外的一切费用，按照项目开发实现的销售总额的5%向鑫泓公司支付管理费，项目开发后的税后利润由双方另行协商，合同中亦出现“合作”等用语，但从合同的整体约定来看，双方关系并不具有《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”中关于“共同投资，共享利润、共担风险”的要素，且双方在协议签订后也并未就项目开发的税后利润另行协商并签订补充协议，故《项目开发委托管理协议》不具有合作开发房地产合同特征。涉案《项目开发委托管理协议》约定的内容，体现了恒通公司将其名下土地的开发事宜委托鑫泓公司处理的安排，双方建立委托关系的意思明确。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条关于“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”的规定，《项目开发委托管理协议》符合委托合同的法律定义，双方应为委托关系。一审判决将本案确定为委托合同纠纷正确。鑫泓公司主张双方系合作开发房地产暨委托合同关系的理由不能成立，本院不予支持。

关于应如何认定违约责任及违约损失。本院认为，在分析认证该争议焦点之前，需阐述恒通公司在本案中是否享有任意解除权，对此，本院综合评析如下：1、关于任意解除权。本案中，双方当事人于2014年1月8日签订《项目委托开发框架协议》、2014年3月17日签订《协议书》、2015年4月13日签订《项目开发委托管理协议》，从该三份协议的内容看，均涉及恒通公司委托鑫泓公司对135亩土地进行房地产开发的事务。前述第三份即《项目开发委托管理协议》签订一年之后，双方签订了《协议终止书》，明确约定解除前述第二份即《协议书》，双方该行为表明即便是委托事务，在涉及权利义务关系终止时，仍需通过协议的方式解决，这也意味着第一份《项目委托开发框架协议》虽形成于第三份《项目开发委托管理协议》之前，该第一份协议并不因之后签订第三份协议当然产生权利义务终结的后果。况且第一份协议、第二份协议与第三份协议约定的权利义务关系并不混乱，甚至存在关联性、连续性，故第一份《项目委托开发框架协议》、第二份《协议书》与第三份《项目开发委托管理协议》，共同成为恒通公司委托鑫泓公司事务中权利义务关系不可或缺的部分。鉴于《项目委托开发框架协议》《协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，对双方具有约束力，双方应按约履行各自权利义务。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同……”。这表明委托合同签约人享有任意解除权。但是，《中华人民共和国合同法》并未禁止双方限制任意解除权，即法律没有对于当事人放弃任意解除权作出限制或禁止规定。本案中，恒通公司与鑫泓公司在《项目委托开发框架协议》中明确约定“本协议涉及的土地作为房地产项目开发，甲方采取委托乙方开发的方式进行，并且本项目的开发具有排他性，即除乙方外，其他房地产开发公司均不得参与本合同项下的土地开发”，这是双方约定的排他性条款，具有预先对合同任意解除权进行限制的意思，应视为双方就行使解除权的条件作了特别规定，即不得中途单方解除合同。《中华人民共和国合同法》之所以规定委托合同双方均可以行使任意解除权，主要是基于委托合同双方存在人身信赖关系，一旦这种信赖关系破裂，合同便没有存续的必要，应当允许双方行使任意解除权。但本案这种民商事委托合同缔结过程中，双方法定代表人之间的人身信赖关系，往往并非是委托人选择受托人的主要考量因素，更多的关注受托人的商业信誉及经营能力。同时，受托人为完成委托事务通常需要投入大量的人力、物力成本开拓市场，为了防止对方行使任意解除权带来的不确定风险，对解除条件作出特别的约定以排除任意解除权的适用，这应该是双方对合同履行风险作出的特殊安排，体现了民事主体意思自治原则，且不损害国家利益、社会公共利益以及第三人的合法利益。在这种情况下，如仍允许委托人行使任意解除权，将会给受托人造成严重的经济损失，且由于经营可得利益的不确定性，解除合同后受托人所能获得的损害赔偿往往与继续履行合同所能获得的收益不相匹配，这一结果显然有悖于公平原则。鉴于民商事委托合同的特殊性，以及双方对合同解除权的行使作出限制的特别约定，根据“约定优于法定”的原则，本案任意解除权已被排除适用，恒通公司主张其享有合同任意解除权的理由不能成立，本院不予支持。2、关于违约责任及违约损失。（1）前期工作事务。恒通公司上诉称鑫泓公司未完成前期工作，无任何履行受托职责或履职准备。经查，涉案《协议书》约定在法定程序通过之前，委托鑫泓公司提前进行项目前期工作，即项目整体规划、原规划调整等。《项目开发委托管理协议》约定恒通公司出资开发项目，委托事务包括土地拆迁（评估、清场、平地、拆迁招拍挂等）、规划报建、产品设计、成本控制、工程建设，项目总用地面积90216平方米、总建筑面积225540平方米、建筑容积率2.5、绿化率35%、建筑密度26%，协议生效后15天内组建项目部。本案中，鑫泓公司确无从事拆迁、评估、平地、拆迁招拍挂、设计、建设、销售等委托事务的行为，但根据《项目开发委托管理协议》第6.1.2条的约定，鑫泓公司在土地拆迁阶段的义务是“组织和协助进行清场搬迁”，这说明鑫泓公司不是清场搬迁的责任主体，应由恒通公司负责，鑫泓公司只是在具体事务上负责组织并予以协助。《项目开发委托管理协议》第9.4条约定，恒通公司应积极配合鑫泓公司的工作，根据恒通公司于2015年4月16日向鑫泓公司出具的《承诺书》可知，恒通公司明确承诺于2015年5月30日前正式组建项目部，于10月30日前正式开工。因此，恒通公司负有在相应时间节点前使涉案项目满足可以组建项目部与开工条件的义务。根据恒立公司与岳诚公司于2013年12月2日签订的《房屋拆除工程合同》，恒立公司与岳阳市爱良金属回收利用有限公司、岳阳市人仁废旧物资回收有限公司于2015年1月5日签订的《废旧设备买卖合同》《废旧物资买卖合同》可知，案涉土地原系恒通公司股东恒立公司的老厂区，早在签订涉案《项目开发委托管理协议》之前，恒立公司就开始筹备、推进老厂区搬迁清场工作并签订了一系列的拆迁、搬迁相关协议。但此后，恒立公司与上述三家公司之间均发生纠纷，厂区的搬迁清场工作显然无法按照约定履行完毕。直至2016年4月20日，经鑫泓公司做岳诚公司的工作，恒立公司才与岳诚公司签订解除协议，并与岳阳市爱良金属回收利用有限公司，与岳阳市人仁废旧物资回收有限公司达成和解，以两家公司撤回起诉的方式解决纠纷。同时，根据2016年6月14日恒立公司《关于年报问询函回复的公告》内容可知，恒立公司自认虽然恒通公司前期向鑫泓公司支付800万元前期费用，但“由于受到公司本部生产场地设备的搬迁以及房地产行业大环境的影响，相关前期工作一直未有正式开展”，因此，在2016年初，鑫泓公司返回了该笔款项。恒立公司在《2017年第二次临时董事会决议公告》中，自认需要负责完成恒通公司拥有国有土地使用权所属地块的地上建筑物、构筑物及全部租户搬迁费用。在《南京证券股份有限公司关于恒立实业发展集团股份有限公司重大资产出售之2017年度持续督导报告书》中，自认协调完成“岳市国用（2014）第00009号国有土地使用权证”所属地块上建筑物、构筑物及全部租户搬迁事宜。上述事实足以说明，双方委托关系成立后，鑫泓公司履行了《协议书》约定的对于房地产开发至关重要的项目整体规划和对原规划调整的义务，项目前期土地上的搬迁、拆迁（含租户搬迁）工作，亦是恒立公司主导下并负责的工作。而恒立公司在相当长的时间内，并未完成该工作。恒立公司系恒通公司原股东，案涉土地本系恒立公司老厂区，恒通公司自然负有积极协调并督促恒立公司完成拆迁、搬迁工作的义务，本案也没有证据证明鑫泓公司在此过程中有任何不积极、不配合的行为。因恒立公司工作不利、恒通公司不能履行承诺，由此导致的责任不应由鑫泓公司承担，故本院对恒通公司所述鑫泓公司未完成前期工作，无任何履行受托职责或履职准备的意见，不予采信。（2）违约责任。涉案《项目开发委托管理协议》约定“甲乙双方应全面、实际履行协议约定条款所确认的各项义务。合作双方因自身原因导致合同不能履行，或严重违反本协议，或因重大过失和违反相关法律法规而导致本协议中止或终止的均构成违约，违约方除应继续履行合同义务和赔偿守约方由此发生的全部经济损失外，还须承担违约金，违约金按本项目发生投资总额（土地价值除外）的15%计算”。本案中，鑫泓公司在力所能及的范围内，完成了相应的前期委托事务及与之相关的工作。前期拆迁工作之所以未正常推进，与恒立公司、恒通公司有关，鑫泓公司客观不能，鑫泓公司没有违约。恒通公司在委托鑫泓公司两年后，先后两次转让股权给具有房地产开发资质的案外人，并在自身获取房地产开发经营资质后，才通知鑫泓公司解除委托关系。因恒通公司转让股权的目的是自行开发房地产，这与《项目开发委托管理协议》约定委托鑫泓公司开发房地产的主旨相违背。恒通公司具有房地产开发经营资质将引起双方委托合同不履行的后果，恒通公司应及时将转让股权情况通告给鑫泓公司，以使鑫泓公司及时调整经营策略和方向，但恒通公司并非如此，恒通公司构成违约。本案中，恒通公司向鑫泓公司发出《委托协议解除通知书》要求解除合同的理由有二，即其单方行使任意解除权和经董事会决议。因本院前述认定本案委托合同任意解除权限制，故不存在恒通公司可以行使任意解除权。恒通公司董事会决议，属于恒通公司自身的原因，而非双方合同约定的解除条件，故恒通公司通知解除合同的行为，不能产生合同解除的法律效果。一审中，双方基于涉案土地已被恒通公司建成“荣盛?金鹗御府”一期的情况，表示同意解除委托关系，本院予以确认。综上，本案合同不能履行并导致合同解除，系恒通公司违约造成，恒通公司应承担违约责任。（3）违约金、可得利益损失。本院认为，鑫泓公司对于恒通公司要求解除合同，其回复意见体现要求继续履行合同的意思。虽然诉讼中双方同意解除委托关系，但恒通公司作为违约方，依法应承担违约损失和可得利益损失。本案中，恒通公司向鑫泓公司出具《承诺书》，明确表示因其原因导致不能按时开工，按照每月50万元支付经济补偿。因该承诺书系其真实意思表示，不违反法律强制性规定，恒通公司理应遵照履行。恒通公司上诉主张该补偿标准过高以及鑫泓公司无损失其不应承担违约金，但未举证证明违约损失或违约金约定不公平合理，故一审判决认定1230万元违约损失金额，并无不当，本院予以维持。合同性质的认定将直接影响当事人合同义务的履行，本案委托合同对当事人的意义主要表现确定赔偿责任的范围，即赔偿金额是否已经涵盖合同履行后的可得利益。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。第四百一十条规定：“……因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”从上述《中华人民共和国合同法》第七章违约责任项下第一百一十三条第一款、第二十一章委托合同项下第四百一十条的规定中可知，可得利益是合同被履行后可以取得的利益，赔偿可得利益可以弥补因违约方给守约方造成的全部实际损失，使守约方恢复到合同得到严格履行情况下的状态，促使当事人诚信履行合同。对于守约方而言，举证证明的重点在于预期利润的确定性及计算依据，对于违约方而言，举证证明的重点在于守约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、守约方因违约而获得利益以及守约方亦有过失所造成的损失。本案中，双方合同约定的土地上已被恒通公司开发楼盘并销售，恒通公司作为项目开发主体并持有项目财务凭证资料，负有举证责任证明全部销售总额或证明项目盈亏情况，但其未提供证据证明，应承担该不利的法律后果。鑫泓公司举证证明合同约定案涉土地上的开发项目全部销售总额的5%归鑫泓公司，司法鉴定结论为恒通公司在涉案土地上开发的楼盘按照市场预估鑫泓公司预期利益为9488万元，故在现有条件下，守约方鑫泓公司已完成举证责任。恒通公司作为违约方，没有举证证明非违约方的鑫泓公司没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失等事实。虽然鑫泓公司也没有就其必要交易成本进行充分举证，但一审判决也并非单纯依据案涉土地上的开发项目的全部销售总额的5%计算可得利益损失，而是在考虑了本案实际情况、合同约定以及实际履行情况等因素，认定可得利益损失，符合本案实际。不过，本案委托合同解除发生在项目开发建设前，实际开发建设过程中，鑫泓公司尚需投入大量的人力、物力、技术和财务成本，一审判决认定可得利益损失2000万元偏高，本院酌情认定可得利益损失1000万元。鑫泓公司上诉主张可得利益损失4744万元的理由不成立，本院不予支持。

关于恒立公司应否承担连带赔偿责任。鑫泓公司起诉时恒立公司已非恒通公司的股东，恒立公司在一审时已提交证据可以初步证明恒立公司与恒通公司并不存在人格混同的情形，鑫泓公司并未提供足以推翻上述事实的反驳证据。鑫泓公司主张恒立公司构成债务加入也并无事实依据。因此，恒立公司不应对恒通公司的债务承担连带赔偿责任，一审判决的认定并无不当，本院予以维持。恒通公司上诉称鑫泓公司怠于行使委托开发职责，应赔偿违约损失1783.64365万元。本院认为，《项目开发委托管理协议》约定委托管理内容包括土地拆迁、规划报建、产品设计、成本控制、工程建设等工作，但前述工作开展的前提应是恒通公司履行部分出资义务以及涉案土地上的附属权利的合法解除。涉案项目由恒通公司出资，但恒通公司实际上并未履行委托人相应的出资义务。从项目部的组成人员结构来看，执行董事、项目总经理、财务经理等均由恒通公司的人员担任，上述人员对整个项目的启动、推进等具有关键作用，鑫泓公司在无恒通公司授权或指令下，无法全面开展受委托的工作。故上述项目未能按恒通公司承诺的时间开工以及鑫泓公司未能继续履行受托义务的原因在于恒通公司。恒通公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，岳阳市鑫泓房地产开发有限公司的上诉主张不成立，本院不予支持。岳阳恒通房地产开发有限公司上诉主张部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第四百一十条，《中华人民共和国公司法》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持湖南省岳阳市中级人民法院（2019）湘06民初447号民事判决第二项；

二、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2019）湘06民初447号民事判决第三、第四项；

三、变更湖南省岳阳市中级人民法院（2019）湘06民初447号民事判决第一项为：由岳阳恒通房地产开发有限公司赔偿岳阳市鑫泓房地产开发有限公司可得利益损失1000万元；

四、驳回岳阳市鑫泓房地产开发有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回岳阳恒通房地产开发有限公司的反诉请求。

以上给付内容，限本判决生效之日起10日内履行。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉受理费638050元，由岳阳市鑫泓房地产开发有限公司负担191415元，由岳阳恒通房地产开发有限公司负担446635元；反诉受理费64410元，由岳阳恒通房地产开发有限公司负担；司法评估费300000元，由岳阳市鑫泓房地产开发有限公司负担150000元，由岳阳恒通房地产开发有限公司负担150000元；财产保全费10000元，由岳阳市鑫泓房地产开发有限公司负担7500元，由岳阳恒通房地产开发有限公司负担2500元。二审案件受理费532982元，由岳阳市鑫泓房地产开发有限公司负担300500元，由岳阳恒通房地产开发有限公司负担232482元。

本判决为终审判决。

审判长　　邹德辉

审判员　　李金霞

审判员　　唐雨松

二〇二一年一月十五日

书记员　　杨　涛

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