山西能投光伏农业发展有限公司中国葛洲坝集团机电建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终250号

上诉人（一审被告）：山西能投光伏农业发展有限公司,住所地山西省太原市阳曲县东北街130号。

法定代表人：侯建中，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：胡少伟，山西弘韬律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：中国葛洲坝集团机电建设有限公司,住所地四川省成都市青羊工业总部基地N区15栋。

法定代表人：刘灿学，该公司董事长。

委托诉讼代理人：庞明军，该公司职员。

委托诉讼代理人：李小斌，该公司风险控制部主任。

一审被告：山西能投国际贸易有限公司,住所地山西省太原市高新区佳华街7号帅科大厦8层。

法定代表人：侯建中，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：高红文，该公司员工。

上诉人山西能投光伏农业发展有限公司（以下简称光伏农业公司）因与被上诉人中国葛洲坝集团机电建设有限公司（以下简称葛洲坝机建公司）、一审被告山西能投国际贸易有限公司（以下简称国际贸易公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2018）晋民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭于2019年4月18日开庭进行了审理。上诉人光伏农业公司的委托诉讼代理人胡少伟，葛洲坝机建公司的委托诉讼代理人庞明军、李小斌，及一审被告国际贸易公司的委托诉讼代理人高红文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

光伏农业公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判光伏农业公司不应支付工程款2100万元；二、依法纠正一审判决中错误的违约金计算方式，违约金不应超过1400万；三、由葛洲坝机建公司承担本案的一、二审案件诉讼费。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误,涉案项目电站存在质量问题，且截至2017年10月12日，葛洲坝机建公司一直未正式移交项目电站,葛洲坝机建公司在有关文件中对此均予以认可，但一审法院却视而不见；依据《总承包合同》第15.4中的约定，项目进度款支付的前提条件为发包方收到承包方提供的相同金额发票，因葛洲坝机建公司未向光伏农业公司开具发票，光伏农业公司不应支付进度款二2100万元。（二）一审判决认定的违约金起止时间、基数均错误，因此违约金计算错误，且超过了合同约定的违约金上限。（三）一审判决部分内容自相矛盾，违反法律规定。根据一审判决认定的竣工交付时间2017年6月26日，至葛洲坝机建公司2018年3月7日一审起诉时，已超过行使优先受偿权的六个月法定期限，且违约金不应在优先受偿之列。（四）一审法院违反公平原则，剥夺上诉人诉权。在一审过程中，光伏农业公司曾申请追加案外人葛洲坝能源重工有限公司为本案第三人，但一审法院却不予追加。另外对于光伏农业公司的反诉，一审法院未给予举证期限，导致光伏农业公司放弃缴纳诉讼费，诉讼权利不能实现。综上，恳请支持光伏农业公司的上诉请求。

葛洲坝机建公司辩称，一审法院认定的基本事实无误，审理程序并无瑕疵。（一）关于案涉项目电站移交，该电站已于2017年6月26日并网发电，并在同一天整体移交光伏农业公司占有、运营、管理及收益，即已完成实质移交。（二）关于工程竣工时间，2017年8月26日建设单位、施工单位、设计单位和监理单位四方正式启动对阳曲项目电站的竣工验收，2017年9月15日，上述各方在建设单位能投光伏公司住所地召开项目竣工验收会，并再次确认项目电站“根据合同约定已达到竣工验收条件”、“经参会人员一致认可，同意本项目竣工验收”，但光伏农业公司却始终推诿拖延，根据《总承包合同》11.1条：“……如果发包方在42天期限内既未颁发预验收证书，又未拒绝承包方的申请，而工程经有关具备法定资质的验收单位确认实质上符合合同规定，预验收证书应认定为已在上述规定期限的最后一日颁发”，葛洲坝机建公司工程竣工验收合格之日应为2017年10月28日（即2017年9月15日 42天）。（三）关于优先受偿权起算时间，双方于2017年10月18日签订的《阳曲县20MW分布式光伏发电项目总承包合同之补充协议一》第四条第三款约定光伏农业公司最迟应该在2017年11月15日支付全部合同款的75%，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，本案优先受偿权起算时间应为2017年11月15日，至葛洲坝机建公司2018年3月7日起诉时，并未超过六个月的建设工程价款优先受偿权行使期限。（四）关于进度款二支付和违约金的计算问题。双方通过2017年10月12日的《会议纪要》及2017年10月18日的《补充协议一》对《总承包合同》项下的进度款支付条件等进行了合理变更，将“先票后款”调整为“无条件付款”，并重新约定了违约责任，故《总承包合同》项下的发票开具义务已经与光伏农业公司的付款行为没有关联，也不适用《总承包合同》中10%违约金上限规定。此外，对于进度款三1400万元的支付问题，虽然葛洲坝机建公司未上诉，但是依据《总承包合同》约定，进度款三1400万最迟将于2019年的10月满足付款条件，为节约司法资源，减少当事人的诉累，恳请予以支持。综上，请求驳回光伏农业公司的上诉，并判决光伏农业公司支付进度款三1400万元。

国际贸易公司述称，案涉承诺函没有加盖骑缝章，国际贸易公司对其真实性不予认可，且已过了保证期间，另在未征得国际贸易公司书面同意的情况下，葛洲坝机建公司与光伏农业公司以补充协议的方式对总承包合同中的付款条件进行了实质性的变更，故国际贸易公司不应当承担保证责任，请求二审法院改判或者发回重审。

葛洲坝机建公司向一审法院起诉请求：1、请求光伏农业公司按照《阳曲县20MW分布式光伏发电项目工程总承包合同》（以下简称“《总承包合同》”）支付项目工程款合同款10500万元；2、请求光伏农业公司按照《总承包合同》之约定，支付项目工程并网发电以来的逾期付款违约金1260万元；3、请求按照《合同法》第二百八十六条之规定，依法将阳曲项目工程整体拍卖，拍卖所得价款优先用于支付光伏农业公司上述工程欠款；4、请求光伏农业公司按照《总承包合同》，提供被告公司股东出具的股权及收益权质押文件，协助葛洲坝机建公司办理股权质押登记手续，并承担其公司股份被冻结或已向第三方主体出质等导致葛洲坝机建公司无法行使担保物权所产生的一切后果的损害赔偿责任。2018年6月12日，葛洲坝机建公司向一审法院提交《变更诉讼请求申请书》，对原起诉状中的诉讼请求进行了变更：1、将第1项诉讼请求变更为：“请求光伏农业公司按照《阳曲县20MW分布式光伏发电项目工程总承包合同》（以下简称“《总承包合同》”）支付项目工程款14000万元，国际贸易公司承担连带支付责任；”2、将第2项诉讼请求变更为：“请求光伏农业公司按照《总承包合同》之约定，支付项目工程并网发电以来的逾期付款违约金1260万元，国际贸易公司承担连带支付责任;”3、将第4项诉讼请求变更为：“请求光伏农业公司按照《总承包合同》，提供被告公司股东出具的股权及收益权质押文件，协助葛洲坝机建公司办理股权质押登记手续，并承担标的股份被冻结或已向第三方主体出质等导致葛洲坝机建公司无法行使担保物权所产生的一切后果的损害赔偿责任；国际贸易公司承担连带赔偿责任;”4、增加第5项诉讼请求：“请求两被告承担本案的全部诉讼费用、律师费、保全费（含保险公司担保费用）、鉴定费、评估费、差旅费等费用。”

一审法院查明：2016年12月28日，葛洲坝机建公司（承包方）与光伏农业公司（发包方）签订《阳曲县20MW分布式光伏发电项目工程总承包合同》，约定：鉴于承包方承接了阳曲县20MW分布式光伏发电EPC总承包项目，并接受了发包方以总金额14000万元提供光伏电站工程设计、采购和施工（EPC）交钥匙工程承包工作。第15条约定了合同价格、付款：15.1：合同价格14000万元；15.2付款：15.2.3进度款一：当承包方承包的电站具备性能验收及并网条件后，承包方向发包方提交性能验收书面申请后14日内，发包方组织性能验收。性能验收完成7个工作日内，发包方向承包方支付至项目合同总价的75%（含预付款）作为验收款项。如因发包方原因导致不能进行性能验收及达到并网条件，发包方应在确认该事实后21个工作日内给予支付项目合同总价的75%（含预付款）作为验收款项，但承包方不免除后期完成性能验收试验的责任和义务。15.2.4进度款二：全部工程竣工合格验收合格后的一年内，支付合同总价的15%；15.2.5进度款三：全部工程竣工合格验收合格后的二年内，发包方无质量异议的，支付10%。15.4发票：承包方依据进度提交付款申请及合法收据，项目付款申请应由监理签字，发包方审查后支付相应进度款项。项目“进度款”支付的前提条件为：发包方收到承包方提供的相同金额发票。承包方任何一次不及时提供合法发票的行为，都将导致发包方有权拒绝付款而不承担相应责任。第21.1.10条：发包方无正当理由未及时按合同约定进行支付款项，每延迟一天发包方应当按照未支付款项的万分之五向承包方支付相关违约金。合同附件2：工程总进度：本工程在接到以发包方开工通知单7个工作日开工，并于2017年3月31日之前，达到并网条件（不包括240小时试运行）。双方还对其他事项进行了约定。

合同签订后，葛洲坝机建公司按照约定，组织施工，履行承建义务。项目电站于2017年4月具备送电条件，2017年6月26日，山西省电力建设工程质量监督中心站出具《工程质量监督检查并网通知单》，涉案项目电站并网试运前阶段通过质量监督检查，同意办理并网手续，项目电站实现并网发电。同日，山西省电力公司太原供电公司与光伏农业公司签订《购售电合同》，项目电站发电由山西省电力公司太原供电公司收购。

2017年6月26日，葛洲坝机建公司向光伏农业公司提交《结算申请报告》，请求按合同约定支付项目合同总价的75%计10500万元作为验收款。2017年6月28日，葛洲坝机建公司和光伏农业公司在《工程结算表》上签字盖章，确认应支付工程进度款10500万元。同日，葛洲坝机建公司提交项目电站《竣工验收报告》，建设单位、设计单位、施工单位、监理单位部分签字盖章。2017年8月18日，葛洲坝机建公司向光伏农业公司发出《关于尽快支付阳曲项目进度款的函》，要求光伏农业公司支付项目电站工程进度款10500万元。

2017年9月15日，建设单位（光伏农业公司）、设计单位（山西安盛泰公司）、施工单位（葛洲坝机建公司）、监理单位（山西鑫昊通监理有限公司）代表召开座谈会，形成《杨兴20MW扶贫电站项目竣工验收会议纪要》，认定项目电站已于2017年6月26日成功并网发电，已安全运行81天，发电660万度，达到竣工验收条件，同意项目竣工验收。

2017年10月12日，葛洲坝机建公司与光伏农业公司代表召开座谈会，形成《山西阳曲项目工程款洽谈会会议纪要》，共同确认项目电站于2017年6月26日一次性全额并网成功，安全运行107天，项目初步验收合格。并确认光伏农业公司已逾期3个月支付进度款1.05亿元人民币。

2017年10月18日，葛洲坝机建公司（乙方）和光伏农业公司（甲方）签订《阳曲县20MW分布式光伏发电项目工程总承包合同之补充协议一》，就项目执行期间有关事项，约定如下：一、关于股权质押事项：按照《总包合同》5.2条等的约定，甲方负有总包合同签订当日提供股权及收益权质押文件、办理完成质押登记手续的合同义务。现双方同意，在甲方履行《总包合同》全部付款义务后，《总包合同》项下的甲方股权质押登记手续不再办理，甲乙双方互不承担违约及赔偿责任。二、关于履约保函开具事项：按照《总包合同》第10页4.1条约定，乙方负有应于合同签订后，向甲方出具金额为1000万元的履约保函的合同义务。基于项目工程已全部完工，且项目己实现并网发电，甲方免除乙方开具履约保函的义务，双方互不承担违约及赔偿责任。三、关于项目并网事项：由于国家电网外线接入条件迟迟未能完成，导致乙方对项目未能按照《总包合同》（合同附件2）要求于2017年3月31日前达到并网条件。基于现阶段项目己顺利实现并网对乙方并网时间延后事项互不承担违约及赔偿责任。四、合同付款事项：1、本协议签订后，甲方于2017年10月30日前，按照《总包合同》15.2.3条“进度款一、当承包方承包的电站具备性能验收及并网条件后，承包方向发包方提交性能验收书面申请后14日内，发包方应组织性能验收。性能验收完成7个工作日内，发包方向承包方支付至项目合同总价的75%（含预付款）作为验收款项”的约定向乙方支付相应款项。2、在甲方按照上述第1款履行全部付款义务后，双方对甲方延迟支付项目款项事宜互不承担违约及赔偿责任。3、若甲方在2017年11月15日前仍未完成《总包合同》项下全部合同款75%的付款，则乙方有权选择单方解除本协议，且有权要求甲方恢复按照《总包合同》承担逾期付款的违约责任，逾期付款的违约责任从2017年6月26日项目并网发电之日起计算。

2016年12月28日，国际贸易公司向葛洲坝机建公司出具《承诺函》，承诺如光伏农业公司未按总承包合同履约造成葛洲坝机建公司的一切损失由国际贸易公司承担。

2018年6月1日，葛洲坝机建公司向光伏农业公司开具发票（金额1.05亿元。税率17%）。

另查明，2016年12月28日，葛洲坝机建公司与光伏农业公司签订《阳曲县20MW分布式光伏发电项目工程总承包合同》之前，光伏农业公司就与葛洲坝能源重工有限公司签订了该项目电站的《阳曲县20MW分布式光伏发电项目工程总承包合同》，并于2016年8月31日向葛洲坝能源重工有限公司支付401.2365万元预付款。2、2018年2月，光伏农业公司依据《阳曲县20MW分布式光伏发电EPC总承包项目代发协议》，向分包方宁夏凯宏通信设备有限公司代付500万元。应视为申请人向被申请人支付工程款500万元。经原审法院询问，葛洲坝机建公司对上述两笔款项予以认可，认为可以作为本案项目电站工程预付款计算。

2018年8月2日，原审法院组织第二次证据交换中，光伏农业公司递交反诉状，认为葛洲坝机建公司违约，反诉请求：1、请求判令葛洲坝机建公司向光伏农业公司支付违约金6020000元；2、请求判令葛洲坝机建公司向光伏农业公司赔偿损失7397000元；3、请求判令葛洲坝机建公司向光伏农业公司支付整改费用（具体数字以最终鉴定结果为准）；4、本案诉讼及相关费用由葛洲坝机建公司承担。原审法院向其释明，提起反诉，应缴纳反诉案件受理费，否则，将按自动撤回反诉处理。当日原审法院对本案依法公开开庭进行了审理。但庭审后直至2018年8月31日原审法院传唤本案当事人到庭询问诉讼保全相关事宜时，光伏农业公司仍未向原审法院申请缴纳反诉案件受理费。原审法院再次向光伏农业公司释明缴费事宜并征求其意见，光伏农业公司明确表示要缴纳反诉案件受理费。2018年9月3日，原审法院依法向光伏农业公司送达了催缴诉讼费用通知书，要求其在接到本通知书次日起七日内向原审法院缴纳案件受理费102182元。如逾期未缴纳的，原审法院将按自动撤回反诉处理。但在原审法院确定的期限内，光伏农业公司未缴纳反诉案件受理费用。

一审法院认为：本案葛洲坝机建公司与光伏农业公司、国际贸易公司争议的焦点主要有以下几个问题：一是涉案项目电站是否已竣工交付，是否存在质量问题？二是涉案项目工程是否具备结算条件，欠付工程款的数额是多少？如何结算？三是葛洲坝机建公司、光伏农业公司是否构成违约，违约责任如何承担？四是葛洲坝机建公司主张按照《合同法》第二百八十六条之规定，判令将涉案项目电站工程整体拍卖，拍卖所得价款优先用于支付光伏农业公司的工程欠款，能否予以支持？五是葛洲坝机建公司请求判令光伏农业公司按照《总承包合同》，提供光伏农业公司股东出具的股权及收益权质押文件，协助葛洲坝机建公司办理股权质押登记手续，能否得到支持？六是国际贸易公司是否应当承担连带付款责任？

关于第一个争议焦点，葛洲坝机建公司主张涉案项目电站工程竣工，并于2017年6月26日通过有关政府职能部门的质量监督检查，交付光伏农业公司使用，实现并网发电，顺利运行至今，不存在任何质量问题。双方对此均多次并出具会议纪要、补充协议等予以确认，并无异议。光伏农业公司认为涉案项目电站工程存在质量问题，但并未提交任何证据证明。依据现有证据及查明的案件事实，原审法院可以确认，涉案项目电站工程质量合格，并已于2017年6月26日竣工交付光伏农业公司使用，至目前并未发现质量问题。

关于第二个争议焦点，葛洲坝机建公司主张已具备结算条件，应当由光伏农业公司结算并支付欠付的工程价款。涉案项目电站工程质量合格交付光伏农业公司使用后，葛洲坝机建公司与光伏农业公司多次协议后续事宜，2017年10月12日达成《山西阳曲项目工程款洽谈会会议纪要》，2017年10月18日签订《阳曲县20MW分布式光伏发电项目工程总承包合同之补充协议一》，确认光伏农业公司已逾期支付进度款1.05亿元人民币，并重新约定了支付的期限的法律责任。说明涉案项目工程已具备结算的条件，但光伏农业公司未予结算支付。光伏农业公司认为葛洲坝机建公司未开具发票，按合同约定结算条件未成就。原审法院认为，双方在2017年10月12日达成会议纪要，2017年10月18日签订补充协议，对双方之前合同约定的结算等事项进行了重新约定和变更，据此，本案工程价款阶段性结算的条件已经成就。

总包合同约定，全部工程竣工验收合格后的一年内工程款项结算完成90%，二年内无质量问题全部结算完成。到本案判决前，涉案项目电站工程已交付使用一年多，按合同约定应当支付工程价款的90%。其余10%的款项，因约定期限未届满，依合同约定本案不予处理，待期限届满后葛洲坝机建公司可另行主张解决。即：14000万元×90%－500万元－401.2365万元＝11698.7635万元。

关于第三个争议焦点，光伏农业公司主张葛洲坝机建公司迟延交付项目电站工程构成违约，理由为葛洲坝机建公司应当于2017年3月31日之前交付，但却于2017年6月26日竣工交付。葛洲坝机建公司认为，双方2017年10月18日签订《阳曲县20MW分布式光伏发电项目工程总承包合同之补充协议一》已确认，由于国家电网外线接入条件迟迟未能完成，导致葛洲坝机建公司未能如期并网，并非葛洲坝机建公司的故意或过失所致，该补充协议亦约定对此不予追究，葛洲坝机建公司于2017年6月26日竣工交付并不违约。原审法院认为，尽管双方在原合同中约定于2017年3月31日之前，达到并网条件（不包括240小时试运行），但双方又于2017年10月18日签订补充协议，确认未能如期并网的原因在于国家电网外线接入条件迟迟未能完成，约定对此不予追究责任。所以，光伏农业公司主张葛洲坝机建公司迟延交付项目电站工程构成违约理由并不成立，原审法院不予支持。

葛洲坝机建公司主张光伏农业公司迟延支付工程价款构成违约，应当承担违约责任，理由为依据双方签订的补充协议约定，若光伏农业公司在2017年11月15日前仍未完成《总包合同》项下全部合同款75%的付款，葛洲坝机建公司有权选择单方解除本协议，且有权要求光伏农业公司恢复按照《总包合同》承担逾期付款的违约责任，逾期付款的违约责任从2017年6月26日项目并网发电之日起计算。但光伏农业公司并未按约定支付工程价款，按照合同约定已构成违约，应当依约承担相应的违约责任。光伏农业公司辩称葛洲坝机建公司未开具发票，故不具备付款条件，不构成违约。原审法院认为，双方在补充合同中已约定了工程价款的支付数额和时间，并未约定其他附加的必要的条件，故光伏农业公司逾期未支付约定的工程价款即构成违约。违约金按合同约定的应当支付而未支付款项每延迟一天万分之五计算，向承包方支付相关违约金。违约金计算为：（2017年6月26日至2018年1月31日，按10000万元为基数，日万分之五计算违约金；2018年2月1日至2018年6月12日，按9598.7635万元为基数，日万分之五计算违约金；）

关于第四个争议焦点，《合同法》第二百八十六条之规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。原审法院查明的案件事实为：光伏农业公司未按照双方约定如期支付工程价款，双方又未能协议取得一致的解决方案形成本案诉讼。依据《合同法》第二百八十六条之规定，葛洲坝机建公司作为承包人对涉案项目电站工程依法拍卖价款享有法定优先受偿权。

关于第五个争议焦点，原审法院认为，葛洲坝机建公司与光伏农业公司2017年10月18日签订《阳曲县20MW分布式光伏发电项目工程总承包合同之补充协议一》约定，涉案股权质押手续双方不再办理，故葛洲坝机建公司的此项请求无事实依据，且办理完成质押登记手续属于当事人协议履行的范畴，不属于人民法院司法裁判的范畴。故对葛洲坝机建公司的此项请求，原审法院不予支持。

关于第六个争议焦点，葛洲坝机建公司认为国际贸易公司应当对光伏农业公司欠付的项目电站工程款项承担连带支付责任，理由为国际贸易公司向葛洲坝机建公司出具《承诺函》承诺，如光伏农业公司未按总承包合同履约造成葛洲坝机建公司的一切损失由国际贸易公司承担。国际贸易公司的答辩意见为承诺无效，国际贸易公司不承担本案的连带支付责任。理由为：一是《承诺函》未加盖公司骑缝章；二是该承诺未经公司审批程序，公司无记录；三是葛洲坝机建公司与光伏农业公司签订的《总承包合同之补充协议一》，实为对《总承包合同》实质性的变更，未经公司同意，公司不再承担责任。原审法院认为，2016年12月28日，国际贸易公司向葛洲坝机建公司出具《承诺函》，该《承诺函》承诺的事项属于当事人自由处分民事权利的范围。国际贸易公司是否履行了审批程序，属于其公司内部的管理事务，对其公司外的其他人并不产生法律上的约束力。葛洲坝机建公司与光伏农业公司签订的《总承包合同之补充协议一》，并未加重国际贸易公司的责任，国际贸易公司因此免除相关责任的理由并不充分。综上，涉案《承诺函》不违反法律规定，对涉案当事人均有法律约束力，国际贸易公司应在光伏农业公司欠付的工程款本金及违约金的范围内承担连带支付责任。

尽管光伏农业公司向原审法院提起了反诉，因其未在原审法院确定的期限内向原审法院缴纳案件受理费，原审法院依法按其自动撤回反诉处理。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、一百四十二条、第一百五十二条之规定，该院判决：

一、山西能投光伏农业发展有限公司在判决生效之日起三十日内支付中国葛洲坝集团机电建设有限公司工程款项11698.7635万元。二、山西能投光伏农业发展有限公司在判决生效之日起三十日内支付中国葛洲坝集团机电建设有限公司违约金（2017年6月26日至2018年1月31日，按10000万元为基数，日万分之五计算违约金；2018年2月1日至2018年6月12日，按9598.7635万元为基数，日万分之五计算违约金；）三、中国葛洲坝集团机电建设有限公司对涉案阳曲县20MW分布式光伏发电项目工程享有优先受偿权。在本案生效判决确定的期限内，如山西能投光伏农业发展有限公司未履行本判决一、二项支付款项义务，中国葛洲坝集团机电建设有限公司可依法申请人民法院将涉案工程拍卖，以所获拍卖价款优先受偿。四、山西能投国际贸易有限公司对本判决一、二项承担连带支付责任。五、驳回中国葛洲坝集团机电建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费804800元，由山西能投光伏农业发展有限公司、山西能投国际贸易有限公司共同承担。

二审审理过程中，光伏农业公司提交以下证据作为新证据：1、收据一份，证明葛洲坝能源重工有限公司于2016年8月31日收款401.2365万元；2、代付协议及相应付款凭证，证明光伏农业公司分别于2018年2月26日、2018年4月20日代葛洲坝机建公司向宁夏凯宏通信设备有限公司支付农民工工资400万元、100万元；3、2017年9月15日《会议纪要》及回复，证明项目电站存在待整改问题，葛洲坝机建公司就上述问题进行回复；4、相关验收资料，证明光伏农业公司积极配合办理验收手续；5、联络函，证明光伏农业公司多次通知葛洲坝机建公司对相关问题进行整改；6、关于限期整改的函，证明国网太原供电公司电力调控中心要求葛洲坝机建公司对相关问题限期整改；7、光伏组件遮挡面积的图片，证明电站设计不合理导致光伏组件的遮挡面积；8、建设缺陷部分图片及部分缺少资料明细，证明建设安装过程中存在的缺陷及部分缺少资料明细。

葛洲坝机建公司对光伏农业公司提交的上述证据质证意见如下：对于证据1，真实性予以认可；对于证据2，无原件，但对于代付款500万元的事实无异议；对证据3，同葛洲坝机建公司原审提交的证据；对于其余证据，均不是原件，对真实性、合法性、关联性均不予认可。

原审被告国际贸易公司对光伏农业公司提交的上述证据均无异议。

本院对光伏农业公司提交的证据认证如下：对证据1、2、3，因各方均无异议，且与原审查明的事实和葛洲坝机建公司的举证相吻合，本院予以认定；对证据4、5、6，因缺少证据原件，本院不予采纳；对证据7，该组图片系光伏农业公司单方所拍摄的涉案电站光伏组件图片，对其真实性本院予以认定，但对其证明目的，本院将结合本案的其他情况予以综合评定；对证据8，该明细表系光伏农业公司单方制作，葛洲坝机建公司亦不认可，故本院不予认定。

本院二审查明：光伏农业公司依据《阳曲县20MW分布式光伏发电EPC总承包项目代付协议》，光伏农业公司分别于2018年2月26日、2018年4月20日代葛洲坝机建公司向分包方宁夏凯宏通信设备有限公司支付工程款400万元、100万元，葛洲坝机建公司在原审中对此予以认可，认为上述两笔款项可以作为本案项目电站工程预付款计算。

对一审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人的上诉与答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：1、涉案项目电站是否已经竣工并移交、是否存在质量问题；2、涉案工程进度款二（2100万）的付款条件是否成就；3、原审判决认定的违约金数额是否计算正确；4、葛洲坝集团机建公司是否对涉案工程享有优先受偿权及享受优先受偿权的范围；5、一审判决是否存在违反法定程序的情形。

关于涉案项目电站是否已经竣工并移交、是否存在质量问题。光伏农业公司上诉主张项目电站存在质量问题，且至今未正式移交。根据山西省电力建设工程质量监督中心站2017年6月26日出具的《工程质量监督检查并网通知单》，涉案项目电站并网试运前阶段通过该站质量监督检查，同意办理并网手续，项目电站实现并网发电；由建设单位、设计单位、施工单位、监理单位2017年9月15日共同所作的《杨兴20MW扶贫电站项目竣工验收会议纪要》，亦认定项目电站已于2017年6月26日成功并网发电，已安全运行81天，发电660万度，同意项目竣工验收；葛洲坝机建公司与光伏农业公司代表2017年10月12日形成的《山西阳曲项目工程款洽谈会会议纪要》，再次确认项目电站于2017年6月26日一次性全额并网成功，安全运行107天，项目初步验收合格。由以上事实可知，项目电站已初步验收合格，达到竣工验收条件，并已实际移交光伏农业公司，且并网发电成功，至今正常安全运行；同时根据上述会议纪要及附件，项目电站在达到竣工验收条件的情况下亦存在一定的待整改问题，光伏农业公司还称项目电站设计不合理导致光伏组件阴影遮挡面积未达到要求。对此本院认为，根据质量监督部门的质监结果、四大主体共同的验收情况及项目电站至今的运行状况，项目电站并未发现质量缺陷，光伏农业公司所提出的问题，均属于一般的质量瑕疵而非重大质量瑕疵，未对项目电站的正常运行构成显著不利影响，在前述的《杨兴20MW扶贫电站项目竣工验收会议纪要》中，各有关单位均未认为有关待整改问题对项目电站达到竣工验收条件造成影响，因此只涉及葛洲坝机建公司的一般质量违约责任及保修责任，不应成为其拒付工程款的抗辩事由。

关于涉案工程进度款二（2100万元）的付款条件是否成就。案涉《阳曲县20MW分布式光伏发电项目工程总承包合同》约定，项目“进度款”支付的前提条件为发包方收到承包方提供的相同金额发票；承包方任何一次不及时提供合法发票的行为，都将导致发包方有权拒绝付款而不承担相应责任，并约定全部工程竣工验收合格后的一年内，支付合同总价的15%（即2100万元），即进度款二。但根据此后双方于2017年10月12日达成《山西阳曲项目工程款洽谈会会议纪要》及2017年10月18日签订《阳曲县20MW分布式光伏发电项目工程总承包合同之补充协议一》，在葛洲坝机建公司未出具发票的情况下，确认光伏农业公司已逾期支付进度款1.05亿元人民币3个月，并重新约定了支付的期限，并未再附加付款条件，可知双方在合同履行过程中改变了此前关于以提供发票为付款前提的约定。截至原审判决作出前（2018年9月13日），涉案项目电站工程已竣工验收合格并交付使用一年多，故原审判决光伏农业公司按合同约定一并支付进度款二并无不当。

关于原审判决认定的违约金数额是否计算正确。根据双方最后于2017年10月18日签订《阳曲县20MW分布式光伏发电项目工程总承包合同之补充协议一》之约定，若光伏农业公司在2017年11月15日前仍未完成《总包合同》项下全部合同款75%（即工程进度款一）的付款，则葛洲坝机建公司有权要求光伏农业公司恢复按照《总包合同》承担逾期付款的违约责任，逾期付款的违约责任从2017年6月26日项目并网发电之日起计算，故原审判决自2017年6月26日起计算光伏农业公司方逾期付款违约金符合双方合同约定，光伏农业公司上诉要求从2018年6月2日即葛洲坝机建公司出具发票后的次日开始计算，与双方的重新约定不符，本院不予支持。依照合同约定及光伏农业公司付款情况，违约金计算方式为：2017年6月26日至2018年2月26日，按10098.7635万元（10500万元工程进度款一减去此前已付401.2365万元预付款）为基数；2018年2月26日至2018年4月19日，按9698.7635万元为基数（再减去光伏农业公司于2018年2月26日代葛洲坝机建公司向分包方宁夏凯宏通信设备有限公司支付工程款400万元）；2018年4月20日至2018年6月12日，以9598.7635万元为基数（再减去光伏农业公司于2018年、2018年4月20日代葛洲坝机建公司向分包方宁夏凯宏通信设备有限公司支付工程款100万元），均按日万分之五计算违约金，以此计算，已经超出双方在《阳曲县20MW分布式光伏发电项目工程总承包合同》中关于违约金上限为合同总金额的10%（即1400万元）的约定，双方在此后的会议纪要及补充协议中并就违约金的约定加以修改或调整，因此该约定对双方仍然有效，故光伏农业公司应向葛洲坝机建公司支付的违约金总额应为1400万元。

关于葛洲坝集团机建公司是否对涉案工程享有优先受偿权及享受优先受偿权的范围。光伏农业公司上诉主张根据原审判决认定的工程竣工时间2017年6月26日，至葛洲坝集团机建公司2018年3月7日起诉时，已经超过了六个月建设工程优先受偿权法定行使期间。对此本院认为，因双方于2017年10月18日签订《阳曲县20MW分布式光伏发电项目工程总承包合同之补充协议一》对光伏农业公司的最后付款期限作了重新约定，即要求光伏农业公司于2017年11月15日前付清工程进度款一，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，本案优先受偿权起算时间应为2017年11月15日，故至葛洲坝机建公司2018年3月7日提起本案诉讼时，并未超过六个月的建设工程价款优先受偿权行使期限。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条之规定，可以享受建设工程价款优先受偿权的建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，故原审判决判令葛洲坝集团机建公司对其应受领的违约金就案涉项目工程享有优先受偿权不当，本院予以纠正。

关于一审判决是否存在违反法定程序的情形。光伏农业公司上诉称本案应追加案外人葛洲坝能源重工有限公司为第三人而原审法院未予追加，因葛洲坝机建公司在原审中对光伏农业公司支付给葛洲坝能源重工有限公司的401.2365元预付款明确予以认可，且葛洲坝能源重工有限公司对本案诉讼标的既无独立请求权,与案件的处理结果也没有有法律上的利害关系,故并无通知其参加本案诉讼的必要。光伏农业公司还上诉称原审法院未对其提起的反诉给予举证期限，因光伏农业公司未在原审法院指定的期限内缴纳反诉费用或申请法院减免、缓交诉讼费用并获批准，故其反诉并不成立，在其未提起有效反诉的情况下，就要求法院给予其举证期限，于法无据，原审法院未予支持并无不妥。

此外，葛洲坝机建公司在原审判决宣判后并未提出上诉，故对其在二审审理过程中提出的在原审判决基础上增加关于工程进度款三1400万元判项的主张，本院依法不予审理；同理，国际贸易公司在原审判决宣判后也未提出上诉，对其在二审审理过程中提出的不应承担连带责任的主张，本院不予审理。

综上，光伏农业公司的部分上诉理由成立，本院对其部分上诉请求予以支持，原审判决认定的事实基本清楚，但部分处理欠妥，本院在查明事实的基础上依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持山西省高级人民法院（2018）晋民初20号民事判决第一项,即：山西能投光伏农业发展有限公司在判决生效之日起三十日内支付中国葛洲坝集团机电建设有限公司工程款项11698.7635万元；

二、撤销山西省高级人民法院（2018）晋民初20号民事判决第四、五项；

三、变更山西省高级人民法院（2018）晋民初20号民事判决第二项为：山西能投光伏农业发展有限公司在判决生效之日起三十日内支付中国葛洲坝集团机电建设有限公司违约金14000000元；

四、变更山西省高级人民法院（2018）晋民初20号民事判决第三项为：中国葛洲坝集团机电建设有限公司对涉案阳曲县20MW分布式光伏发电项目工程享有优先受偿权；在本案生效判决确定的期限内，如山西能投光伏农业发展有限公司未履行本判决第一项支付款项义务，中国葛洲坝集团机电建设有限公司可依法申请人民法院将涉案工程拍卖，以所获拍卖价款优先受偿；

五、山西能投国际贸易有限公司对本判决第一、三项承担连带支付责任；

六、驳回中国葛洲坝集团机电建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费804800元，由中国葛洲坝集团机电建设有限公司负担40240元，山西能投光伏农业发展有限公司、山西能投国际贸易有限公司共同负担764560元；二审案件受理费163475.92元，由中国葛洲坝集团机电建设有限公司负担负担8173.8元，山西能投光伏农业发展有限公司、山西能投国际贸易有限公司负担155302.12元。

本判决为终审判决。

审判长　　包剑平

审判员　　杜　军

审判员　　谢　勇

二〇一九年七月十八日

法官助理刘平安

书记员袁正明

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